Ambito soggettivo e oggettivo di applicazione del D. Lgs. n. 163/2006 1
AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI ED ENTI AGGIUDICATORI Art. 3 comma 25. Le «amministrazioni aggiudicatrici» sono: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti. Art. 32 comma 1. Salvo quanto dispongono il comma 2 e il comma 3, le norme del presente titolo, nonché quelle della parte I, IV e V, si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 28: a) lavori, servizi, forniture, affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici; b) appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, nei limiti stabiliti dall'articolo 142; c) lavori, servizi, forniture affidati dalle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali; (lettera da coordinare con l'articolo 13 della legge n. 248 del 2006 - n.d.r.) d) lavori, affidati da soggetti privati, di cui all'allegato I, nonché lavori di edilizia relativi ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a funzioni pubbliche amministrative, di importo superiore a un milione di euro, per la cui realizzazione sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei lavori; (SEGUE) 2
e) appalti di servizi, affidati da soggetti privati, relativamente ai servizi il cui valore stimato, al netto dell'i.v.a., sia pari o superiore a 206.000 euro, allorché tali appalti sono connessi ad un appalto di lavori di cui alla lettera d) del presente comma, e per i quali sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei servizi; f) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell'amministrazione aggiudicatrice; g) lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 e dell'articolo 28, comma 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150. L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, il titolare del permesso di costruire assuma la veste di promotore, presentando all'amministrazione medesima, entro novanta giorni dal rilascio del permesso di costruire, la progettazione preliminare delle opere. All'esito della gara bandita ed effettuata dall'amministrazione che rilascia il permesso di costruire sulla base della progettazione presentata dal promotore, il promotore può esercitare, purché espressamente previsto nel bando di gara, diritto di prelazione nei confronti dell'aggiudicatario, entro quindici giorni dalla aggiudicazione, corrispondendo all'aggiudicatario il 3% del valore dell'appalto aggiudicato. Il promotore deve avere i requisiti di qualificazione previsti dall'articolo 40 in relazione alla tipologia e all'importo delle opere di urbanizzazione; (lettera così modificata dall'art. 2, comma 1, lettera f), d.lgs. n. 113 del 2007) h) lavori, servizi forniture affidati dagli enti aggiudicatori di cui all'articolo 207, qualora, ai sensi dell'articolo 214, devono trovare applicazione le disposizioni della parte II anziché quelle della parte III del presente codice 3
SOCIETA MISTE Caratteristiche Società di capitali con partecipazione minoritaria o maggioritaria, costituite per la realizzazione di lavori o opere o per la gestione di servizi pubblici di pertinenza locale. Disciplina principale: articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali. 4
Applicazione del D.Lgs. n. 163/2006 L articolo 32 del Dlgs 163/2006 individua le amministrazioni aggiudicatrici che sono soggette all applicazione dello stesso decreto. L art. 32, comma 1, lett. c) prevede l applicazione del D.Lgs. n. 163/2006 per gli appalti di lavori, servizi, forniture affidati dalle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali. Rientrano espressamente in tale categoria: le società di cui agli articoli 113 del Testo Unico degli Enti Locali (D.Lgs.n. 267/2000), per la gestione delle reti e per la erogazione dei servizi pubblici locali; tali società possono essere anche a capitale misto. le società a capitale interamente pubblico per la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, di cui all art. 113 bis del citato Testo unico; le aziende speciali di cui all art. 115 del Testo Unico; le società per azioni con partecipazione minoritaria di enti locali, di cui all art. 116 del Testo unico. 5
Società con capitali pubblico minoritario L art. 32, comma 3, fa riferimento a società con capitale pubblico anche non maggioritario che realizzano opere non destinate ad essere collocate sul mercato. Tali società non sono tenute ad applicare il Codice limitatamente alla realizzazione dell opera pubblica o gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le seguenti condizioni: la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica; il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal presente codice in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita; la società provvede in via diretta alla realizzazione dell opera e/o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo. Da tale norma deriva che le società miste con capitale pubblico minoritario, anche se ricorrono le condizioni sopra descritte, devono rispettare le norme del Codice per gli affidamenti relativi ad attività diverse da quelle per le quali sono state appositamente costituite. 6
