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1 NUOVA FINANZA E CONCORDATO PREVENTIVO. 1. DEFINIZIONE DI NUOVA FINANZA In difetto di una definizione normativa o giurisprudenziale, la dottrina distingue tra nuova finanza originaria e derivata. La prima consiste negli apporti provenienti da terzi soggetti, mentre la seconda considera il plusvalore concordatario conseguito tramite un risparmio di costi o un eccesso di cassa in sede di liquidazione. Pertanto, costituisce nuova finanza derivata il realizzo di un importo eccedente il valore di mercato stimato ai sensi dell art. 160, comma 2, l. fall. Sono stati, invece, ricompresi nella nuova finanza originaria i ricavi conseguiti per mezzo della prestazione d opera erogata da terzi a titolo gratuito 1. La disciplina qui in esame si occupa della sola nuova finanza originaria ovvero quella che, in quanto estranea ed in aggiunta rispetto al patrimonio del debitore, si presta a rendere più appetibile tanto il concordato liquidatorio, offrendo ai ceditori beni cui su cui non potrebbero vantare pretese per il caso di fallimento, quanto il concordato con continuità, apportando risorse utili alla prosecuzione dell attività. E si tratta di una disciplina dichiaratamente volta ad incentivare l erogazione di credito da parte di terzi all imprenditore in crisi, al fine di ampliare il ricorso alle procedure negoziali di soluzione della crisi alternative al fallimento. Tale obiettivo viene perseguito seguendo tre direttrici fondamentali: - la certezza di restituzione del credito mediante il riconoscimento della prededuzione; - la stabilità delle erogazioni e delle eventuali garanzie che li assistono, sottraendole alle azioni revocatorie (art. 67, comma 3, lett. d, e, l. fall.); - l esonero dal rischio di responsabilità penale per i reati di bancarotta (art. 217-bis l. fall.). Il tutto a condizione che ricorrano i requisiti e siano osservate le procedure autorizzative previste dal legislatore, il quale, a seconda del momento della procedura concordataria in cui il finanziamento interviene, distingue quattro diverse tipologie I FINANZIAMENTI IN FUNZIONE DELLA DOMANDA DI CONCORDATO PREVENTIVO (CD. FINANZIAMENTI PONTE) L art. 182-quater, comma 2, l. fall. considera prededucibili i finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo (anche con riserva). In assenza di qualsivoglia specificazione, ma anche alla luce dell esplicita previsione di cui al comma 1, irrilevanti devono ritenersi la forma negoziale a tal fine utilizzata e l identità del finanziatore (salvo quanto si dirà a proposito dei soci). Il d.l , n. 83, conv. in l , n. 134 ha, infatti, abrogato il precedente riferimento alle banche e agli intermediari finanziari. 1 Trib. Monza , in con riferimento ad un caso nel quale la valorizzazione accrescitiva del patrimonio concordatario era stata realizzata mediante l opera di assemblamento di semi-lavorati in macchine finite, poi oggetto di cessione contrattuale, da parte di soggetti terzi a titolo gratuito. 2 Tre secondo Trib. Modena , in

2 Deve, però, trattarsi di finanziamenti effettivamente erogati al momento del deposito della domanda e non solo promessi. Onde poter accedere al previsto trattamento preferenziale è, inoltre, necessario che gli stessi siano contemplati come prededucibili nel piano concordatario, ai sensi dell art. 160 l. fall., e nel successivo decreto del Tribunale di accoglimento della domanda di ammissione, ex art. 163 l. fall. La circostanza per cui l erogazione del credito deve essere anteriore al deposito della proposta e del piano, si è rilevato, comporta che il finanziatore si troverà costretto ad adempiere alla propria prestazione senza avere alcuna certezza in ordine alla effettiva attribuzione della prededucibilità, sia nella domanda, da parte del debitore, sia nel successivo decreto di ammissione, da parte del Tribunale. Quest ultimo, in particolare, potrebbe ritenere il finanziamento non funzionale alla presentazione e ammissione della domanda. Non sembra, infatti, che in tal caso il Tribunale sia chiamato ad effettuare una valutazione prognostica circa la prevedibile utilità dell apporto esterno all esecuzione del piano. Poiché