Decisione N del 28 marzo 2014

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1 COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: (MI) GAMBARO (MI) LUCCHINI GUASTALLA (MI) SANGIOVANNI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (MI) SANTARELLI Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (MI) GIRINO Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore GIRINO EMILIO Nella seduta del 23/01/2014 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO La ricorrente, società esercente attività alberghiera, in data 26 marzo 2012 sottoscriveva presso la filiale della banca resistente di cui era cliente, una distinta di presentazione incassi/effetti per cinque pagherò cambiari del valore di 5.698,13 ciascuno, con scadenze mensili a partire dal 30 aprile fino al 30 agosto successivi emessi dallo stesso soggetto debitore. Ogni effetto veniva regolarmente accreditato. Il 21 gennaio 2013 la resistente comunicava alla ricorrente che le avrebbe addebitato l importo della cambiale in scadenza al 30 agosto 2012 in quanto il Service incaricato dalla resistente della lavorazione degli effetti ne aveva dichiarato lo smarrimento nell iter di invio all incasso, ai sensi della L. n. 127/1997 (c.d. Legge Bassanini). Il 24 gennaio 2013 la ricorrente, tramite legale, sporgeva reclamo lamentando quanto comunicato dalla resistente ed evidenziando come il contratto di conto corrente, con riguardo in particolare allo sconto cambiario, fosse regolato dall art c.c. richiamato dall art c.c., che prevedeva l esclusione dell eliminazione della partita dal conto qualora la banca non avesse prima agito infruttuosamente nei confronti del debitore Pag. 2/6

2 o non avesse reintegrato nelle sue ragioni il soggetto rimettente. Aggiungeva la ricorrente che non risultava nemmeno che la cambiale fosse stata effettivamente presentata al debitore né che fosse stata protestata, tanto più che l effetto in questione era l ultimo di una serie regolarmente incassata. Pertanto imputava alla resistente la piena responsabilità di quanto occorso per gravi inadempienze nell esecuzione del mandato, la diffidava dall addebitare l importo della cambiale e la invitava, qualora l addebito fosse già stato effettuato, a provvedere al corrispondente immediato riaccredito. Nella replica datata 30 gennaio 2013 la resistente affermava che la banca, come peraltro previsto nella distinta di presentazione effetti, era mera esecutrice di un mandato all incasso, donde il fatto che la cessione di titoli ed effetti avvenisse con riserva di verifica e salvo buon fine secondo le norme sui servizi di incasso e accettazione degli effetti. Tali servizi, infatti, come accettati dal cedente con la sottoscrizione del contratto e delle condizioni, venivano eseguiti per conto del cedente l effetto, a suo rischio e, salva la colpa grave, senza responsabilità alcuna della banca che dunque non era in alcun modo responsabile di eventi connessi al rischio ordinario e professionale, quale ad esempio lo smarrimento di un effetto. Concludeva quindi per il non accoglimento dell istanza della ricorrente. Nel ricorso sottoscritto il 19 luglio 2013 la ricorrente ribadiva la propria doglianza circa l addebito della cambiale (in data 12 giugno 2013 con valuta 10 gennaio 2013) a cinque mesi dalla sua scadenza, e contestava quanto sostenuto dalla resistente primariamente con riguardo alla richiamata clausola salvo buon fine, la quale presupponeva la presentazione dell effetto al debitore per l incasso insieme al rifiuto del pagamento, ma non, come nel caso in lite, la mancata presentazione della cambiale da parte della girataria per causa di smarrimento. Questo comportamento manifestamente configurava una responsabilità contrattuale per inadempimento del mandato, rilevabile anche dal fatto che la clausola salvo incasso comportasse un rischio per il correntista nel solo caso di insolvenza del debitore, sicuramente non nell ipotesi di smarrimento del titolo, il cui rischio gravava invece sulla banca mandataria, tenuta, in quanto tale, alla sua custodia. Per contro, ed in violazione dei propri doveri, la resistente, dopo aver accreditato salvo buon fine l importo dell effetto sul conto del giratario, lo aveva stornato comunicando di non aver potuto presentare il titolo alla trattaria causa smarrimento dello stesso con ciò cagionando alla ricorrente un ingiusto depauperamento. In aggiunta, la ricorrente faceva presente come il debitore cambiario, che fino a tutto il 2012 aveva onorato le scadenze delle cambiali, alla data del ricorso versasse in grave crisi finanziaria (fatto desumibile anche da svariati articoli di stampa), compromettendo definitivamente il credito vantato dalla ricorrente. Pertanto domandava al Collegio il risarcimento del danno quantificato nell importo dell effetto in lite pari a 5.698,13, oltre interessi dal 10 gennaio 2013 al saldo e spese di procedimento. Nelle controdeduzioni depositate oltre la scadenza, il 6 dicembre 2013, la resistente puntualizzava di aver trasferito l effetto in questione al Service, incaricato della lavorazione degli effetti cambiari in nome e per conto della banca, che aveva ricevuto la cambiale il 6 aprile 2012 e successivamente trasmesso la stessa alla banca domiciliataria. La sopracitata dichiarazione del Service del 18 dicembre 2012 era stata resa alla resistente presumibilmente in seguito alla segnalazione della domiciliataria circa l effetto mancante. Precisava anche che l addebito della cambiale smarrita era avvenuto in data 12 giugno 2013 e non prima, a causa dell incapienza del conto corrente della ricorrente. Inoltre faceva presente come la ricorrente avesse sottoscritto le norme regolanti i servizi di incasso o di accettazione degli effetti, e in particolare, da un lato, l art.1 che prevedeva che i servizi di incasso e di accettazione di effetti e di documenti venissero eseguiti per conto del cliente e a suo rischio ( l Azienda di credito non risponde delle conseguenze derivanti Pag. 3/6

