Decisione N del 15 maggio 2017

Transcript

1 COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: (RM) SIRENA (RM) POZZOLO (RM) SIRGIOVANNI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (RM) GRANATA Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (RM) CHERTI Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore POZZOLO ALBERTO FRANCO Nella seduta del 17/03/2017 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO Il ricorso ha per oggetto una frode legata alla riscossione di un assegno non trasferibile. Il ricorrente afferma che un assegno non trasferibile di euro 7.309,07 a lui intestato, di cui il truffatore era venuto in possesso, è stato accreditato su un nuovo conto corrente aperto appositamente dal truffatore presso l intermediario resistente, e che nelle settimane successive l importo è stato interamente prelevato. Chiede pertanto il risarcimento dell intero importo, oltre agli interessi legali. L intermediario resistente afferma di aver posto in atto tutte quelle cautele necessarie per una corretta identificazione del beneficiario e che l assegno presentato all incasso non presentava alcuna alterazione o contraffazione. Per questo motivo chiede il rigetto del ricorso. DIRITTO In base a quanto descritto nel ricorso e nelle controdeduzioni dell intermediario resistente, è possibile ricostruire i seguenti eventi. Pag. 2/7

2 Il 18 marzo 2016, presso una filiale dell intermediario resistente si recava un individuo che si presentava con lo stesso nome e cognome del ricorrente e chiedeva informazioni in merito all apertura di un conto corrente, comunicando di voler versare il giorno stesso un assegno di 7.309,07 ricevuto da una compagnia telefonica a titolo di rimborso, e che era sua intenzione accreditarvi regolarmente in futuro lo stipendio. Ai fini dell apertura del conto corrente, l intermediario resistente afferma di aver: 1) acquisito il documento d identità, verificando sul sito del Ministero dell interno che non risultasse tra i documenti rubati o smarriti; 2) acquisito il codice fiscale, effettuando un controllo dello stesso sul sito dell Agenzia delle Entrate, effettuato una visura; 3) effettuato una visura del nominativo sul sito di un agenzia di rating. Nel lasso di tempo intercorrente tra il versamento e la disponibilità dell assegno, l intermediario resistente non riceveva alcuna comunicazione ostativa da parte della banca trattaria. Successivamente, l intermediario resistente riceveva una richiesta di prelievo di 6.000,00, cui dava immediatamente corso. Il rimanente saldo creditore veniva prelevato dal titolare del conto corrente tramite prelievi presso sportelli ATM nei giorni successivi. Successivamente, il ricorrente prendeva contatto con il servizio clienti della compagnia telefonica dalla quale attendeva un rimborso e veniva informato che l assegno era già stato emesso e incassato. Il 7 giugno 2016 il ricorrente presentava quindi reclamo all intermediario resistente, chiedendo la restituzione dell importo dell assegno. Dagli eventi sopra descritti appare evidente che l intermediario resistente, negoziatore dell assegno in questione, ha pagato tale somma a persona diversa dal reale beneficiario avente identico nome e cognome, sia pure dati anagrafici differenti consentendogli di aprire un conto corrente e lasciandogli depositare nello stesso l importo dell'assegno. Il principale fondamento normativo della richiesta del ricorrente è l art. 43 del Regio Decreto n del 1933, noto come Legge Assegni, che così dispone: 1. L'assegno bancario emesso con la clausola "non trasferibile" non può essere pagato se non al prenditore o, a richiesta di costui, accreditato nel suo conto corrente. Questi non può girare l'assegno se non ad un banchiere, per l'incasso, il quale non può ulteriormente girarlo. Le girate apposte nonostante il divieto si hanno per non scritte. La cancellazione della clausola si ha per non avvenuta. 2. Colui che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore o dal banchiere giratario per l'incasso risponde del pagamento. 3. La clausola "non trasferibile" deve essere apposta anche dal banchiere su richiesta del cliente. 4. La stessa clausola può essere apposta da un girante con i medesimi effetti. 5. Le disposizioni del presente articolo si applicano soltanto agli assegni pagabili nel territorio della Repubblica o nei territori soggetti alla sovranità italiana. Il Collegio nota tuttavia che la norma di riferimento è stata diversamente interpretata nel corso del tempo, seguendo due orientamenti contrapposti, ove il discrimine tra la responsabilità o meno dell intermediario risultava coincidente con il rispetto degli obblighi di corretta identificazione della clientela. Secondo un primo orientamento, la banca non è responsabile nei confronti dell effettivo beneficiario se conforma il proprio comportamento agli obblighi ed alla diligenza prevista ex lege; pertanto, qualora esente da colpa nell identificazione del portatore dell assegno, ed in buona fede nel pagare al beneficiario apparente, è liberata dal pagamento ed esente da qualsivoglia responsabilità. Se il pagamento dell'assegno bancario non trasferibile è fatto a chi si legittima cartolarmente come prenditore dell'assegno, secondo tale interpretazione, la banca ne risponde solamente se non ha usato la dovuta diligenza nell'identificazione del presentatore dell'assegno. L art. 43, 2 comma, dovrebbe pertanto interpretarsi come riferito al pagamento a persona non legittimata cartolarmente. In senso Pag. 3/7