il legislatore richiede che la nuova finanza sia strumentale non all attuazione del concordato tout court, ma alla sola presentazione e ammissione dello stesso, il Collegio dovrebbe limitarsi a verificare l incidenza avuta dal finanziamento, già erogato per l appunto, nella predisposizione dei presupposti di attuazione del piano concordatario. Dunque, si tratterebbe di valutare l utilità in concreto e all attualità del credito erogato, piuttosto che l utilità futura, relativa allo svolgimento della procedura e all esecuzione del concordato. In quest ottica è sì vero che il debitore, a seguito dell ammissione, potrebbe determinarsi nel senso di escludere detta prededucibilità, modificando il piano, ai sensi dell art. 175, comma 2, l. fall. Ma laddove tale modifica non sia giustificata da circostanze sopravvenute, come la cessazione dell esercizio dell attività di impresa o la sua sopraggiunta manifesta dannosità, ex art. 186-bis, comma 6, l. fall., essa, quale atto fraudolento in danno di uno dei creditori, potrebbe persino imporre al commissario giudiziale di attivarsi per la revoca dell ammissione al concordato, ai sensi dell art. 173, comma 3, l. fall. Nell evenienza, invece, che l omessa attribuzione della prededucibilità ad un finanziamento in funzione sia giustificata da sopravvenienze non imputabili al debitore, si conviene con quella parte della dottrina secondo cui il finanziatore dovrà ritenersi legittimato al voto per l approvazione del concordato, trattandosi di creditore concorsuale, in quanto anteriore al deposito della domanda. Non troverà, pertanto, applicazione, l art quater, comma 4, l. fall., difettando il presupposto da esso richiesto della prededucibilità. Le considerazioni appena svolte in punto di valutazione del Tribunale nell attribuzione della prededucibilità muovono dal presupposto che essa sia destinata ad operare nell ambito del concordato. A sostegno di tale conclusione si evidenzia come sarebbe, diversamente, priva di giustificazione l anticipazione del riconoscimento della prededucibilità da parte del Tribunale alla fase di ammissione. Né si spiegherebbe l esclusione di tali creditori dal voto, ai sensi dell art quater, comma 4, l. fall. Se ne ricava, ulteriormente, che, nell eventuale successiva sede fallimentare, la prededucibilità riconosciuta al credito in sede concordataria intanto non possa essere messa in discussione in quanto il piano presupposto da quella valutazione sia rimasto in concreto inalterato.

3 Tali conclusioni non sono, tuttavia, pacifiche. L art. 182-quater, comma 2, l. fall., richiamandosi al comma 1, riconosce la prededucibilità ai sensi e per gli effetti dell art L inciso è stato letto da altra parte della dottrina nel senso di attribuire il trattamento preferenziale ai finanziamenti-ponte solo nell eventuale successivo fallimento. Pertanto la norma avrebbe sottratto la valutazione di funzionalità del credito al Tribunale fallimentare, tenuto a conformarsi, in sede di accertamento del passivo, alle conclusioni raggiunte in ambito concordatario ai sensi dell art. 163 l. fall. Invero, se si guarda alla collocazione delle disposizioni che riconoscono la prededucibilità della nuova finanza, dunque, non solo gli artt. 111 e 182-quater, ma anche l art. 182-quinquies e l art. 167, comma 7, l. fall., si è portati a ritenere che la prima delle disposizioni citate, in quanto collocata nel Titolo II, operi solo nell ambito del fallimento, ove l apporto di finanza esterna al concordato preventivo intanto potrà essere trattato come prededucibile in quanto il Tribunale fallimentare, alla luce di una nuova ed apposita valutazione, ne riconosca ex post la funzionalità alla procedura concorsuale minore, ai sensi del comma 2 3. Diversamente gli artt. 182-quater, 182-quinquies e 167, comma 7, l. fall., poste nel Titolo III, opererebbero nell ambito della sola procedura concordataria. Tale opzione ermeneutica impone, tuttavia, uno sforzo di adeguamento dell istituto della prededuzione, teorizzato nell ambito della procedura fallimentare, alle finalità, non necessariamente liquidatorie, del concordato. Invero se i finanziamenti in funzione devono essere erogati prima del