La thin capitalization

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1 La thin capitalization 1 PREMESSA In attuazione della legge delega per la riforma del sistema fiscale (L n. 80), il decreto di attuazione (DLgs n. 344) ha introdotto nel nostro ordinamento fiscale l istituto della thin capitalization, la cui regolamentazione è ora rinvenibile dal disposto dell art. 98 del TUIR. La thin capitalization rule si propone di contrastare il fenomeno della sottocapitalizzazione delle imprese. Lo strumento utilizzato per raggiungere tale scopo è quello di rendere indeducibili dal reddito di impresa gli interessi passivi che sono riconducibili a finanziamenti che l impresa ha ricevuto dai soci in situazioni di squilibrio finanziario (indebitamento troppo elevato rispetto al risorse proprie), ossia in situazioni per le quali sarebbe risultato più corretto un versamento in conto capitale da parte dei soci (capitalizzazione dell impresa), piuttosto che un versamento a titolo di finanziamento con obbligo di restituzione. Per evitare facili aggiramenti della norma, la predetta indeducibilità è stata estesa, oltre che ai finanziamenti effettuati dai soci, anche: ai finanziamenti effettuati da terzi, ma garantiti dai soci; ai finanziamenti effettuati o garantiti dalle c.d. parti correlate ai soci. Con la Circolare n. 11/E, l Agenzia delle Entrate ha fornito i primi chiarimenti di carattere sistematico sul nuovo istituto. 2 SOGGETTI INTERESSATI Le imprese nei cui confronti può operare l indeducibilità degli interessi passivi sancita dalla thin capitalization rule sono tutti i soggetti esercenti attività di impresa, il cui reddito di impresa è assoggettato a tassazione in Italia: le società di capitali (lucrative, mutualistiche e consortili) residenti; gli enti pubblici e privati residenti, diversi dalle società, che hanno per oggetto esclusivo o principale l esercizio di un attività commerciale; gli enti pubblici e privati residenti, diversi dalle società, che non hanno per oggetto esclusivo o principale l esercizio di un attività commerciale (resta ben inteso che, con riferimento a tali soggetti, la thin capitalization rule trova applicazione limitatamente ai finanziamenti connessi all attività commerciale svolta in via accessoria); le società e gli di ogni tipo non residenti, con o senza personalità giuridica, limitatamente ai finanziamenti connessi all attività commerciale svolta in Italia per il tramite di una stabile organizzazione); le società di persone residenti; le imprese individuali e familiari. 2.1 Soglia dei ricavi per gli studi di settore Ai sensi dell ultimo comma dell art. 98 del TUIR, sono escluse dall ambito di applicazione della thin capitalization le imprese che hanno un volume di ricavi non superiore alle soglie previste per l applicazione degli studi di settore. La finalità di detta esclusione è quella di comprendere nell ambito soggettivo della norma soltanto le imprese di maggiori dimensioni. 2.2 Attività creditizia e finanziaria Ai sensi del co. 5 dell art. 98 del TUIR, non rientrano nel novero dei finanziamenti rilevanti ai fini della thin capitalization quelli assunti nell esercizio: dell attività bancaria, Via dei Bossi, Milano Telefono Fax E - Mail sorefisa.spa@sorefisa.it Aut. Dec. Min. N del 30/05/75 Sede Legale: Via Nirone, Milano Cap. Soc i.v. Società per Azioni Registro Imprese Milano R.E.A. Milano Partita IVA IT Represented through Alliott Group, a worldwide network of independent firms