3 conforme, si è pronunciata la Cassazione con la sentenza n del 9 luglio 1968, nonché con la sentenza n. 686 del 25 gennaio 1983 e la sentenza n del 11 ottobre Analogamente, la Corte di Cassazione Civile, Sez. I, 21/06/2016, n ha affermato che In tema di assegno non trasferibile, l'art. 43, comma 2, R.D. n del 1933 secondo il quale colui che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore o dal banchiere giratario per l'incasso risponde del pagamento non costituisce deroga ai principi generali in ordine all'identificazione del presentatore dei titoli a legittimazione nominale, atteso che l'espressione va intesa con riferimento alla legittimazione cartolare; pertanto, in base al principio generale di cui all'art. 1992, comma 2, c.c., deve considerarsi liberatorio il pagamento eseguito a chi sia apparso legittimo prenditore a seguito di diligente identificazione. Un secondo orientamento dottrinale e giurisprudenziale afferma invece che l intermediario è sempre responsabile se paga a un soggetto non legittimato, a prescindere da eventuali colpe sull identificazione di quest ultimo. Pertanto, l intermediario non è liberato dall obbligazione di pagamento fino al nuovo versamento nei confronti del prenditore esattamente individuato, indipendentemente dalla sussistenza dell elemento soggettivo in capo all intermediario, ovvero della buona fede. Secondo i sostenitori di tale orientamento, qualora interpretata diversamente, la norma risulterebbe pleonastica. A conferma di tale interpretazione, i sostenitori di questo secondo orientamento notano che, se il pagamento al beneficiario apparente potesse considerarsi liberatorio, il beneficiario effettivo dell'assegno smarrito o sottratto non potrebbe giovarsi neppure dell'ammortamento secondo quanto previsto dall art. 73 R.D. 1739/1933, che afferma che Nel caso di assegno bancario emesso colla clausola «non trasferibile» non si fa luogo ad ammortamento, ma il prenditore ha diritto di ottenere a proprie spese un duplicato denunciando lo smarrimento, la distruzione o la sottrazione al trattario e al traente. Questo secondo orientamento trova fondamento in alcune pronunce anche recenti della Corte di Cassazione. In particolare, la Cassazione Civile, Sez. I, 19/07/2016, N secondo cui L'art. 43, comma 2, del r.d. n del 1933 (legge assegni), nel disporre che colui che paga a persona diversa dal prenditore, o dal banchiere giratario per l'incasso, risponde del pagamento, disciplina in modo autonomo il pagamento dell'assegno non trasferibile, con deviazione dalla regola generale che libera il debitore che esegua il pagamento in buona fede in favore del creditore apparente (art c.c.), sicché, in caso di pagamento di un assegno bancario non trasferibile in favore di chi non era legittimato, la banca non è liberata dall'originaria obbligazione finché non paghi al prenditore esattamente individuato a prescindere dalla sussistenza dell'elemento della colpa nell'errore sulla identificazione dello stesso prenditore, trattandosi di ipotesi di obbligazione "ex lege". ; la Cassazione Civile, Sez. I, Sentenza n del secondo cui In realtà nella giurisprudenza di questa corte si è manifestato in passato un contrasto sui limiti di responsabilità della banca che paghi un assegno non trasferibile a un soggetto diverso dal beneficiario, in ragione di un'errata identificazione di chi presenti il titolo per l'incasso. Secondo una parte della giurisprudenza, infatti, "se il pagamento dell'assegno bancario non trasferibile è fatto a chi si legittima cartolarmente come prenditore dell'assegno, colui che ha eseguito il pagamento ne risponde verso il prenditore, a norma dello art. 43, secondo comma, della legge sull'assegno bancario n. del applicabile anche all'assegno circolare in virtù del richiamo contenuto nel successivo art. 86 della stessa legge - soltanto se non ha usato la dovuta diligenza nell'identificazione del presentatore dell'assegno, in quanto la disposizione di cui al citato art. 43, comma 2, laddove sancisce la responsabilità per il pagamento di chi paga un assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore, si riferisce non alla persona fisica del prenditore, ma alla legittimazione cartolare cioè alla persona che non è legittimata come Pag. 4/7