deposito della domanda e se, pertanto, a prescindere dal successivo riconoscimento della prededuzione, è anteriormente al deposito della domanda che sorge l obbligo di restituzione dell imprenditore, ne consegue che quest ultimo è libero di convenire tempi e modi di restituzione del debito, concordando scadenze anche anteriori a quelle degli altri creditori concorsuali. In difetto di diversi accordi, invece, si è sostenuto che la prededuzione imponga la restituzione del finanziamento con preferenza, non appena questo abbia raggiunto lo scopo per il quale era stato erogato. Il criterio pare, tuttavia, troppo incerto. Invero, muovendo dalla considerazione che il concordato preventivo possa non avere finalità di liquidazione, dovrebbe limitarsi il riconoscimento della prededuzione ai soli casi in cui la proposta concordataria contempli una tale fase con successivo riparto tra i creditori, giacché è appunto di una tecnica di riparto dell attivo e non di una qualità del credito che si sta trattando. Al di fuori di tali casi, i tempi e i modi di restituzione del finanziamento dovrebbero essere quelli convenuti in contratto e recepiti nel piano. Va, altresì, considerato che la prededuzione non potrebbe comunque garantire in modo assoluto il soddisfacimento del credito di restituzione, essendo questo subordinato sia all effettiva capienza dell attivo realizzato nel corso del successivo fallimento, sia alla presenza di eventuali creditori pignoratizi o ipotecari, ai sensi dell art. 111-bis, comma 2, l. fall. Del resto, l ammissione al concordato preventivo non determina, come nel fallimento, la cristallizzazione del passivo. Pertanto nulla esclude che nel corso della procedura, se pure con le previste autorizzazioni, il 3 Nel senso che l art. 111, comma 2, l. fall. abbia portata generale e debba intendersi riferita a crediti sorti nel corso di tutte le procedure concorsuali, ivi compreso il concordato preventivo: Cass. Sez. 6-1, , n ; Cass. Sez. 1, , n ; Cass. Sez. 1, , n. 8958; Cass. Sez. 1, , n. 8533; Cass. Sez. 1, , n. 9489, seppure con riferimento ai crediti professionali maturati per la predisposizione della proposta e del piano di concordato preventivo.

4 debitore contragga ulteriori debiti prededucibili o assistiti da prelazione. Il legislatore ha, infatti, previsto, all art. 182-quinquies, comma 3, l. fall., la possibilità per il finanziatore di rafforzare le garanzie del proprio credito mediante concessione di pegno o ipoteca, previa autorizzazione da parte del Tribunale. Sebbene la disposizione si riferisca esclusivamente ai finanziamenti interinali, non si ravvisano ragioni per escluderne l applicazione anche ai finanziamenti in funzione. Quanto allo scopo della finanza esterna, si controverte circa la possibilità di destinarla all estinzione dei debiti concorsuali prescindendo dal rispetto dell ordine dei privilegi e delle garanzie reali. Secondo la dottrina prevalente, seguita dalla giurisprudenza di merito 4, non violerebbe l ordine delle cause legittime di prelazione il pagamento dei creditori di rango inferiore attraverso l impiego di finanza esterna originaria, stante l autonomia di quest ultima rispetto al patrimonio del debitore. La Cassazione 5 non ha condiviso pienamente tali argomentazioni, ritenendo che affinché l apporto del terzo possa sottrarsi al divieto di alterazione della graduazione dei crediti privilegiati è necessario che esso risulti neutrale rispetto allo stato patrimoniale della società debitrice, non comportando né un incremento dell attivo patrimoniale della società debitrice, sul quale i crediti privilegiati dovrebbero in ogni caso essere collocati secondo il loro grado, né un aggravio del passivo della medesima, con il riconoscimento di ragioni di credito a favore del terzo, indipendentemente dalla circostanza che tale credito sia stato postergato o no. La soluzione adottata dalla Suprema Corte è stata oggetto di molteplici critiche. Si è ritenuto, in particolare, che essa si ponga in radicale contrasto con lo spirito della riforma realizzata tramite il cd. Decreto Sviluppo (d.l , n. 83 conv. in l , n. 134) che, oltre ad aver ampliato, come visto, il novero dei crediti prededucibili