Executive Master in Compliance Management 2012/2013 Lavoro di diploma

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1 Executive Master in Compliance Management 2012/2013 Lavoro di diploma LA MIFID, RECEPIMENTO NELL ORDINAMENTO ITALIANO E RAFFRONTO CON LA SVIZZERA RISPETTO AGLI OBBLIGHI PREVISTI IN MATERIA DI DOVERE DI INFORMAZIONE ALL INVESTITORE Stefano Polti* Referente: Ludovic Neuenschwander *MLaw, Senior presso PricewaterhouseCoopers SA, Lugano Dipartimento Regulatory and Compliance services

2 La funzione di Compliance, oramai consolidata anche all interno degli istituti bancari della piazza finanziaria svizzera, in origine si è designata prevalentemente come una funzione di supporto al management in particolare in relazione a problematiche di lotta al riciclaggio di denaro. Negli anni si è poi assistito ad un graduale ampliamento di compiti e competenze e una sempre maggiore tendenza all inserimento del Compliance office nel sistema di controllo interno, peraltro dimostrata dall avvicinamento, anche organico, della funzione all unità di controllo del rischio. Questo nuovo indirizzo, riscontrabile anche nel profilo specialistico degli stessi Compliance officer, ha permesso, fra le altre cose, di superare la contrapposizione tra le esigenze di performance e quelle di conformità, fortemente riscontrata agli albori della creazione della funzione all interno delle banche. Le più recenti analisi di Corporate Governance sono infatti unanime nel considerare che solo attraverso un accurata gestione dei rischi, ed in particolare dei rischi operativi (in relazione ai quali si posiziona anche la figura del Compliance officer), si garantisce la sopravvivenza dell azienda. Il Centro di Studi Bancari, in linea con i propri principi, desidera contribuire alla creazione di una cultura di Compliance, non solo mediante l erogazione di corsi di formazione specialistica, ma anche attraverso la promozione di pubblicazioni tematiche che possono interessare la nostra Piazza finanziaria e che tengano conto degli sviluppi e orientamenti nazionali e internazionali. I due quaderni di ricerca 37 e 38 fanno parte della serie tematica promossa dal Centro di Competenze Compliance e sono stati selezionati tra i lavori di diploma presentati nell ambito dell edizione del corso di Executive Master in Compliance Management. Nel quaderno 38 l autore si dedica alla tematica della tutela dell investitore, ponendo l accento sugli obblighi previsti in materia di informativa fondata sull analisi di adeguatezza degli investimenti. La normativa di riferimento è quella della MiFID il cui recepimento in Italia è raffrontato con la realtà operativa svizzera in evoluzione. Centro di competenze legal & compliance Tamara Erez Le idee espresse in questo quaderno sono di natura personale e non riflettono necessariamente le opinioni dei rappresentanti del Centro di Studi Bancari

3 «Il ne faut pas que la Suisse devienne un pays en développement pour la protection de la clientèle» Patrick Raaflaub, Direttore FINMA 2

4 I. Indice I. INDICE...3 II. BIBLIOGRAFIA E SITI INTERNET...5 III. TABELLA DELLE ABBREVIAZIONI INTRODUZIONE PREFAZIONE, OBIETTIVI E LIMITI DEL LAVORO RIASSUNTO LA MIFID GENESI E OBIETTIVI IL FUNZIONAMENTO DELLA MIFID IN MERITO AGLI OBBIGHI INFORMATIVI I SOGGETTI DELLE NORME PREVISTE DALLA MIFID E LA CLASSIFICAZIONE DELLA CLIENTELA LE CONTROPARTI QUALIFICATE ( ELIGIBLE COUNTERPARTIES ) I CLIENTI PROFESSIONALI ( PROFESSIONAL CLIENTS ) I CLIENTI AL DETTAGLIO ( RETAIL CLIENTS ) LA POSSIBILITÀ DI RINUNCIARE ALLA PROPRIA CLASSIFICAZIONE IL TEST DI ADEGUATEZZA E DI APPROPRIATEZZA IL TEST DI ADEGUATEZZA NEI SERVIZI DI GESTIONE DEL PORTAFOGLIO E NELLA CONSULENZA AGLI INVESTIMENTI ( SUITABILITY TEST ) IL TEST DI APPROPRIATEZZA NEGLI ALTRI SERVIZI DI INVESTIMENTO ( APPROPRIATENESS TEST ) L ECCEZIONE PREVISTA NEI SERVIZI DI ESECUZIONE ORDINI, E DI TRASMISSIONE E RICEZIONE ORDINI L IMPORTANZA DELL ARCHIVIAZIONE GLI OBBLIGHI GENERALI DI INFORMAZIONE CONNESSI CON I SERVIZI DI INVESTIMENTO LA TRASCRIZIONE DELLE DIRETTIVE EUROPEE NEL DIRITTO INTERNO ITALIANO L APPLICAZIONE DELLA MIFID NEL DIRITTO ITALIANO LA MIFID II