I servizi pubblici locali L art. 113, commi 4 e 5, del D.Lgs. 267/2000 stabilisce che qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono: di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico, cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano; di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7. L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'unione europea, con conferimento della titolarità del servizio: a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano. 7
Opere funzionali al servizio L art. 113, comma 5 ter, del D.Lgs. n. 267/00 stabilisce che le opere funzionali alla gestione del servizio devono essere realizzate come di seguito: affidamento della gestione della rete/servizio senza gara ad evidenza pubblica: i soggetti gestori devono provvedere all'esecuzione dei lavori comunque connessi alla gestione della rete esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure ad evidenza pubblica nel rispetto della normativa vigente; affidamento della gestione della rete con procedure di gara avente ad oggetto sia la gestione del servizio relativo alla rete, sia l'esecuzione dei lavori connessi: il soggetto gestore può realizzare direttamente i lavori connessi alla gestione della rete, purché qualificato ai sensi della normativa vigente; affidamento della gestione della rete con procedure di gara avente ad oggetto esclusivamente la gestione del servizio relativo alla rete: il gestore deve appaltare i lavori a terzi con le procedure ad evidenza pubblica previste dalla legislazione vigente. L esecuzione diretta dei lavori relativi alla gestione della rete, separata o integrata con l erogazione del servizio, è consentita alle sole società miste per le quali il socio privato è stato scelto con gara, con l esplicito riferimento all esecuzione dei predetti lavori e comunque solo se tale socio è in possesso delle necessarie qualificazioni secondo la disciplina normativa di settore. 8
In house L affidamento in house è la procedura con la quale un amministrazione pubblica affida direttamente l esecuzione di un opera o di un servizio ad un suo ente strumentale non dotato di personalità giuridica propria. è una modalità di affidamento eccezionale e residuale rispetto alla regola generale della gara La Corte di giustizia europea del 18/11/1999, causa C-107/98, c.d. Teckal ha sancito il principio per cui la disciplina comunitaria in materia di pubblici appalti trova applicazione ogniqualvolta venga raggiunto un accordo tra due persone distinte, ossia ogniqualvolta venga concluso un contratto. 9
Presupposti Se entrambi i contraenti sono formalmente dotati di personalità giuridica, il negozio giuridico da questi concluso può, in via del tutto eccezionale, essere equiparato ad un affidamento in house, purché vengano rispettati entrambi i seguenti criteri cumulativi elaborati dalla giurisprudenza: l amministrazione aggiudicatrice deve esercitare nei confronti della società contraente un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi; tale società contraente deve, a sua volta, realizzare la parte più importante della sua attività per l amministrazione o per le amministrazioni aggiudicatrici che la controllano. La Corte di Giustizia ha progressivamente individuato gli elementi necessari per qualificare il rapporto intercorrente tra i due soggetti e riconoscere l'assenza di autonomia decisionale: a) nella dipendenza finanziaria, da ravvisarsi nella relazione proprietaria, sotto la forma della partecipazione pubblica, diretta o indiretta, nella società (Sent. 10/11/1998, causa C-360/96; b) nella dipendenza amministrativa, in termini sia gestionali che organizzativi (sent. 09/09/1999 causa C-108/98) 10
Le circolari del Dipartimento per le Politiche Comunitarie Circolare n. 12727 del 19/10/2002 in tema di "Affidamento a società miste della gestione di servizi pubblici locali" Circolare n. 3944 del 01/03/2002 in tema di "Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori" Le Circolari precisano che la normativa europea in tema di appalti pubblici, in particolare di servizi, non trova applicazione (e pertanto l'affidamento diretto della gestione del servizio e' consentito anche senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle norme comunitarie) solo quando manchi un vero e proprio rapporto giuridico tra l'ente pubblico e il soggetto gestore, come nel caso, secondo la terminologia della Corte di giustizia, di delegazione interorganica o di servizio affidato, in via eccezionale, "in house (sent. Teckal ). 11
In house e società miste Se vi è la partecipazione, anche minoritaria, di un impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l amministrazione aggiudicatrice, detta circostanza esclude che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi. La partecipazione (anche) minoritaria del privato in una società impedisce che si possa parlare di operazione interna o di in house providing. L attribuzione di un appalto pubblico ad una società mista pubblico-privata senza far appello alla concorrenza pregiudica l obiettivo di una concorrenza libera ed il principio della parità di trattamento degli interessati contemplato dalle direttive europee, in particolare nella misura in cui una procedura siffatta offrirebbe ad un impresa privata presente nel capitale della detta società un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti. L in house providing deve costituire una modalità di affidamento eccezionale e residuale rispetto alla regola generale della gara ed è consentito nel solo caso in cui la società affidataria, partecipata interamente dall ente pubblico, costituisca un ente strumentale di quest ultimo. 12