ha espressamente derogato alla par condicio creditorum nell art quinquies, comma 4, l. fall., consentendo al debitore, nel concordato con continuità aziendale, di pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, tramite nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori 6. In realtà, proprio muovendo da un esame sistematico delle disposizioni introdotte dall ultima riforma, sembra possibile delineare un criterio discretivo diverso da quello adoperato dalla Cassazione. Specie se si considera che qualsiasi apporto di nuova finanza, con o senza obbligo di restituzione, ove destinato ad estinguere le passività del concordato determinerà sempre, quantomeno, una modifica del passivo. Invero, recuperando la distinzione dottrinale tra erogazione a titolo gratuito o oneroso, che 4 Trib. Messina , in Il fall. e le altre proc. conc., 2010, 79; Trib. Treviso , in Il fall. e le altre proc. conc., 2009, 1439; Trib. Salerno , in Trib. Milano , in Trib. Milano , in secondo cui quando le risorse destinate al pagamento dei creditori sociali derivano da operazioni di liquidazione dei beni facenti parte del patrimonio del proponente, esse non costituiscono risorse esogene e non possono essere utilizzate in violazione delle regole che intendono assicurare al ceto privilegiatoun trattamento non deteriore rispetto a quello conseguibile mediante la liquidazione dei beni sui quali sussiste la causa di prelazione. Contra App. Genova , in 5 Cass , n. 9373, in Il fall. e le altre proc. conc., 2012, 1409, con nota di BIANCHI 6 Per il Trib. Vicenza , il credito dei professionisti (advisor, attestatore, legale, stimatore, etc.) che hanno collaborato alla preparazione del concordato, sorto prima dell apertura della procedura di concordato non rientra nella fattispecie prevista dalla norma di cui all art. 182quinquies, co. 4, in quanto i professionisti de quibus non possono essere considerati fornitori strategici di beni e servizi di supporto alla continuità aziendale, ma solo occasionali prestatori d opera professionale, né la loro prestazione appare essere infungibile e neppure di supporto alla continuità aziendale, anzi essendosi esaurita anteriormente all apertura della procedura.

5 lo stesso legislatore sembra tenere a mente nell art. 182-quinquies, comma 4, citato, ad avviso di chi scrive, il vincolo di cui all art. 160, comma 2, l. fall. opererà con riferimento ai soli casi di finanziamenti onerosi, come tali beneficiati dalla prededuzione, mentre il terzo e/o il debitore saranno liberi di disporre degli apporti a titolo gratuito e di quelli, equivalenti ai nostri fini, con obbligo di rimborso postergato. Tanto in considerazione del fatto che il vincolo delle cause legittime di prelazione opera, ai sensi degli artt e 2741 c.c., rispetto ai beni del debitore e non del terzo, il quale è libero di determinarsi in ordine all estinzione di qualsiasi obbligazione altrui per la quale non rilevi l identità del prestatore (art c.c.) I FINANZIAMENTI NEL CORSO DELLA PROCEDURA DI CONCORDATO PREVENTIVO (CD. FINANZIAMENTI INTERINALI). Ai sensi degli artt. 182-quinquies, comma 1, e 161, comma 7, l. fall., il debitore che presenta una domanda di ammissione al concordato preventivo, anche con riserva, nelle more dell adozione del decreto di ammissione, può chiedere al Tribunale di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell art L autorizzazione può riguardare anche finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità e non ancora oggetto di trattative, ai sensi dell art quinquies, comma 2, l. fall. Inoltre il debitore può chiedere di essere abilitato al rilascio di pegno o ipoteca a garanzia della restituzione (182-quinquies, comma 3). In ogni caso, sarà necessario che un professionista designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all art. 67, comma 3, lett. d, l. fall. 8, verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell impresa sino all omologazione, attesti che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori 9. 