5 5. IL SISTEMA SVIZZERO RIGUARDO AL DOVERE DI INFORMAZIONE LE FONTI NORMATIVE RIGUARDANTI IL DOVERE DI INFORMAZIONE ALL INVESTITORE LE DISPOSIZIONI VIGENTI SUL MANDATO (ART. 394 SEGG. CO) LA RESPONSABILITÀ FONDATA SULLA FIDUCIA (ART. 2 CC) LA LEGGE SUI COMMERCIANTI DI VALORI MOBILIARI (LBVM) LA LEGGE SUGLI INVESTIMENTI COLLETTIVI DI CAPITALE (LICOL) LE REGOLE DEONTOLOGICHE LE REGOLE DI CONDOTTA PER I COMMERCIANTI DI VALORI MOBILIARI IL REGOLATORE CHE INTERVIENE NELLA DISCIPLINA DEL DIRITTO PRIVATO LA TIPOLOGIA DI SERVIZIO FORNITO LA RACCOLTA ORDINI ( EXECUTION ONLY ) LA CONSULENZA AGLI INVESTIMENTI ( ADVISORY ) LA GESTIONE PATRIMONIALE ( DISCRETIONARY ASSET MANAGEMENT ) RAFFRONTO TRA IL SISTEMA COMUNITARIO E QUELLO SVIZZERO IL DOCUMENTO FINMA DAL TITOLO REGOLAMENTAZIONE SULLA PRODUZIONE E LA DISTRIBUZIONE DI PRODOTTI FINANZIARI POSSIBILI PROBLEMATICHE NELL IMPLEMENTAZIONE DEL SISTEMA COMUNITARIO O DELLE ASPETTATIVE FINMA CONCLUSIONE...56 IV. RIFERIMENTI NORMATIVI E GIURISPRUDENZIALI

6 II. Bibliografia e siti internet ASB, La MiFID e le Banche in Svizzera, luglio 2007 Bahar R., Conditions générales : a time for change, in Journée 2011 de droit bancaire et financier, Schulthess Editions romandes, 2012, pag Boll. CFB n 51 Buscemi A. / Di Meo G. / Evangelisti S., Recepimento delle direttive MiFID Regole di condotta degli intermediari e tutela degli investitori. Sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie, Manuali FrancoAngeli, Milano 2011 Carotenuto G., La proposta di revisione della Direttiva MiFID (la cd. MiFID II), articolo apparso su Il Sole 24 ore del 9 novembre 2011 (consultabile su Chappuis B. / Werro F., Le devoir d'information de l'article 11 LBVM et son rôle en droit civil à la lumière des Règles de conduite de l'asb, in Pratique juridique actuelle, Dike Verlag, 2005, pag. 560 segg. Conti V. / Sabatini G. / Comporti C., La direttiva MiFID e gli effetti del suo recepimento, Associazione per lo Sviluppo degli Studi di Banca e Borsa, Bologna, 2007 Del Bene F., Strumenti finanziari e regole MiFID Compliance, Autorità di vigilanza e Conflitti d interesse, IPSOA Gruppo Wolters Kluwer, 2009 Emmenegger S., Le devoir d information du banquier, in La responsabilité pour l information fournie à titre professionnel Journée de la responsabilité civile 2008, Schulthess Editions romandes, 2009, pag Feniello L. / Goossens T., Les prestataires de services financiers suisses face à la Convention de Lugano révisée, in GesKR 2011, pag FINMA, Rapporto FINMA Distribuzione di prodotti finanziari 2010, 10 novembre 2010 Lombardini C., Chronique de la jurisprudence civile, in Journée 2011 de droit bancaire et financier, Schulthess Editions romandes, 2012, pag Lombardini C., Droit bancaire suisse, Schulthess Juristische Medien AG, Zurigo, 2008 PwC, Understanding MiFID II - Driving change in the European securities markets, 2012 (consultabile su 5

7 Rapporto dell Ombudsman 2002 Sangiovanni V., L adeguatezza degli investimenti prima e dopo la Mifid, in Magistra Banca e finanza Milano rivista di Diritto Bancario e Finanziario, dicembre 2010 (consultabile su Santander Private Banking, Regole di condotta poste a tutela dell investitore, Factsheet (consultabile su Zulauf U., Dr., Il n y a aucune raison que les clients soient moins bien protégés en Suisse qu ailleurs, conferenza stampa FINMA del 24 febbraio 2012, Berna 6

8 III. Tabella delle abbreviazioni Abbreviazione Significato art. ASB BCE BEI Boll. cap. articolo Associazione svizzera dei Banchieri Banca Centrale Europea Banca europea per gli investimenti Bollettino capitolo/i CC Codice Civile Svizzero (RS 210) CFB cfr. Commissione Federale delle Banche (attuale FINMA) confronta Circ.-FINMA Circolare dell Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari CO Codice delle obbligazioni (RS 220) consid. cpv. def. DTF ecc. es. EUR FF FINMA FMI KYC considerando capoverso definizione Decisione del Tribunale Federale eccetera esempio Euro Foglio Federale Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari Fondo Monetario Internazionale Know Your Customer LBVM Legge sulle borse e il commercio di valori mobiliari (RS 954.1) lett. LFINMA lettera Legge federale concernente l Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (Legge sulla vigilanza dei mercati finanziari) (RS 956.1) 7

9 Abbreviazione Significato LICol mio Legge federale sugli investimenti collettivi di capitale (Legge sugli investimenti collettivi (RS ) milione/i n numero pag. Reg. seg. segg. sez. SJ TF pagina/e Regolamento seguente seguenti sezione Semaine judiciare Tribunale Federale 8