2 SOREFISA 2 oppure dell attività svolta dai soggetti indicati nell art. 1 del DLgs 87/ Holding industriali e bancarie Le esclusioni (si veda il precedente 2.1) e limitazioni (si veda il precedente 2.2), previste con riferimento all ambito soggettivo di applicazione della thin capitalization, non operano quando l impresa in questione si qualifica come soggetto esercente in via esclusiva o prevalente l attività di assunzione di partecipazioni (c.d. holding, sia di tipo industriale che di tipo bancario). 3 PRESUPPOSTI DI APPLICAZIONE Perché la thin capitalization possa trovare in concreto applicazione, nei confronti delle imprese che rientrano nell ambito soggettivo di applicazione dell istituto (si veda il precedente 2), è necessario che si verifichino i seguenti presupposti: in primo luogo, è necessario che nella compagine sociale siano presenti uno o più soci qualificati ; in secondo luogo, è necessario che uno o più soci qualificati (o loro parti correlate ) abbiano erogato o garantito dei finanziamenti in favore dell impresa, i quali rilevino ai fini della thin capitalization; in terzo luogo, è necessario che si determini lo squilibrio finanziario previsto dall art. 98 del TUIR tra: l ammontare complessivo dei finanziamenti erogati o garantiti dai soci qualificati (o loro parti correlate); l ammontare del patrimonio netto della società di pertinenza dei soci qualificati e delle loro parti correlate. Se uno dei predetti presupposti viene a mancare, la thin capitalization non può in concreto trovare applicazione. Se, viceversa, tutti i presupposti che precedono risultano integrati in capo all impresa, la thin capitalization trova concreta applicazione e si procede dunque al calcolo degli interessi passivi che, per effetto del disposto dell art. 98 del TUIR, devono essere considerati indeducibili in sede di determinazione del reddito di impresa. 3.1 Compagine sociale Ferma restando la necessità che sussistano anche gli altri presupposti, l indeducibilità degli interessi passivi prevista dall art. 98 del TUIR concerne soltanto gli interessi riconducibili a finanziamenti erogati o garantiti da soci qualificati o da loro parti correlate. Se, dunque, nella compagine sociale non risultano esservi soci qualificati, manca a priori il presupposto di applicazione della norma. Nozione di socio qualificato Ai sensi della lett. c) del co. 3 dell art. 98 del TUIR, è qualificato il socio che: direttamente o indirettamente controlla, ai sensi dell art del codice civile, il soggetto debitore; partecipa al capitale sociale dello stesso debitore con una percentuale pari o superiore al 25%, tenendo conto a tale fine anche delle partecipazioni possedute dalle parti correlate del socio. Come sottolineato dalla Circolare 11/E/2005 ( 3.1), ai fini della qualificazione del socio è sufficiente che sussista una delle due condizioni di cui sopra. Nozione di parte correlata La nozione di parte correlata, ai fini dell applicazione della thin capitalization, è rinvenibile dal disposto della lett. b) del co. 3 dell art. 98 del TUIR. La citata disposizione distingue a seconda che la parte correlata sia da porre in connessione di: un socio persona giuridica; un socio persona fisica. Se il socio dell impresa debitrice è una persona giuridica, le parti ad esso correlate sono le società che esso controlla, ai sensi dell art del codice civile. Se il socio dell impresa debitrice è una persona fisica, le parti ad esso correlate sono i familiari di cui al co. 5 dell art. 5 del TUIR, ossia: il coniuge; i parenti entro il terzo grado; gli affini entro il secondo grado. 3.2 Finanziamenti rilevanti Se nella compagine sociale sono presenti uno o più soci qualificati (ivi compreso il caso in cui detta qualificazione sopravvenga per effetto della sommatoria delle partecipazioni possedute dal socio e da quelle possedute da sue parti correlate), il secondo presupposto che deve essere verificato, perché la thin capitalization possa trovare in concreto applicazione, è l esistenza di finanziamenti rilevanti ai sensi dell art. 98 del TUIR. Ai sensi del co. 4 dell art. 98 rilevano i finanziamenti erogati o garantiti dal socio qualificato o dalle sue parti correlate, intendendosi per tali quelli derivanti da mutui, da depositi di danaro e da ogni altro rapporto di natura finanziaria. Finanziamenti infruttiferi Ai sensi della lett. f) del co. 3 dell art. 98 del TUIR, i finanziamenti infruttiferi non rilevano, in linea generale, ai fini dell applicazione della thin capitalization, ancorchè erogati o garantiti da un socio qualificato o da sue parti correlate.