7 Di contrario avviso, tuttavia, Cass , n. 9373, cit. Conf. App. Genova , cit. 8 L art. 67, comma 3, lett. d, richiede che il professionista designato dal debitore sia indipendente, iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall'art. 28, lettere a) e b). Precisa che il professionista è indipendente quando non è legato all impresa e a coloro che hanno interesse all operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall art c.c. e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo. Ai sensi del richiamato art. 28, inoltre, dovrà trattarsi di: a) avvocato, dottore commercialista, ragioniere e ragioniere commercialista; b) studio professionale associato o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali di cui alla lettera a). In tale caso, all atto dell accettazione dell incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura. Infine, secondo l art c.c., il professionista non deve a) trovarsi nelle condizioni previste dall'articolo 2382 c.c., ovvero essere interdetto, inabilitato, fallito, o condannato ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi; b) essere coniuge, parente o affine entro il quarto grado dell imprenditore o degli amministratori della società, nonché amministratore, coniuge, parente o affine entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo; c) essere legato all imprenditore o alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza. 9 Per Trib. Bergamo , in qualora la richiesta di finanziamenti prededucibili di cui all art quinquies L.F. sia funzionale ad un piano concordatario, l attestazione di cui al primo comma dell articolo citato dovrà avere ad oggetto la convenienza per i creditori, in termini di concrete prospettive di soddisfacimento, della dilatazione dell esposizione debitoria della società in crisi conseguente alla contrazione di debiti prededucibili e ciò soprattutto quando il finanziamento debba essere assistito da una garanzia reale sui beni del debitore (art. 182-quinquies, comma 3, L.F.). E poiché la dilatazione del passivo derivante dalla stipula dei finanziamenti prededucibili e la sottrazione di un bene alla garanzia patrimoniale dei creditori determinano una diminuzione delle prospettive di soddisfacimento dei creditori, tale convenienza non può che derivare dall entità degli utili derivanti dalla prosecuzione dell impresa (consentita dai finanziamenti) o dall accrescimento del valore dei beni che possono essere ultimati soltanto grazie alla finanza nuova. Allo scopo di garantire i creditori da una possibile violazione della loro garanzia patrimoniale, la convenienza dovrà, pertanto, risolversi in una

6 Ne consegue che il finanziamento non potrà essere contratto, a pena di invalidità o inefficacia dello stesso a seconda delle tesi, né tantomeno erogato, prima e a prescindere dall autorizzazione giudiziale 10. E poiché quest ultima potrà essere concessa solo sulla base di una valutazione del complessivo fabbisogno finanziario dell impresa fino alla data dell omologazione 11, nel caso di domanda di concordato con riserva la richiesta di autorizzazione dovrà necessariamente essere accompagnata da una sufficiente disclosure circa il contenuto della proposta o del piano 12. Tale rilievo, unito alla considerazione che la valutazione del Tribunale, al fine di tutelare l interesse dei creditori, deve fondarsi su un quadro informativo il più esaustivo possibile, induce ad una lettura congiunta degli artt. 182-quinquies, comma 1, e 161, comma 7, l. fall. Pertanto se è vero che la richiesta di autorizzazione al finanziamento può essere presentata anche con una domanda di concordato in bianco, tale evenienza dovrà essere limitata ai casi urgenti, tali da non poter attendere l adozione del decreto di ammissione, e previa acquisizione del parere del commissario giudiziale, se nominato 13. E controverso se le norme in esame trovino applicazione rispetto a qualunque tipo di concordato o se ai primi tre commi dell art. 182-quinquies debba estendersi la limitazione prevista al comma 4 per il concordato con continuità aziendale. Ovviamente se si accede alla tesi secondo cui ha senso parlare di prededuzione in quanto il concordato preveda un attività di liquidazione e riparto, la limitazione è priva di senso rispetto ai primi tre commi in esame e si giustifica la sua previsione e applicazione al solo comma