10 1. Introduzione 1.1 Prefazione, obiettivi e limiti del lavoro La tematica scelta per questo lavoro prende spunto da un precedente articolo da me allestito riguardante il documento di presa di posizione della FINMA del 24 febbraio 2012 dal titolo Regolamentazione sulla produzione e la distribuzione di prodotti finanziari. La lettura dei documenti utilizzati alla predisposizione dell articolo aveva suscitato la voglia di approfondire la questione e comprendere la differenza che esiste tra il nostro sistema e quello vigente nell Unione Europea, più nello specifico per ciò che concerne il dovere di informazione nel rapporto che lega il prestatore di servizi finanziari all investitore. Inoltre, ritengo che non siano pochi i casi portati dinnanzi ad un tribunale in merito ad una possibile violazione del dovere di informazione da parte di un prestatore di servizi.: tale fatto, oltre a far presumere una non compliance da parte dei vari prestatori, a volte non veritiera, mi ha fatto riflettere sul fatto che la disciplina in materia possa non essere sufficientemente regolata e precisa e di conseguenza il prestatore non sa esattamente fino a dove si spingono i suoi obblighi. Come si può desumere dal titolo, questo lavoro si propone di effettuare una disamina degli obblighi previsti a livello europeo e dettati dalla MiFID a riguardo del dovere di informazione cui è tenuto un prestatore di servizi finanziari rispetto alle attuali disposizioni in Svizzera, analizzando come lo Stato italiano abbia giudicato determinati comportamenti da parte di talune imprese di investimento. La scelta dello Stato italiano è dettata dalla vicinanza e le interazioni che ne derivano con il Ticino, essendo anche il mercato di maggior interesse per la piazza finanziaria ticinese. Infine, l obiettivo ultimo è di fornire alcuni punti di riflessione sulle differenze principali tra i due ordinamenti con l obiettivo di identificare le eventuali problematiche o interrogativi ai quali un istituto deve confrontarsi qualora intenda intraprendere l implementazione di uno dei due sistemi. In quest ambito, ci occuperemo di analizzare il dovere di informazione che il prestatore deve fornire all investitore, con particolare riferimento alle caratteristiche ed i relativi rischi connessi di un prodotto finanziario. Non si tratterà quindi, seppur marginalmente accennato, di analizzare l informazione relativa alle caratteristiche del prestatore di servizi, ai costi di un operazione, ai potenziali conflitti d interesse, ecc., né tanto meno di approfondire temi quali la best execution, la best selection, e così via. 9

11 1.2 Riassunto Il sistema comunitario, l abbiamo visto, è impregnato di tutele a favore dell investitore. Queste protezioni si spingono addirittura, qualora nell ambito dei servizi di consulenza agli investimenti o gestione del patrimonio, un prodotto non dovesse essere ritenuto adeguato in considerazione delle caratteristiche del cliente, sino alla non procedibilità con l investimento. La libertà contrattuale del cliente quindi, quando il prodotto non è adeguato, viene limitata in favore della sua protezione. In un primo capitolo, inizieremo a illustrare la genesi della normativa comunitaria e gli obiettivi che quest ultima si prefigge, proseguendo poi con l analisi del suo funzionamento per quanto concerne gli obblighi informativi. Tali obblighi informativi sono in stretta correlazione, all interno della sistematica europea, con la categorizzazione assegnata all investitore, nonché dalla tipologia di legame che vi è tra il prestatore di servizi e l investitore stesso. Proseguendo, nel secondo capitolo ci occuperemo di spiegare brevemente come la normativa comunitaria è stata recepita nel sistema di diritto interno selezionato, cioè in quello italiano, così come alcuni esempi relativi a casistiche di mancata o inadeguata informazione da parte dell impresa di investimento attraverso delle sentenze emesse da alcuni tribunali dopo l entrata in vigore della MiFID ma relative ad un periodo antecedente. Questo con lo scopo di permetterci di rilevare importanti denominatori comuni e comprendere le esigenze richieste per adempiere correttamente al dovere di informazione ai sensi della normativa italiana e, a fortiori, ai requisiti comunitari. La Comunità Europea ha reputato che la Direttiva comunitaria attualmente in vigore, almeno per alcuni aspetti, richiedesse alcuni miglioramenti. A causa di ciò, l attuale Direttiva MiFID è oggetto di una proposta di modifica (MiFID II), la quale intende rafforzare ulteriormente la tutela nei confronti dell investitore. La Proposta, depositata nell ottobre 2011, prevede che, per il servizio di consulenza agli investimenti, il consulente effettui una valutazione dell adeguatezza su base continuativa e non solo nel momento in cui il prodotto viene acquistato, nonché una miglior definizione dei prodotti non complessi, i quali giocano un ruolo primordiale per la determinazione della tutela nel servizio di esecuzione ordini ed in quello di ricezione e trasmissione ordini, meglio conosciuti con il termine anglosassone di Execution only. Dopo una panoramica riguardante le disposizioni in materia a livello comunitario, passeremo alla disamina del sistema vigente in Svizzera, il quale è dettato dalla giurisprudenza dei tribunali, in particolare da quello federale. Quest ultimo individua, attraverso le diverse fonti di diritto e non, le norme di riferimento per determinare il dovere di informazione. L analisi, tuttavia, ci permetterà di comprendere come la situazione non sia del tutto soddisfacente in Svizzera e come essa lasci in particolare due incertezze: in primo luogo, 10