3 SOREFISA 3 Tuttavia, la loro estraneità all ambito applicativo della thin capitalization viene subordinata alla condizione che la remunerazione media degli eventuali altri finanziamenti fruttiferi erogati o garantiti dal medesimo socio qualificato o da sue parti correlate non sia superiore al tasso ufficiale di riferimento maggiorato di un punto percentuale. Finanziamenti garantiti Come si è visto, ai fini dell applicazione della thin capitalization rilevano non soltanto i finanziamenti direttamente erogati all impresa dai soci qualificati o loro parti correlate, ma anche i finanziamenti meramente garantiti dai predetti soggetti. A tale proposito, il co. 6 dell art. 98 del TUIR dispone che si intendono garantiti dal socio o da sue parti correlate i debiti assistiti da garanzie reali, personali e di fatto fornite da tali soggetti anche mediante comportamenti ed atti giuridici che, seppure non formalmente qualificandosi quali prestazioni di garanzia, ottengono lo stesso effetto economico. Contratto di leasing La Circolare 11/E/2005 ( ) precisa che tra i finanziamenti rilevanti ai fini della thin capitalization devono intendersi anche quelli erogati o garantiti dai soci qualificati o da loro parti correlate sotto forma di operazioni di leasing finanziario. Finanziamenti esclusi La Circolare 11/E/2005 individua alcune forme di finanziamento che, ancorchè erogate o garantite da soci qualificati o loro parti correlate, devono considerarsi tout court irrilevanti ai fini dell applicazione della thin capitalization. Si tratta in particolare: dei finanziamenti assunti nell esercizio di attività creditizia e finanziaria; delle operazioni di cash pooling formalizzate secondo la struttura operativa del contratto zero balance ; dei finanziamenti raccolti mediante l emissione di un prestito obbligazionario; dei finanziamenti ottenuti dall impresa con garanzia prestata dal socio qualificato o da sue parti correlate, consistente però nel rilascio al finanziatore di pegno sulle azioni o quote dell impresa finanziata. Prova contraria Oltre alle fattispecie tipizzate, la cui esclusione dal novero dei finanziamenti rilevanti ai fini della thin capitalization è espressamente prevista a livello normativo dal disposto dell art. 98 del TUIR, o a livello interpretativo dall Agenzia delle Entrate, va ricordato che tutti i finanziamenti erogati o garantiti da soci qualificati o loro parti correlate sono in linea di principio escludibili dall ambito di applicazione della thin capitalization se l impresa finanziata è in grado di dimostrare che il finanziamento è giustificato dalla propria esclusiva capacità di credito e che pertanto detto finanziamento, se erogato da un socio o da una sua parte correlata, sarebbe stato erogato anche da soggetti terzi indipendenti, con la sola garanzia del patrimonio sociale. 3.3 Squilibrio finanziario complessivo Una volta constatata la presenza nella compagine sociale di soci qualificati (si veda il precedente 3.1) e di finanziamenti in favore dell impresa rilevanti ai fini della thin capitalization rule (si veda il precedente 3.2), ai fini dell applicazione dell istituto resta da verificare se sussiste la condizione di squilibrio finanziario complessivo, di cui alla lett. a) del co. 2 dell art. 98 del TUIR. Tale squilibrio finanziario sussiste quando l ammontare complessivo dei finanziamenti erogati o garantiti dai soci qualificati (o da loro parti correlate) risulta superiore di oltre 4 volte all ammontare della quota di patrimonio netto contabile di pertinenza dei soci qualificati (e delle loro parti correlate). Ciò detto, si ricorda che, relativamente al solo periodo di imposta 2004 (in quanto primo periodo di applicazione della thin capitalization rule) lo squilibrio finanziario sussiste solo se il rapporto tra i due aggregati di cui al periodo precedente è superiore a 5 a 1, anziché a 4 a 1, come previsto dalla normativa a regime (ossia, in buona sostanza, come previsto a decorrere dal periodo di imposta 2005). Ammontare complessivo dei finanziamenti / Ammontare della quota di patrimonio netto > 4 (5 per il solo 2004) È importante sottolineare come la verifica del presupposto vada operata a livello di valori complessivi, ossia rapportando: l ammontare di tutti i finanziamenti rilevanti operati da tutti i soci qualificati e dalle loro parti correlate; l ammontare della quota del patrimonio netto contabile dell esercizio precedente di pertinenza di tutti i soci qualificati e dalle loro parti correlate. Il calcolo del predetto rapporto a livello individuale (ossia separamene per ogni singolo socio qualificato e relative parti correlate) attiene infatti alla successiva fase del calcolo dell ammontare degli interessi passivi indeducibili ai sensi dell art. 98 del TUIR, al quale per altro si procede solo se a livello complessivo risulta integrato il presupposto dello squilibrio patrimoniale. Al fine di fugare ogni dubbio in proposito, la Circolare 11/E/2005 ( 4.1) ha espressamente chiarito che se a livello complessivo non risulta superato il rapporto di 4 a 1 (5 a 1 per il solo 2004), la thin capitalization non trova applicazione anche se a livello individuale la predetta soglia risulta superata da uno o più soci qualificati (e rispettive parti correlate). 4 APPLICAZIONE DELLA THIN CAP Una volta verificata la sussistenza dei necessari presupposti, l applicazione della thin capitalization implica:

4 SOREFISA 4 in primo luogo, la verifica del superamento della soglia di cui al co. 1 dell art. 98 con riferimento alla posizione individuale di ciascun singolo socio qualificato (e relative parti correlate); in secondo luogo, laddove detta soglia risulti superata, il calcolo degli interessi passivi che risultano indeducibili per effetto dell applicazione dell istituto. 4.1 Calcolo del rapporto a livello individuale Ai sensi del co. 1 dell art. 98 del TUIR, l indeducibilità degli interessi passivi opera nel caso in cui la consistenza media dei finanziamenti direttamente o indirettamente erogati o garantiti dal singolo socio qualificato o da una sua parte correlata superi di oltre 4 volte (5 per il solo 2004) la quota di patrimonio netto contabile di pertinenza del medesimo socio qualificato e delle sue parti correlate. In buona sostanza si tratta di operare il medesimo rapporto tra finanziamenti e patrimonio netto contabile già accennato a livello complessivo nel precedente 3.3, procedendo però a livello individuale di singolo socio qualificato (e relative parti correlate). Ciò detto, va sottolineato che, ai sensi del co. 1 dell art. 98 del TUIR, il patrimonio netto contabile di pertinenza del singolo socio qualificato e delle sue parti correlate (da rapportare ai finanziamenti rilevanti nel corso del periodo di imposta) deve essere ulteriormente incrementato degli eventuali apporti di capitale effettuati in favore dell impresa finanziata dal socio qualificato medesimo o dalle sue correlate, in esecuzione di contratti di associazione in partecipazione o di cointeressenza, di cui alla lett. b) del co. 9 dell art. 109 del TUIR. Come chiarito dalla Circolare 11/E/2005 ( 4.2), nell ipotesi in cui la quota di patrimonio netto riferita ad un socio subisca modifiche nel corso del periodo di imposta di riferimento, occorre comunque calcolare la quota di pertinenza del socio qualificato in funzione della sua partecipazione esistente alla data di chiusura dell esercizio precedente. 4.2 Calcolo degli interessi passivi indeducibili Quando la consistenza media dei finanziamenti direttamente o indirettamente erogati o garantiti dal singolo socio qualificato o da una sua parte correlata supera di oltre 4 volte (5 per il solo 2004) la quota di patrimonio netto contabile di pertinenza del medesimo socio qualificato e delle sue parti correlate, si determina per l impresa finanziata l indeducibilità della remunerazione riconducibile ai finanziamenti eccedenti. È dunque necessario determinare: in primo luogo, l ammontare dei finanziamenti eccedenti, in secondo luogo, l ammontare della loro remunerazione. L ammontare dei finanziamenti eccedenti si calcola come segue: Finanziamenti eccedenti = Consistenza media nel periodo dei finanziamenti direttamente o indirettamente erogati o garantiti dal singolo socio qualificato o da una sua parte correlata - quota di patrimonio netto contabile di pertinenza del medesimo socio qualificato e delle sue parti correlate x 4 (x 5 solo per il 2004) Una volta determinati quelli che sono i finanziamenti eccedenti, il passo successivo consiste nel determinare l esatta entità della loro remunerazione, posto che essa rappresenta l ammontare di interessi passivi da considerare indeducibili dal reddito di impresa del soggetto finanziato, ai sensi dell art. 98 del TUIR. A tale fine rileva il disposto della lett. g) del co. 3 dell art. 98 del TUIR, ai sensi del quale la remunerazione dei finanziamenti eccedenti è calcolata applicando agli stessi il tasso che corrisponde al rapporto tra: la remunerazione complessiva dei finanziamenti direttamente o indirettamente erogati o garantiti dal singolo socio qualificato o da una sua parte correlata; la consistenza media dei medesimi finanziamenti di cui al punto precedente. 