3 da cause ad essa non imputabili, tra le quali si indicano, a titolo puramente esemplificativo, quelle dipendenti da: 4) smarrimento ); dall altro, l art. 10 secondo cui il cedente è tenuto a rimborsare, a semplice richiesta l Azienda di credito anche se, per qualsiasi fatto accidentale, per fatto di terzi compresi i corrispondenti e in genere per ogni fatto o circostanza non imputabile all Azienda di credito a norma degli articoli precedenti: 2) gli effetti, i documenti o gli assegni siano andati smarriti. Tali circostanze erano previste anche dalla singola distinta di presentazione ove si leggeva che il cliente autorizza irrevocabilmente [nome banca] ad accreditare, ad incasso effettuato o con riserva di verifica e s.b.f., gli importi relativi ai titoli/crediti presentati sul conto corrente sopraindicato, con valute note al cliente e...i servizi di incasso e di accettazione di effetti, documenti ed assegni sono eseguiti per conto del cliente a suo rischio e senza responsabilità della [nome banca], salvo il caso di colpa grave. Infine, la resistente affermava di aver adottato delle procedure interne coerenti alle indicazioni dell ABI nell Accordo per il servizio di incasso e accettazione di effetti e documenti. Pertanto domandava al Collegio la reiezione del ricorso. Il 10 gennaio 2014 la ricorrente replicava contestando le citate norme regolative dei servizi di incasso e accettazione degli effetti della resistente rilevandone la vessatorietà/abusività delle clausole, laddove prevedevano l esenzione da responsabilità della banca, specificamente nel caso di smarrimento del titolo, in aperto contrasto con gli artt. 33 e 34 del Codice del Consumo. Concludeva ribadendo integralmente la propria richiesta al Collegio. Il successivo 16 gennaio la resistente riscontrava la nota rinnovando quanto sostenuto in sede di controdeduzioni. DIRITTO La vicenda litigiosa rientra in una casistica già altrove affrontata da questo Arbitro. Si tratta dello smarrimento di una cambiale che la ricorrente aveva portato all incasso presso la banca resistente unitamente ad altri quattro effetti tutti emessi dallo stesso soggetto debitore. Le circostanze in fatto rilevanti possono darsi per pacifiche in quanto documentalmente provate o comunque non oggetto di contestazione. In particolare, risultano provati il regolare accredito dell importo di tutte le cambiali portate all incasso, il successivo storno dell effetto smarrito con contestuale riaddebito della somma da esso portata (5698,13 euro) avvenuto il , dunque a circa cinque mesi dalla sua scadenza ( ), lo smarrimento del titolo, il suo mancato ammortamento e la mancata consegna del sostitutivo, l offerta di una sistemazione transattiva da parte della banca resistente consistente nel proposto pagamento di una somma pari a euro. Il litigio insorge in ragione della diversa interpretazione del dovere di custodia, gravante sulla resistente in quanto mandataria all incasso. Ad avviso della ricorrente, lo smarrimento del titolo sarebbe imputabile alla resistente, la quale invece osserva come le disposizioni contrattuali regolanti, fra l altro, l operazione in parola sarebbero estremamente chiare nell addossare al cliente ogni rischio connesso all incasso del titolo. In particolare l art. 1 delle condizioni contrattuali prevede l esclusione di responsabilità per fatti derivanti da cause ad essa [alla banca: n.d.r. ] non imputabili, tra le quali si indicano, a titolo puramente esemplificativo, quelle dipendenti da: 4) smarrimento mentre l art. 10 dispone che il cedente è tenuto a rimborsare, a semplice richiesta l Azienda di credito anche se, per qualsiasi fatto accidentale, per fatto di terzi compresi i corrispondenti e in Pag. 4/6