12 per il prestatore di servizi finanziari risulta difficile comprendere le reali esigenze richieste per adempiere correttamente al proprio obbligo di informazione; in secondo luogo, l attuale situazione non garantisce una sufficiente tutela all investitore. Dall analisi di alcune sentenze del TF, abbiamo potuto comprendere come, al di fuori del rapporto di consulenza agli investimenti o di quello legato ad un mandato di gestione patrimoniale, il quale accenna ad andare oltre, il TF ritenga in toto i principi contenuti nelle Regole di condotta per commercianti di valori mobiliari per determinare il grado ed il contenuto dell informativa da fornire al cliente ed i relativi rischi in merito ai prodotti finanziari, sebbene questi principi non siano reputati essere una fonte di diritto vera e propria, bensì standard minimi nonché dettami dai quali trarre ispirazione. Al termine dell analisi della normativa di riferimento in Svizzera in materia di dovere di informazione, Il nostro lavoro metterà in evidenza le principali differenze ed eventuali analogie tra l ordinamento attualmente in vigore a livello comunitario (e italiano) con le disposizioni Svizzere. Procederemo poi ad analizzare gli aspetti essenziali contenuti nel documento Regolamentazione sulla produzione e la distribuzione di prodotti finanziari preparato dalla FINMA, il quale mette in luce i provvedimenti necessari e le aspettative del regolatore anche in materia di dovere di informazione. Rileveremo, in seguito, alcune problematiche e/o punti interrogativi riguardanti le possibili difficoltà alle quali gli istituti svizzeri potrebbero trovarsi ad affrontare nell eventualità di essere obbligati ad implementare da un lato il sistema comunitario (MiFID) o dall altro le disposizioni contenute nel documento di posizione della FINMA. La conclusione evidenzierà alcune riflessioni personali e di un Direttore Generale di un Istituto della piazza finanziaria ticinese sul tema del dovere di informazione. 11

13 2. La MiFID 2.1 Genesi e obiettivi MiFID è l acronimo di Markets in Financial Instruments Directive ed è il nome con cui è nota la Direttiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 aprile 2004 relativa ai mercati degli strumenti finanziari, anche conosciuta come Direttiva di primo livello. Essa costituisce un passo importante verso la costruzione di un mercato finanziario integrato efficace e competitivo all'interno dell'unione Europea (UE) e si inquadra nel più ampio Piano di Azione per i Servizi Finanziari (PASF), varato nel 1999 e che vede la sua concretizzazione attraverso l adozione di ben 42 direttive. La MiFID risponde alla primaria esigenza di creare un terreno competitivo uniforme (level playing field) tra tutti gli intermediari finanziari dell'unione Europea, senza però pregiudicare la necessaria protezione degli investitori e la libertà di svolgimento dei servizi di investimento in tutta la Comunità. Gli obiettivi principali della MiFID sono quindi: - la tutela degli investitori, differenziata a seconda del diverso grado di esperienza finanziaria; - l'integrità dei mercati; - il rafforzamento dei meccanismi concorrenziali, con l'abolizione dell'obbligo di concentrazione degli scambi sui mercati regolamentati; - l'efficienza dei mercati, finalizzata anche a ridurre il costo dei servizi offerti; - il miglioramento dei sistemi di governance delle imprese di investimento ed una migliore gestione dei conflitti di interesse. 1 Oltre a proporre una tutela dell investitore mediante una specifica classificazione della clientela ed un dovere di informazione approfondito, i quali verranno trattati in dettaglio nel corso della nostra analisi (vedi infra, cap. 2.2 segg.), la MiFID si propone, tra gli altri, di contemplare e/o regolare i seguenti aspetti: 1. La gestione dei conflitti d interesse: la MiFID prescrive alle imprese d investimento di dotarsi di procedure di rilevamento, prevenzione e gestione dei conflitti d interesse, aventi quale fine la tutela della clientela ed evitare dunque che essa ne possa subire un danno. Rientrano in quest ottica anche le disposizioni previste dalla MiFID che regolano le operazioni del personale realizzate dai collaboratori dell impresa d investimento, dai loro parenti, ecc., volte a evitare l abuso di informazioni privilegiate. 2. La disciplina degli incentivi: la MiFID introduce una specifica regolamentazione degli incentivi, i cosiddetti inducements, che prevede in particolare l obbligo da parte degli intermediari di comunicare al cliente gli incentivi percepiti da 1 Conti V. / Sabatini G. / Comporti C., La direttiva MiFID e gli effetti del suo recepimento, Associazione per lo Sviluppo degli Studi di Banca e Borsa, Bologna, 2007, pag