Novità introdotte dalla legge n. 248/2006 ( Bersani ) e dalla legge n. 133/2008 Divieto extra moenia Asimmetrie informative Partecipazioni indirette 13
Organismo di diritto pubblico Caratteristiche (art. 3, comma 26, D.Lgs. 163/2006) Per «organismo di diritto pubblico» s'intende qualsiasi organismo: istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; dotato di personalità giuridica; la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. I requisiti a), b) e c), sono cumulativi nel senso che devono sussistere tutti e tre contemporaneamente. 14
REQUISITO SUB A) (organismo istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale) La Corte di Giustizia CE ha puntualizzato che tale requisito risulta dal concorso di due elementi: la natura generale del fine ed il carattere non industriale o non commerciale del fine stesso. L orientamento della Corte di Giustizia (ex multis C283-00 del 16/10/2003, C18-01 del 22/0572003, C223-99 e C260-99 del 10/05/2001) sull argomento può sintetizzarsi come segue: il fine generale è quello che soddisfa una collettività di individui o anche esigenze degli enti di riferimento della società; il fine generale non è decisivo per configurare l organismo, essendo escluso che possano considerarsi organismi quei soggetti che agiscono per scopi generali di tipo commerciale o industriale; il carattere industriale o commerciale dei bisogni di interesse generale che un soggetto persegue si può evincere in concreto dai seguenti indici: attività economica intesa ad offrire servizi e/o beni sul mercato, dietro pagamento di un corrispettivo da parte dei beneficiari; assunzione del rischio di impresa, desumibile anche dal fatto che non sono previsti meccanismi finanziari di copertura di eventuali perdite; gestione secondo criteri di rendimento, efficacia e redditività, rilevanti anche quando il soggetto non persegua istituzionalmente fini di lucro; ambiente concorrenziale, che deve essere verificato dal giudice nazionale in considerazione del complesso delle attività del soggetto a livello internazionale, nazionale e regionale. 15
Concorrenza: secondo la Corte CE l esistenza di una effettiva concorrenza costituisce un mero indice e quindi non è decisiva per escludere la natura di organismo, mentre la gestione in un contesto che implica l effettiva e diretta assunzione del rischio di impresa o delle perdite finanziarie è determinante per escludere l organismo. Forma societaria: la forma societaria assume veste neutrale ed il perseguimento di uno scopo pubblico non è di per se in contraddizione con il fine societario lucrativo, descritto dall articolo 2247 c.c. (cfr. Cons. Stato,VI, 27.10.1998, n. 1478; 1.4.2000, n. 1885; 2.3.2001, nn. 1206 e 1207). Anche la giurisprudenza comunitaria conforta in tal senso laddove ritiene che l esercizio di attività commerciali e industriali è comunque compatibile con la qualifica di organismo di diritto pubblico in quanto l attività prevalente di soddisfacimento di bisogni di carattere generale può essere svolta in modo non esclusivo ciò non comportando la perdita della qualifica di organismo di diritto pubblico. La veste formale di società per azioni non è idonea a trasformare la natura pubblicistica di soggetti cui sono affidati compiti di interesse pubblico, ma al contrario realizza, con uno strumento alternativo alle forme tradizionali di intervento, un articolazione organizzativa di funzioni pubbliche. In tale ambito il perseguimento di uno scopo pubblico non è in contraddizione con il fine societario lucrativo, in quanto l utile di esercizio appare compatibile con la gestione di un servizio di interesse pubblico 16
REQUISITO SUB c) (controllo pubblico) Parametri di riferimento: il controllo che connota l organismo deve determinare una stretta dipendenza funzionale del soggetto rispetto all ente pubblico di riferimento e non può limitarsi in verifiche correlate ad un determinato rapporto; il controllo gestionale non risulta soddisfatto nel caso di mero controllo a posteriori in sé e per sé considerato, perché, per definizione, un tale controllo non consente ai poteri pubblici di influenzare le decisioni del soggetto. in generale i parametri considerati per connotare il terzo requisito dell organismo, compreso quello afferente il controllo, si concretizzano in atti o situazioni giuridiche che comportano un tipo di dipendenza funzionale e operativa che investe l attività di impresa complessivamente considerata. resta fermo che il requisito della dipendenza gestionale è cumulativo rispetto a quello del fine generale non avente carattere industriale o commerciale, pertanto, in mancanza di uno dei due non potrebbe configurarsi in concreto l organismo di diritto pubblico. 17