I FINANZIAMENTI SUCCESSIVI AL DECRETO DI AMMISSIONE E FINO AL DECRETO DI OMOLOGA L art. 167, comma 2, l. fall. dispone che, una volta intervenuta l ammissione alla procedura di concordato preventivo e fino all adozione del decreto di omologa, il debitore può contrarre mutui, concedere pegni e ipoteche e, in generale, compiere atti eccedenti l ordinaria amministrazione, previa autorizzazione scritta del giudice delegato 14. prospettiva di soddisfacimento secondo percentuali più favorevoli. Osserva, invece, il Trib. Terni , in che la funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori dei finanziamenti contemplati dall'articolo 182 quinquies, legge fallimentare deve essere rapportata ai valori patrimoniali attivi e passivi dell'impresa debitrice e l'idoneità allo scopo dei finanziamenti in questione può ritenersi sussistente quando: a) si generi un reddito positivo con conseguente incremento del valore del patrimonio aziendale (aumento dell'attivo / diminuzione del passivo / incremento indiretto del valore patrimoniale, come ad esempio dell'avviamento); b) si generi una perdita, ma ciò nonostante il patrimonio aziendale non subisca una riduzione non tanto sul piano meramente contabile ma in termini di valore realizzabile e destinabile ai creditori; al quesito deve, invece, darsi risposta negativa quando c) dalla prosecuzione dell'attività di impresa derivi una perdita e il valore di realizzo del patrimonio aziendale subisca una riduzione. 10 Il Tribunale sarebbe, tuttavia, privo di qualunque discrezionalità a riguardo, una volta accertata l esistenza dei presupposti di legge: Trib. Venezia , in Trib. Venezia , in 11 Cfr. Trib. Terni , in Il fall. e le altre proc. conc., 2013, 1463, con nota di NOCERA 12 Secondo Trib. Modena , in Nell'ambito del concordato con continuità aziendale, l'autorizzazione, prevista dall'articolo 182 quinquies al pagamento dei creditori anteriori per prestazioni di beni o servizi essenziali per la prosecuzione dell'attività d impresa e funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori, può essere concessa solo in presenza di un piano sufficientemente definito nelle sue linee portanti, plausibile sotto il profilo del raggiungimento degli accordi sui quali si fonda e in presenza di un'attestazione che, pur a fronte della non definitività del piano stesso, ne sancisca la corretta formulazione e la maggior convenienza per i creditori. 13 Cfr. Trib. Monza in 14 Per un ipotesi applicativa cfr. Trib. Varese , secondo cui nel corso di un concordato preventivo cd. di risanamento e che preveda la continuazione dell'impresa, deve ritenersi possibile, sia pure con l'autorizzazione del giudice delegato, la

7 La norma non opera rispetto a quei contratti di finanziamento stipulati dall impresa in bonis ed ancora in corso al momento dell ammissione al concordato. Tali fattispecie si ritengono, infatti, riconducibili nell alveo degli artt. 169-bis e 186-bis l. fall., concernenti la disciplina dei contratti in corso di esecuzione. 5. I FINANZIAMENTI IN ESECUZIONE DEL CONCORDATO PREVENTIVO (CD. FINANZIAMENTI ALLA RISTRUTTURAZIONE). Se ne occupa l art. 182-quater, commi 1 e 3, l. fall. che espressamente contempla i finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordato preventivo attribuendo loro il beneficio della prededucibilità. Valgono, a tal proposito, le considerazioni già formulate con riferimento ai finanziamenti ponte, circa la possibilità di erogare credito per chiunque e con qualsiasi modalità negoziale. La norma desta, tuttavia, molteplici dubbi in punto di determinazione del proprio ambito applicativo. Non sembra, tuttavia, che la stessa possa intendersi riferita a finanziamenti previsti nel piano omologato ma oggetto di erogazione successiva. In tal caso, infatti, la norma risulterebbe un inutile ripetizione di quelle fino ad ora esaminate. Sembra, pertanto, che la stessa debba essere riferita a crediti negoziati successivamente al decreto di omologa ed in esso non contemplati. In tal caso, tuttavia, a voler intendere l attribuzione della prededucibilità come destinata ad operare nell ambito del concordato, essa sfuggirebbe a qualsiasi preventivo controllo