14 controparti terze, nonché dimostrare che essi non deteriorino la qualità del servizio fornito al cliente, bensì, la possano migliorare. 3. Il trattamento dei reclami: all interno della MiFID sono contenute norme, le quali prevedono che chi presta servizi di investimento determini procedure operative efficaci e trasparenti con l obiettivo di permettere un trattamento rapido dei reclami dei clienti cosiddetti retail, e conservi traccia di ogni reclamo e le relative misure prese. 4. Il regolamento dei canali e delle sedi di negoziazione: con lo scopo di incoraggiare la concorrenza, promuovere l innovazione e ridurre i costi legati alle operazioni, la MiFID abolisce la possibilità, per gli Stati membri, di prescrivere agli intermediari l obbligo di negoziare solo sui mercati regolamentati; vi è quindi l introduzione della possibilità di eseguire gli ordini, anche su titoli azionari, per mezzo di altre sedi di esecuzione. Oltre ai mercati regolamentati, la MiFID riconosce la possibilità di negoziare attraverso i sistemi multilaterali di negoziazione 2 e gli internalizzatori sistematici La Best Execution : la MiFID prevede una regolamentazione assai fitta per quanto concerne l esecuzione dell ordine del cliente, la quale deve permettere il raggiungimento del miglior risultato possibile per il cliente, e ciò prendendo in considerazione una molteplicità di fattori: - Il prezzo; - I costi; - La rapidità di esecuzione; - La rapidità di regolamento; - La dimensione; - La natura dell ordine; - Qualsiasi altra considerazione che riguardi l esecuzione. Sempre riferendosi alla Best Execution, l impresa di investimento dovrà anche vagliare la sede di esecuzione che permetta di garantire il miglior risultato (per le diverse sedi di esecuzione, cfr. supra, punto elenco n 4). Non da ultimo, le disposizioni impongono all impresa di investimento di essere in grado di dimostrare dopo l esecuzione dell ordine, il reale ottenimento del miglior risultato. L impresa 2 I sistemi multilaterali di negoziazione (MTF - Multilateral Trading Facilities) sono sistemi che consentono l incontro, sulla base di regole predeterminate, di proposte d acquisto e di vendita provenienti da una pluralità di operatori. Si distinguono dai mercati regolamentati per il fatto che possono essere gestiti non solo da società di gestione di mercati regolamentati. Tuttavia, nei sistemi multilaterali di negoziazione sono negoziabili sia strumenti quotati che non quotati (def. consultabile su: 3 L internalizzatore sistematico è un impresa di investimento che in modo organizzato, frequente e sistematico negozia per conto proprio eseguendo gli ordini del cliente al di fuori di un mercato regolamentato o di un sistema multilaterale di negoziazione. L'internalizzazione sistematica si ha quando l'intermediario internalizzatore esegue ordini, potenzialmente eseguibili su un mercato regolamentato, mediante incrocio con ordini di altri clienti oppure in contropartita con il proprio magazzino titoli, al di fuori di un mercato regolamentato o di un sistema multilaterale di negoziazione (def. consultabile su: 13

15 d investimento, dunque, deve essere in grado di effettuare un confronto fra il prezzo ottenuto e i prezzi disponibili sullo stesso strumento finanziario, al medesimo momento e nella medesima sede di esecuzione, o in un altra sede. 6. Il passaporto europeo: il passaporto accorda la possibilità alle imprese di investimento precedentemente autorizzate in uno Stato europeo, di erogare i propri servizi in Europa, sulla base della sola autorizzazione concessa dallo Stato d origine. Va inoltre ricordato che la MiFID segue il cosiddetto Metodo Lamfalussy 4, approvato con il Consiglio europeo di Stoccolma del 2001, che prevede quattro livelli regolamentari 5. La Direttiva 2004/39/CE corrisponde al primo di questi livelli ed è la direttiva in cui sono definiti i principi generali. Ad essa è seguita la direttiva di secondo livello (Direttiva 2006/73/CE) e il Regolamento CE n 1287/2006, che contengono le misure tecniche volte ad implementare operativamente quanto definito dalla direttiva di primo livello 6. Se le prime due Direttive non sono di diretta applicazione per gli Stati Europei e le disposizioni quindi contenute debbono essere trasposte e concretizzate nel diritto interno di ogni Stato, il Regolamento n 1287/2006, dal canto suo, contiene disposizioni direttamente applicabili. 2.2 Il funzionamento della MiFID in merito agli obbighi informativi Poiché il dovere di informazione previsto dalla MiFID è strettamente legato alla tipologia di clientela con il quale si è in presenza, nonché al tipo di servizio offerto al cliente, non possiamo esimerci dal trattare come la MiFID classifichi la clientela (cap ) e quali tipologie di servizio essa distingue (cap ). Una volta compresa questa classificazione, le tipologie di servizi e l importanza dell archiviazione (cap ), passeremo all analisi dei doveri imposti (cap ) I soggetti delle norme previste dalla MiFID e la classificazione della clientela La Direttiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 aprile 2004 relativa ai mercati degli strumenti finanziari 7 (Direttiva 2004/39/CE), determina innanzitutto chi 4 ASB, La MiFID e le Banche in Svizzera, luglio Il Metodo Lamfalussy, prevede i seguenti quattro livelli: - livello 1: Direttiva quadro del 2004 (2004/39/CE); - livello 2: Direttiva 2006/73/CE e Regolamento CE n 1287/2006; - livello 3: Applicazione della regolamentazione MiFID nei singoli Stati membri; stretta collaborazione tra le autorità di vigilanza al fine di garantire uniformità di applicazione ed esecuzione; - livello 4: Implementazione esplicita della regolamentazione. 6 Conti V. / Sabatini G. / Comporti C., La direttiva MiFID e gli effetti del suo recepimento, Associazione per lo Sviluppo degli Studi di Banca e Borsa, Bologna, 2007, pag Ai sensi dell Allegato 1, sez. c. della Direttiva 2004/39/CE, con il termine strumenti finanziari si intende: a) Valori mobiliari; b) Strumenti del mercato monetario; c) Quote di un organismo di investimento collettivo; 14