4.3 Prevalenza delle indeducibilità oggettive Va sottolineato che, ai sensi del co. 1 dell art. 98 del TUIR, l ammontare indeducibile delle remunerazioni riconducibili ai finanziamenti eccedenti deve essere computata al netto della quota di interessi passivi che risultano già di per sé indeducibili in applicazione del disposto dell art. 3 co. 115 della L. 549/1995. La richiamata disposizione prevede infatti che, nel caso in cui il tasso di rendimento effettivo sugli interessi ed altri proventi delle obbligazioni e titoli similari sia superiore ai limiti indicati nel terzo periodo del co. 1 dell art. 26 del DPR 600/1973 (ossia superiore al doppio del tasso ufficiale di riferimento), gli interessi passivi eccedenti la predetta soglia sono indeducibili in sede di determinazione del reddito di impresa del soggetto finanziato. In altre parole, trattandosi di una indeducibilità oggettiva degli interessi passivi, la richiamata disposizione deve essere applicata prioritariamente rispetto alle disposizioni contenute nell art. 98 del TUIR, per l applicazione delle quali bisogna dunque considerare gli interessi passivi sostenuti nel periodo in relazione ai finanziamenti rilevanti, ma al netto di quelli già di per sé indeducibili ai sensi della L. 549/1995 (esattamente come le successive disposizioni del TUIR in materia di

5 SOREFISA 5 indeducibilità degli interessi passivi dal reddito di impresa, di cui agli artt. 97 e 96, vanno applicate sugli interessi al netto di quelli che risultano indeducibili per effetto della thin capitalization). Sul punto, l Agenzia delle Entrate ha ritenuto di poter individuare, nel richiamo alla L. 549/1995, l esteriorizzazione di un principio generale che sancisce la prevalenza sull art. 98 di tutte le ipotesi di indeducibilità oggettiva di interessi passivi relativi a finanziamenti rilevanti anche ai fini dell applicazione della thin capitalization. La Circolare 11/E/2005 ( 7) ha infatti affermato che la prevalenza delle norme sulla indeducibilità di tipo oggettivo, rispetto a quella relativa all applicazione della thin capitalization, porta a ritenere che anche l indeducibilità degli interessi passivi derivante dall applicazione della normativa sul transfer pricing debba essere fatta valere in via prioritaria rispetto alla thin capitalization. 4.4 Finanziamenti garantiti Nel caso in cui un finanziamento venga garantito da più soci qualificati (o loro parti correlate), la circostanza non risulta significativa fino a quando si ragiona a livello complessivo (ossia nell ottica della verifica del presupposto di squilibrio finanziario, di cui al precedente 3.3), ma assume chiaramente rilevanza quando ci si trasferisce a livello individuale, ossia quando è necessario rapportare il finanziamento garantito da più soggetti a questo piuttosto che a quel socio qualificato. Sul punto la Circolare 11/E/2005 ( 3.3.4) ha chiarito che, nel caso di finanziamenti garantiti solidalmente da più soci qualificati: il finanziamento va imputato a ciascun socio proporzionalmente alla sua quota di partecipazione al capitale sociale, tuttavia, se il contratto di garanzia prevede il beneficio della divisione, l imputazione a ciascun socio deve essere effettuata tenendo conto di tale pattuizione. 5 REMUNERAZIONI ECCEDENTI Ai sensi dell art. 44 co. 1 lett. e) del TUIR, gli interessi passivi che risultano indeducibili in capo all impresa finanziata, per effetto dell applicazione della thin capitalization (si veda il precedente 4), sono ai fini fiscali equiparati a dividendi in capo al socio qualificato o alla sua parte correlata. 5.1 Finanziamenti garantiti Come sottolineato dalla Circolare 11/E/2005 ( 6), l assimilazione fiscale agli utili è prevista esclusivamente per le remunerazioni dei finanziamenti eccedenti che sono direttamente erogati dai soci qualificati o dalle loro parti correlate, mentre non sussiste per le remunerazioni dei finanziamenti eccedenti che sono erogati da soggetti terzi e meramente garantiti dai soci qualificati o dalle loro parti correlate (tali remunerazioni continuano ad essere tassate in capo ai finanziatori alla stregua di interessi attivi). 5.2 Società trasparenti La Circolare 11/E/2005 ( 6) chiarisce che: l assimilazione fiscale agli utili non è applicabile nei casi in cui l impresa finanziata sia una società di persone o una società di capitali che ha optato per la trasparenza fiscale, ai sensi degli artt. 115 o 116 del TUIR, posto che in questi casi la remunerazione dei finanziamenti eccedenti è già tassata in capo ai soci sotto forma di maggior reddito imputato per trasparenza per effetto dell indeducibilità; se ricorrono i presupposti per l applicazione della thin capitalization rule, il maggior reddito che si determina in capo alla società trasparente (di persone o di capitali) finanziata, per effetto dell indeducibilità degli interessi passivi, deve essere imputato ai soci non proporzionalmente alle quote di partecipazione agli utili, ma in misura corrispondente all ammontare di interessi passivi indeducibili riferiti ai suoi finanziamenti erogati o garantiti (e a quelli delle sue parti correlate).