giudiziale, nonché alla valutazione dei creditori, potendo, tuttavia, fondare una domanda di risoluzione qualora, oltre a non essere funzionale all esecuzione degli obblighi concordatari, il debito di restituzione sorto in conseguenza del finanziamento, ne pregiudichi l adempimento, per esempio mediante sottrazione delle somme da destinare alla soddisfazione dei crediti prededucibili contemplati nel piano. In concreto, poi, non può non condividersi il rilievo secondo cui se la finanza esterna deve essere strumentale all esecuzione degli obblighi concordatari, è difficile ipotizzarne un rimborso antergato rispetto agli altri crediti che quello stesso finanziamento mira a soddisfare. Potrebbe, tuttavia, ipotizzarsi la necessità di un finanziamento all attività di impresa con previsione della destinazione del ricavato dapprima al rimborso del credito e solo all esito al soddisfacimento degli ulteriori impegni concordatari. Il riconoscimento della prededucibilità sarebbe, invece, anche in tal caso rimesso alla valutazione del Tribunale nella eventuale successiva sede fallimentare, allorché il Collegio dovrà riconoscere la funzionalità alla procedura, ai sensi dell art. 111, comma 2, l. fall., dei soli debiti contratti per l adempimento degli obblighi concordatari, ex art. 182-quater, comma 1, l. fall. 6. I FINANZIAMENTI EFFETTUATI DAI SOCI Il comma 3 dell art. 182-quater l. fall. stabilisce che qualora i finanziamenti in funzione o in esecuzione del concordato preventivo sono erogati dai soci, essi stipulazione di contratti di finanziamento nonché la prosecuzione di rapporti di anticipazione di effetti che prevedano l'estinzione per compensazione (mediante l'incasso in corso di procedura dei titoli anticipati) del credito della banca sorto prima del concordato.

8 beneficiano della prededucibilità fino all ottanta per cento del loro ammontare, in deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies c.c. E controverso, tuttavia, il senso da attribuire a tale norma. Anzitutto non è così scontata l applicazione della stessa a qualsiasi modello societario, dal momento che l art c.c. è inserito nel Capo VII, relativo alle società a responsabilità limitata. La giurisprudenza fallimentare è comunque orientata nel senso di ritenere la postergazione un principio generale di corretto finanziamento dell impresa che deve operare anche per le s.p.a. allorquando, per le peculiari caratteristiche del fatto concreto, il socio finanziatore non sia un mero investitore ma sia titolare di una posizione, pur non necessariamente dominante, ma comunque assai influente all interno della società partecipata, tale da condizionarne la politica gestionale. In sostanza, il socio finanziatore non è un mero investitore ma è partecipe dell attività d impresa sia pure attraverso lo schermo societario 15. Ma anche la portata della deroga alle disposizioni civilistiche è fonte di perplessità. L art c.c. stabilisce che il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. Poiché, tuttavia, in caso di finanziamento al concordato preventivo, la l. fall. sancisce il beneficio della prededuzione nei limiti dell 80%, ci si chiede quale sia il trattamento da riservare al residuo 20%, ovvero se lo stesso debba intendersi come credito postergato o concorrente. Si ritiene di dover condividere la tesi favorevole alla postergazione, proprio in considerazione del fatto che questa è la regola generale per i finanziamenti dei soci, destinata a riespandersi fuori dei casi e tempi per i quali è prevista la norma speciale della prededuzione (art. 14 disp. prel. c.c.). Sono, poi, dibattuti gli effetti dell art. 182-quater, comma 3, l. fall. sulla disciplina della revocatoria, in caso di successivo fallimento. Invero l art c.c. accompagna alla regola della postergazione la previsione di un obbligo di restituzione al curatore del rimborso, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società. Al contrario, l art. 67, comma 3, lett. e, l. fall., sottrae alla revocatoria fallimentare gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 161 o in esecuzione del concordato preventivo. La prevalenza tra l una e l altra disposizione sembra doversi risolvere, anche