Applicazione del D. Lgs. 163/2006 L art. 3, comma 25 del D.Lgs. n. 163/2006 include tra le «amministrazioni aggiudicatrici» anche gli organismi di diritto pubblico. L art. 32, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006 stabilisce l applicazione della disciplina ivi contenuta ai contratti di lavori, servizi, forniture, affidati dalle amministrazioni aggiudicatici. Gli organismi di diritto pubblico sono tenuti al rispetto del Codice nell affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture. 18
Le opere di urbanizzazione a scomputo e gli accordi convenzionali con i privati Disciplina generale (D.P.R. n.380/2001; L. n. 847/1964; L. 1150/1942) Contributo commisurato al rilascio del permesso di costruire. A scomputo del contributo è ammessa l esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria o secondaria. Opere di urbanizzazione primaria: strade residenziali, spazi di sosta e parcheggio, fognature, reti idriche, reti distribuzione energia e gas, illuminazione pubblica, verde attrezzato. Opere di urbanizzazione secondaria: asili nido, scuole materne e dell obbligo, mercati di quartiere, chiede ed edifici religiosi impianti sportivi, aree verdi, centri sociali o culturali o sanitari. Convenzione di lottizzazione stipulata tra il concessionario e la P.A. 19
La Corte di Giustizia CE con la sentenza 12 luglio 2001 ha puntualizzato che: Le opere di urbanizzazione sono appalti pubblici di lavori per il ricorrere della qualità di amministrazione aggiudicatrice e per la tipologia dei lavori che ne formano oggetto. La convenzione di lottizzazione ha natura contrattuale ed onerosa, La P.A. conferisce mandato al privato per l espletamento delle gare. La legge 166/2002 ha modificato la legge quadro (art. 2 comma 5) prevedendo che: Se la singola opera è superiore alla soglia comunitaria si applicano le procedure ad evidenza pubblica Le opere sotto soglia sono invece sottratte alla disciplina pubblicistica La procedura d infrazione comunitaria sulle modifiche apportate dalla 166/2002. 20
La disciplina del Codice (art. 32, comma 1, lettera g e art. 122, comma 8) Il titolare del permesso di costruire può: Esperire le procedure di gara previste dal Codice ovvero Assumere la veste di promotore in una procedura ispirata al modello del project financing Le modifiche apportate dal terzo correttivo. L estensibilità della disciplina sulle opere di urbanizzazione ai programmi complessi (determinazione n. 4/2008 dell Autorità) 21
Contratti Misti Art. 14 I contratti misti sono contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture. 2. I contratti misti sono considerati appalti pubblici di lavori, o di servizi, o di forniture, o concessioni di lavori, secondo le disposizioni che seguono: a) un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un «appalto pubblico di forniture»; b) un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all'allegato II è considerato un «appalto pubblico di servizi» quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell'appalto; c) un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all'allegato II e che preveda attività ai sensi dell'allegato I solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto è considerato un «appalto pubblico di servizi»; 3. Ai fini dell'applicazione del comma 2, l'oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l'importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l'oggetto principale del contratto. 4. L'affidamento di un contratto misto secondo il presente articolo non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l'applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all'aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l'oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza. (Segue) 22
Art. 15 Qualificazione nei contratti misti L'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto, deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto. Combinazione in un unico schema negoziale di elementi riconducibili a differenti fattispecie contrattuali tipiche Differenze con il collegamento negoziale Criterio della combinazione Criterio dell assorbimento Criterio patrimoniale (caso Teckal ) Criterio dell accessorietà e della prevalenza Global service 23
Contratti esclusi Appalti segretati (art. 17) La disciplina del segreto di Stato Il provvedimento di segretazione La gara informale I requisiti di qualificazione e il N.O.S. 24
Contratto di sponsorizzazione (art. 26) Contributo in beni e servizi, denaro o altra utilità proveniente da terzi allo scopo di promuovere il loro nome, marchio o attività, ovvero conseguire una proiezione positiva di ritorno e quindi un beneficio di immagine (legge n. 223/1990) Contratto a prestazioni corrispettive tra sponsee e sponsor La sponsorizzazione interna 25
Appalti di servizi aggiudicati ad altra amministrazione aggiudicatrice Diritto esclusivo discendente da specifiche disposizioni normative Differenze con l in house providing Conformità del provvedimento normativo al Trattato CE 26