16 sono i soggetti delle norme previste e dei doveri relativi imposti. Per definirli in toto, essa utilizza il termine di impresa di investimento. Ai sensi della Direttiva 2004/39/CE 8 si intende per impresa di investimento qualsiasi persona giuridica la cui occupazione o attività abituale consiste nel prestare uno o più servizi di investimento a terzi e/o nell effettuare una o più attività di investimento a titolo professionale Inoltre, benché non persone giuridiche, la Direttiva 2004/39/CE prosegue enunciando che Gli Stati membri possono includere nella definizione di impresa di investimento le imprese che non sono persone giuridiche, a condizione che: a) Il loro status giuridico garantisca ai terzi un livello di protezione dei loro interessi equivalente a quello offerto dalle persone giuridiche, e b) siano oggetto di una vigilanza prudenziale equivalente adeguata al loro status giuridico. d) Contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati ( future ), swap, accordi per scambi futuri di tassi d interesse e altri contratti su strumenti derivati connessi a valori mobiliari, valute, tassi di interesse o rendimenti, o di altri strumenti finanziari derivati, indici finanziari o misure finanziarie che possono essere regolati con consegna fisica del sottostante o attraverso il pagamento di differenziali in contanti; e) Contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati ( future ), swap, accordi per scambi futuri di tassi d interesse e altri contratti su strumenti derivati connessi a merci quando l esecuzione deve avvenire attraverso il pagamento di differenziali in contanti oppure possa avvenire in contanti a discrezione di una delle parti (invece che in caso di inadempimento o di altro evento che determini la risoluzione; f) Contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati ( future ), swap e altri contratti su strumenti derivati connessi a merci quando l esecuzione deve avvenire attraverso il pagamento di differenziali in contanti purché negoziati su un mercato regolamentato e/o in un sistema multilaterale di negoziazione; g) Contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati ( future ), swap, contratti a termine ( forward ) e altri contratti su strumenti derivati connessi a merci che non possano essere eseguiti in modi diversi da quelli citati al punto 6. e non abbiano scopi commerciali, aventi le caratteristiche di altri strumenti finanziari derivati, considerando, tra l altro, se sono compensati ed eseguiti attraverso stanze di compensazione riconosciute o se sono soggetti a regolari richieste di margini; h) Strumenti finanziari derivati per il trasferimento del rischio di credito; i) Contratti finanziari differenziali; j) Contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati ( future ), swap, contratti a termine sui tassi d interesse e altri contratti su strumenti derivati connessi a variabili climatiche, tariffe di trasporto, quote di emissione, tassi di inflazione o altre statistiche economiche ufficiali, quando l esecuzione debba avvenire attraverso il pagamento di differenziali in contanti o possa avvenire in tal modo a discrezione di una delle parti (invece che in caso di inadempimento o di altro evento che determini la risoluzione del contratto) nonché altri contratti su strumenti derivati connessi a beni, diritti, obblighi, indici e misure, non altrimenti citati nella presente sezione, aventi le caratteristiche di altri strumenti finanziari derivati, considerando, tra l altro, se sono negoziati su un mercato regolamentato o in un sistema multilaterale di negoziazione, se sono compensati ed eseguiti attraverso stanze di compensazione riconosciute o se sono soggetti a regolari richieste di margini. Sono quindi esclusi, sulla base della definizione, i prodotti assicurativi, ivi comprese le assicurazioni vita. Tali strumenti sono considerati essere strumenti di investimento. In merito agli strumenti finanziari si veda anche Del Bene F., Strumenti finanziari e regole MiFID Compliance, Autorità di vigilanza e Conflitti d interesse, IPSOA Gruppo Wolters Kluwer, 2009, pag. 6 segg. e pag. 121 segg. 8 Art. 4 della Direttiva 2004/39/CE. 15

17 Infine, occorre sottolineare come anche una persona fisica, a certe condizioni piuttosto restrittive 9, possa essere ritenuta un impresa di investimento ai sensi della Direttiva 2004/39/CE. Dopo esserci soffermati sulla definizione del termine impresa di investimento previsto dalla Direttiva 2004/39/CE e quindi della determinazione dei soggetti tenuti ai doveri imposti, possiamo ora procedere con l analisi della sistematica utilizzata dalla MiFID in relazione al dovere di informazione. Alfine di fornire un adeguato livello di tutela agli investitori, essa propone una classificazione dell investitore, individuando tre tipologie di clientela, cioè le controparti qualificate (eligible counterparties), i clienti professionali (professional clients) e i clienti al dettaglio (retail clients). A dipendenza della categoria in cui l investitore apparterrà, ne scaturirà un differente livello di dettaglio informativo da parte dell impresa di investimento. Riguardo alla classificazione della clientela, procediamo qui di seguito alla disamina delle tre categorie Le controparti qualificate ( eligible counterparties ) Rientrano nella categoria di controparti qualificate quei soggetti per i quali si ipotizza un ottima conoscenza sia dei prodotti finanziari che dei mercati. Le controparti qualificate, in realtà, sono un sottoinsieme della categoria dei clienti professionali (cfr. infra, cap per la spiegazione di questa categoria). Esse possono essere ritenute tali dall impresa di investimento nei limitati casi in cui l impresa di investimento svolga un servizio di negoziazione per conto proprio, di esecuzione ordini o ancora di ricezione e trasmissione ordini (cfr. infra, cap e nota n 30 per la descrizione dei servizi) 10. I soggetti riconosciuti in automatico come controparti qualificate, nei sopraccitati casi limitati, sono le imprese d investimento, le compagnie assicurative, gli OICVM 11 e le loro 9 L art. 4 della Direttiva 2004/39/CE dispone il seguente: Tuttavia, quando una persona fisica presta servizi che implicano la detenzione di fondi o di valori mobiliari di terzi, può essere considerata come un impresa di investimento ai fini della presente direttiva soltanto se, fatti salvi gli altri requisiti fissati da quest ultima e dalla Direttiva 93/6/CEE, soddisfa le condizioni seguenti: a) I diritti di proprietà di terzi sugli strumenti e i fondi devono essere salvaguardati, in particolare in caso di insolvenza dell impresa o dei suoi proprietari, di confisca, di compensazione o di qualsiasi altra azione intentata dai creditori dell impresa o dei suoi proprietari b) l impresa deve essere soggetta a norme il cui scopo è il controllo della sua solvibilità, nonché di quella dei suoi proprietari c) i conti annuali dell impresa devono essere controllati da una o più persone abilitate, in virtù della legislazione nazionale alla revisione dei conti e d) quando un impresa ha un solo proprietario, quest ultimo deve provvedere alla protezione degli investitori in caso di cessazione dell attività dell impresa dovuta al suo decesso, alla sua incapacità o a qualsiasi altra situazione simile. 10 Cfr. art. 19 cpv. 6 della Direttiva 2004/39/CE. 11 Abbreviazione utilizzata per designare gli organismi I) il cui oggetto esclusivo è l investimento collettivo dei capitali raccolti presso il pubblico in valori mobiliari o in altre attività finanziarie liquide, e il cui funzionamento è soggetto al principio della ripartizione dei rischi e II) le cui quote sono riacquistate o rimborsate a valere sul patrimonio dei suddetti organismi (cfr. Direttiva 2009/65/CE concernente il coordinamento delle disposizioni 16