in tal caso, alla stregua del principio di specialità. Invero, l art c.c. fa riferimento al rimborso di qualsiasi finanziamento concesso in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. L art. 67, comma 3, lett. e, l. fall. si riferisce, invece, ai rimborsi dei soli finanziamenti che accedono, in una delle forme esaminate nei precedenti paragrafi, al concordato preventivo. Dunque se concordato preventivo vi è stato, il rimborso sarà irripetibile per l intero, non nei limiti dell 80%; dovendosi al contrario restituire ove sia intervenuto al di fuori e a prescindere da una procedura negoziata di composizione della crisi. Tale opzione ermeneutica appare, del resto, coerente con la ratio legis di incoraggiare il sostegno finanziario dell impresa in crisi anche 15 Trib. Venezia , in Conf. Trib. Padova , in Trib. Udine , in Trib. Pistoia , in Il Fall. e le altre proc. conc., 2009, 799

9 da parte dei soci, purché tale sostegno avvenga nell ambito e in funzione delle procedure di composizione negoziale e risanamento previste dalla legge. Più in generale si ritiene che l art. 182-quater, comma 5, l. fall. operi solo in presenza dei presupposti oggettivi prescritti da entrambe le norme, dunque ai finanziamenti dei soci di una società in condizione di insolvenza o, quantomeno, di crisi, alla stessa concessi in un momento di eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. Ne consegue che nei casi in cui non dovessero ricorrere le condizioni di applicazione della postergazione, il credito del socio dovrà essere trattato alla stregua di qualsivoglia altro finanziamento al concordato, ove siano stati rispettati gli artt. 161, comma 7, 182-quater, commi 1 e 2, e 182-quinquies, comma 1, l. fall. Concorrerà con gli altri creditori, invece, ove tali norme non siano applicabili per inosservanza delle procedure autorizzative prescritte dalla legge. Nonostante l art. 182-quater, comma 3, faccia esclusivo riferimento ai finanziamenti in funzione e a quelli in esecuzione, si ritiene che la norma debba essere oggetto di applicazione estensiva, riconoscendosi la prededuzione all 80% anche ai finanziamenti dei soci posti in essere nel corso della procedura. Il riferimento alle società non può invece estendersi oltre quelle di capitali. Nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, infatti, salvo patto contrario, si esplicheranno direttamente gli effetti del concordato. Ciò val quanto dire che, nei limiti degli impegni concordatari assunti, i soci continueranno a rispondere con tutti i loro beni presenti e futuri. Mediante richiamo espresso all art quinquies c.c., infine, l art. 182-quater, comma 3, consente di riconoscere la prededuzione anche ai finanziamenti effettuati in favore della società in stato di crisi o insolvenza da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti. Sempre che ricorrano, pure nei confronti di costoro, gli ulteriori presupposti di cui all art. 2467, comma 2, c.c. A tali condizioni, la prededuzione come la postergazione spetteranno ad ogni ipotesi di sottoposizione ad attività di direzione e coordinamento, diretta o indiretta, interna o esterna 16. Giovanna Bilò 16 In giurisprudenza, si veda Trib. Padova , in che ha ritenuto ricorrere i presupposti oggettivi e soggettivi della disciplina della postergazione ex artt e 2497 quinquies c.c. anche nel caso di finanziamenti erogati in forma soggettivamente indiretta, poiché la ratio legis prescinde dalla necessaria identità formale del socio e del finanziatore; ciò si verifica sia nei casi di interposizione fittizia o reale, sia quando si tratti di finanziamenti erogati da parti correlate o comunque riconducibili ai soci. Secondo l art n. 22 bis c.c. e l art. 98 Tuir, la correlazione sussiste quando vi sia identità degli interessi economici perseguiti e coordinamento dei relativi processi decisionali, cosicché le operazioni di riferimento sono imputabili ai soci ancorché eseguite da soggetti diversi. Nella fattispecie è stato ritenuto operante il principio di correlazione ai soci, trattandosi di finanziamento effettuato da una S.r.l. partecipata in via esclusiva da altra S.r.l. controllata e amministrata dai soci della prima.