4 genere per ogni fatto o circostanza non imputabile all Azienda di credito a norma degli articoli precedenti: 2) gli effetti, i documenti o gli assegni siano andati smarriti. Parte ricorrente contesta l efficacia delle clausole in parola sostenendone la vessatorietà e la conseguente nullità a mente degli artt. 33 e 34 del codice del consumo trattandosi di disposizioni di esonero di responsabilità che, nella specie, erano state imposte dalla resistente e non già frutto di una effettiva negoziazione. L assunto della ricorrente non regge. Senza qui entrare nel merito del rilievo, il dato dirimente è l inapplicabilità delle summenzionate disposizioni, atteso che la ricorrente è una società che svolge attività alberghiera, come tale dunque non rientrante nella nozione di consumatore prevista dal codice del consumo, al cui ricorrere e solo al cui ricorrere soccorre l applicazione della disciplina di tutela ivi contemplata. Neppure regge, tuttavia, il contrario assunto della resistente che pretenderebbe di ascrivere portata oggettiva al fatto dello smarrimento evocato nella clausola in questione. Vero è, al contrario, che tale clausola, secondo un ormai consolidato orientamento dell Arbitro Bancario Finanziario, deve essere interpretata nel senso che la banca è esonerata da responsabilità solo se lo smarrimento è avvenuto per cause non imputabili alla banca stessa e alla sua organizzazione e non già nel senso che lo smarrimento costituisca una causa oggettiva di non imputabilità (cfr. Collegio Roma decc. nn. 2683/2012 e 281/2011). Diversamente opinando, il contenuto stesso del mandato finirebbe con lo svuotarsi sottraendo l intermediario alla responsabilità che su di esso grava in ragione dell obbligo di diligente custodia coessenziale all istituto giuridico in parola (artt comma 1 e 1709 comma 1 c.c.). Né può valere in contrario obiettare, come la resistente obietta, che lo smarrimento sarebbe avvenuto ad opera di soggetti terzi: nella specie, la resistente afferma e comprova di aver spedito la cambiale all intermediario incaricato di trasferirla alla banca domiciliataria, che l incaricato l ha spedita a quest ultima ma poi con un autodichiarazione asserisce lo smarrimento siccome imprecisamente avvenuto nell iter di invio all incasso. E del tutto evidente che lo smarrimento si sia verificato prima della consegna alla banca destinataria, il che conduce, in base al disposto dell art.1228 c.c. in tema di responsabilità per il fatto degli ausiliari, a ritenere la resistente responsabile del fatto ascrittole, quantunque il medesimo possa aver avuto luogo ad opera dei terzi di cui la resistente ha ritenuto di avvalersi. S aggiunga che, nella specie, la responsabilità della resistente appare aggravata dalla circostanza che la stessa non abbia proceduto nell unico modo con cui avrebbe potuto in qualche modo reintegrare nelle sue ragioni il cliente: non ha cioè provveduto a costituirgli un titolo sostitutivo promuovendo l ammortamento di quello smarrito o di assumere a proprio carico le spese occorrenti per ottenere l ammortamento. E non solo. La resistente non ha altresì curato con la dovuta diligenza e attenzione l iter del titolo tant è che del suo smarrimento essa stessa ha appreso solo dalla comunicazione del servicer del 18 dicembre 2012, il che comprova l assenza di un adeguato ed efficiente sistema di monitoraggio sull operato dei propri ausiliari. Dalla riconosciuta responsabilità della resistente discende l obbligo della stessa di ristorare il danno patito dalla ricorrente. Al riguardo, posto che dei cinque effetti presentati alla resistente ed emessi dallo stesso debitore, quattro sono stati regolarmente onorati, è più che lecito presumere che altrettale sorte sarebbe toccata all effetto smarrito. Ed appare convincente sul punto la dimostrazione offerta dalla ricorrente del mutato stato di salute finanziaria del debitore deterioratosi proprio in quel lungo lasso di tempo intercorso fra la scadenza e il riaddebito della somma portata dall effetto. Con che ritiene questo Arbitro, anche e non secondariamente alla luce dell omessa procedura di ammortamento e del ritardato avviso fatto dalla resistente, che la misura del danno ben possa coincidere con Pag. 5/6

5 l intero valore del titolo smarrito. Importo che la resistente dovrà versare alla ricorrente maggiorato di interessi legali. Non può invece accogliersi la richiesta di refusione delle spese defensionali. Come ripetutamente chiarito da questo Arbitro, premesso che le Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari (in breve Reg. ABF ) non contemplano alcuna espressa previsione in merito al rimborso delle spese legali, là dove sia dimostrato che la parte ricorrente si sia avvalsa, nell intero snodo procedimentale che va dal reclamo al ricorso, dell ausilio di un difensore sopportandone il relativo costo, quest ultimo può prendersi in considerazione, in caso di accoglimento del ricorso che si concluda con l accertamento di un diritto risarcitorio, non già quale autonoma voce di rimborso non prevista dal Reg. ABF, bensì quale componente del più ampio pregiudizio patito dalla parte ricorrente. In tale valutazione, il Collegio giudicante deve naturalmente attenersi a criteri di estrema prudenza, che includono l accertamento dell effettivo sostenimento dell onere defensionale, della sua funzionalità alla gestione del procedimento, della ragionevolezza e coerenza dell importo richiesto rispetto al valore e alla complessità della controversia. Nella specie non consta tuttavia alcuna dimostrazione né dell effettivo sostenimento del costo defensionale né della sua misura, il che induce il Collegio a non poter accogliere la domanda in tal senso rivoltagli. P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso e dispone che l intermediario corrisponda alla ricorrente la somma di 5.698,13, oltre ad interessi legali dalla domanda al saldo. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00 quale contributo alle spese della procedura, e alla ricorrente la somma di 20,00 quale rimborso della somma versata alla presentazione del presente ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6