18 società di gestione, gli enti creditizi, i fondi pensione e le loro società di gestione, altre istituzioni finanziarie autorizzate e regolamentate secondo il diritto comunitario o il diritto interno di uno Stato membro, le imprese che non rientrano nell ambito di applicazione della Direttiva 2004/39/CE a norma dell art. 2 cpv. 1 lett. k e l 12, i governi nazionali e i loro corrispondenti uffici, ivi compresi gli organismi pubblici incaricati di gestire il debito pubblico, le banche centrali e le organizzazioni sovranazionali. Portiamo l attenzione sul fatto che la lista non è esaustiva, ma al contrario, lasci la possibilità ad ogni Stato, durante la trascrizione nel proprio diritto interno, di prevedere ulteriori soggetti da ritenere quali controparti qualificate 13. In merito al dovere di informazione in generale, e quindi anche quello riguardante le caratteristiche degli strumenti finanziari e i relativi rischi che ne scaturiscono, l impresa di investimento che in qualche modo si relaziona con una controparte qualificata è esonerata da tale dovere. In effetti, come recita l art. 24 cpv. 1 della Direttiva 2004/39/CE, le imprese di investimento autorizzate ad eseguire ordini per conto dei clienti e/o a negoziare per conto proprio e/o a ricevere e trasmettere ordini possono determinare o concludere operazioni con controparti qualificate senza essere obbligate a conformarsi agli obblighi previsti agli articoli 19, 21 e 22 paragrafo 1 14 rispetto a tali operazioni o a qualsiasi servizio accessorio I clienti professionali ( professional clients ) La Direttiva 2004/39/CE, definisce i clienti professionali nel modo seguente: si tratta di cliente professionale un cliente che possiede l esperienza, le conoscenze e la competenza necessarie per prendere le proprie decisioni in materia di investimenti e valutare correttamente i rischi che assume 15. legislative, regolamentari e amministrative in materia di taluni organismi d investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM). 12 Ai sensi dell art. 2 cpv. 1 lett. k e l sono prese in considerazione rispettivamente le persone la cui attività consiste nel negoziare per conto proprio merci e/o strumenti derivati su merci e le imprese che prestano servizi e/o esercitano attività di investimento consistenti esclusivamente nel negoziare per conto proprio nei mercati dei contratti finanziari a termine (future) o di opzione o in altri mercati di strumenti derivati o nei mercati a pronti soltanto a fini di copertura di posizioni nei mercati di strumenti derivati o che negoziano o fissano i prezzi per conto di altri membri degli stessi mercati e sono garantite da membri che aderiscono all organismo di compensazione di tali mercati, quando la responsabilità del buon fine dei contratti stipulati da dette imprese spetta a membri che aderiscono all organismo di compensazione degli stessi mercati. 13 Cfr. art. 24 cpv. 3 Direttiva 2004/39/CE, la quale, tra le altre cose, prevede la possibilità di utilizzare soglie quantitative per la determinazione della qualifica di controparte qualificata. 14 L articolo 19 riguarda le norme di comportamento da rispettare al momento della prestazione di servizi di investimento ai clienti, tra cui il dovere di informazione in merito agli strumenti finanziari; l articolo 21 concerne l obbligo di eseguire gli ordini alle condizioni più favorevoli per il cliente; l art. 22 cpv. 1 riguardante le regole per la gestione del cliente ha il seguente tenore: Gli stati membri prescrivono che le imprese di investimento autorizzate ad eseguire ordini per conto dei clienti applichino procedure e dispositivi che assicurino un esecuzione rapida, equa ed efficiente di tali ordini rispetto ad altri ordini di clienti e agli interessi di negoziazione della stessa impresa (cfr. i singoli articoli citati). 15 Vedi Allegato II, sez. I della Direttiva 2004/39/CE. 17

19 Vengono individuate quattro sotto-categorie di clienti professionali: 1. I soggetti che sono tenuti ad essere autorizzati o regolamentati per operare nei mercati finanziari 16 (enti creditizi, imprese di investimento, altri istituiti finanziari autorizzati o regolamentati, imprese di assicurazione, organismi di investimento collettivo e società di gestione di tali organismi, fondi pensione e società di gestione di tali fondi, i negoziatori per conto proprio di merci e strumenti derivati su merci, singoli membri di una borsa, altri investitori istituzionali). 2. Le imprese di grandi dimensioni che a livello di singola società, rispondono ad almeno due dei seguenti criteri quantitativi: - totale di bilancio pari a 20 milioni di euro; - fatturato netto pari a 40 milioni di euro; - fondi propri pari a 2 milioni di euro. 3. I governi nazionali e regionali, gli enti pubblici incaricati della gestione del debito pubblico, le banche centrali, le istituzioni internazionali e sovranazionali (Banca mondiale, FMI, BCE, BEI e analoghe). 4. Altri investitori istituzionali la cui attività principale è investire in strumenti finanziari, compresi gli enti dediti alla cartolarizzazione di attivi o altre transazioni finanziarie. 17 Oltre alle quattro sotto-categorie elencate precedentemente, ve n è un ulteriore, la quale non è automatica e merita un approfondimento: i clienti professionali su richiesta. Ai sensi dell Allegato II, sez. II della Direttiva 2004/39/CE, i clienti diversi da quelli ritenuti professionali di diritto 18 (cfr. supra, punti da 1 a 4), compresi gli organismi del settore pubblico e i singoli investitori privati, possono anch essi essere ritenuti, su richiesta, clienti professionali, purché vengano rispettati determinati criteri quantitativi e determinate procedure. Da evidenziare rimane il fatto che le imprese di investimento non debbano tuttavia presumere che questi clienti possiedano conoscenze ed esperienze di mercato comparabili ai clienti professionali di diritto 19 (cfr. supra, cap in initio), ragione per la quale possono in primo luogo essere ritenuti tali se, dopo aver effettuato una valutazione adeguata della competenza, dell esperienza e delle conoscenze, l impresa di 16 Sono considerati tutti i soggetti autorizzati da uno Stato membro a norma di una direttiva europea, soggetti autorizzati o regolamentati da uno Stato membro senza riferimento ad una direttiva europea e i soggetti autorizzati o regolamentati da un paese terzo (cfr. Allegato II). 17 Cfr. Allegato II, sez. I alla Direttiva 2004/39/CE. 18 Essi ricevono questa denominazione in quanto collocati in tale categoria in base ad una valutazione astratta da parte del legislatore comunitario. Si veda Del Bene F., Strumenti finanziari e regole MiFID Compliance, Autorità di vigilanza e Conflitti d interesse, IPSOA Gruppo Wolters Kluwer, 2009, pag. 225 segg. 19 Buscemi A. / Di Meo G. / Evangelisti S., Recepimento delle direttive MiFID Regole di condotta degli intermediari e tutela degli investitori. Sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie, Manuali FrancoAngeli, Milano 2011, pag

20 investimento possa ragionevolmente ritenere, tenuto conto della natura delle operazioni o dei servizi previsti, che essi siano in grado di adottare le proprie decisioni in materia di investimenti e di comprendere i rischi che assumono 20. In secondo luogo, essi devono soddisfare almeno due dei seguenti requisiti quantitativi: - essi hanno effettuato operazioni di dimensioni significative con una frequenza media di 10 operazioni al trimestre nei quattro trimestri precedenti; - il loro valore del portafoglio di strumenti finanziari, inclusi i depositi in contante, deve superare euro; - essi lavorano o hanno lavorato nel settore finanziario per almeno un anno in una posizione professionale che presupponga la conoscenza delle operazioni e dei servizi previsti. Infine, a livello procedurale, essi devono comunicare per iscritto una prima volta la volontà di essere trattati quali clienti professionali e se esserlo a titolo generale, per determinati servizi di investimento o per determinati prodotti ed una seconda volta, dopo che l impresa di investimento, tramite comunicazione chiara e scritta abbia avvertito questi ultimi delle protezioni e diritti di indennizzo che potrebbero perdere, dichiarando separatamente al contratto sottoscritto con l impresa di investimento di essere a conoscenza delle conseguenze legate alla perdita delle protezioni. Pur essendo richiesto un livello di protezione per tutti i clienti professionali, questo è circoscritto, in quanto si presume che tali clienti abbiano un grado d esperienza e di competenza tale da consentire la giusta valutazione dei rischi connessi al servizio e/o prodotto richiesto o proposto, ragione per la quale, nell ambito dell informativa relativa agli strumenti finanziari, l informativa sarà data unicamente su richiesta da parte della controparte. Ne consegue che, il cliente professionale, a meno di una sua esplicita richiesta, non otterrà alcuna informativa in merito alle caratteristiche degli investimenti e i rischi ad essi associati. Inoltre, con clienti professionali di diritto (cfr. supra, cap ), l impresa di investimento nell offrire il servizio di consulenza agli investimenti, ha il diritto di presumere che il cliente sia finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso con l investimento I clienti al dettaglio ( retail clients ) La Direttiva 2004/39/CE adotta una definizione negativa per determinare chi sono i clienti al dettaglio ; essi sono, in effetti, tutti quei clienti che non sono né controparti qualificate né clienti professionali. A scanso di equivoci, nella maggior parte dei casi si tratta del normale investitore che non adempie le caratteristiche necessarie per essere ammesso in una delle altre categorie. 20 La sez. II dell Allegato II alla Direttiva 2004/39/CE precisa che in caso di soggetti di piccole dimensioni, la persona oggetto di valutazione dovrebbe essere la persona autorizzata ad effettuare operazioni per loro conto. 21 Si veda la Direttiva di secondo livello 2006/73/CE, art. 35 cpv