4 prenditore, e, quindi, non comporta deroga ai principi generali in tema di identificazione del presentatore dei titoli a legittimazione nominale" (Cass., sez. 1^, 9 luglio 1968, n. 2360, m , Cass., sez. 1^, 25 gennaio 1983, n. 686, m , Cass., sez. 1^, 11 ottobre 1997, n. 9888, m ). Secondo altro orientamento giurisprudenziale, invece, il R.D. n del 1933, art. 43, disciplina in modo autonomo la fattispecie dell'adempimento dell'assegno non trasferibile, derogando sia alla disciplina generale del pagamento dei titoli di credito a legittimazione variabile, sia al disposto di diritto comune dettato, in tema di obbligazioni, dall'art c.c., (che dispone la liberazione del debitore adempiente in buona fede in favore del creditore apparente), con la conseguenza che la banca, nell'effettuare il pagamento in favore di persona diversa dal legittimato, non è liberata dalla propria obbligazione finchè non paghi nuovamente al prenditore esattamente individuato l'importo dell'assegno, a prescindere dalla sussistenza dell'elemento della colpa nell'errore sulla identificazione di quest'ultimo (Cass., sez. 1^, 9 febbraio 1999, n. 1098, m , Cass., sez. 1^, 12 marzo 2003, n. 3654, m , Cass., sez. 1^, 31 marzo 2010, n. 7949, in ). Il contrasto attiene quindi alla portata dell'art. 43, legge assegno, interpretato dalla giurisprudenza ora come riferibile solo alla disciplina della circolazione dell'assegno bancario, trasformato in titolo a legittimazione invariabile; ora anche con riferimento agli oneri di identificazione del presentatore dei titoli a legittimazione nominale, perchè l'art. 43, comma 2, citato, regola in modo autonomo l'adempimento del pagamento dell'assegno non trasferibile, con deviazione anche dalla disciplina generale del pagamento dei titoli di credito con legittimazione variabile dettata dall'art c.c.. Infatti non v'è dubbio che "soltanto la banca negoziatrice è tenuta ed è concretamente in condizione di controllare l'autenticità della firma di colui che, girando l'assegno per l'incasso, lo immette nel circuito di pagamento" (Cass., sez. un., 26 giugno 2007, n , in motivazione). E secondo l'orientamento giurisprudenziale più recente la responsabilità indipendente da colpa della banca si giustifica anche perchè, se un tale pagamento potesse considerarsi liberatorio, il beneficiario effettivo dell'assegno smarrito o sottratto non potrebbe giovarsi neppure dell'ammortamento, escluso dall'art. 73 legge citata per l'assegno bancario emesso con la clausola "non trasferibile". e la Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza 25 giugno 25 agosto 2014, n che afferma Questa Corte ha ripetutamente affermato che tale norma [art. 43, R.D. 1736/1933] disciplina in modo autonomo l'adempimento dell'assegno non trasferibile, derogando sia alla disciplina generale del pagamento dei titoli di credito a legittimazione variabile, sia alla disciplina di diritto comune racchiusa nell'art. 118, 9 c.c., a norma del quale il debitore che esegue il pagamento a chi appare legittimato a riceverlo in base a circostanze univoche, è liberato se prova di essere stato in buona fede. E invero la banca, ove paghi a persona diversa dal legittimato, non è liberata dalla propria obbligazione, finché non ripeta il pagamento al prenditore esattamente individuato (o al banchiere giratario per l'incasso), e tanto a prescindere dalla sussistenza dell'elemento della colpa nell'errore sulla identificazione di chi abbia presentato il titolo, derivando la responsabilità della banca, che paghi al giratario senza osservare la clausola di non trasferibilità, dalla violazione dell'obbligazione ex lege, posta a suo carico dal menzionato art. 43 (confr. Cass. civ., 25 agosto 2006, n ; Cass. civ. 13 maggio 2005, n ; Cass. civ., 12 marzo 2003, n. 3654). Al contempo, il secondo orientamento trova conforto anche nella dottrina, la quale sostiene ad esempio che: La banca che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dall originario prenditore, o dal banchiere giratario per l incasso, risponde del pagamento (art. 43, 2 comma). È tuttavia questione controversa se la banca sia sempre e comunque responsabile, ovvero se possa liberarsi provando di essere immune da colpa, anche lieve, in quanto ha adottato tutte le cautele necessarie nell identificazione del presentatore dell assegno. La prima soluzione appare preferibile, anche se rende meno Pag. 5/7

5 agevole la riscossione dell assegno non trasferibile e più gravosa la posizione della banca. Essa meglio risponde, infatti, all interesse dell autore della clausola e del portatore a premunirsi contro qualsiasi rischio derivante dallo smarrimento o dalla sottrazione del titolo. Il Collegio nota anche che l errore in cui l intermediario è incorso è dovuto alla particolare circostanza della perfetta omonimia tra il beneficiario effettivo ed il beneficiario apparente. In effetti, la Cassazione, nella sentenza n del 1958, ha ammesso la liberatorietà del pagamento fatto a persona diversa del prenditore nella sola eccezionale ipotesi di omonimia, e nella nota redazionale alla sentenza n del 09/02/1999, la Cassazione Civile ha affermato che: Né incoerente con l'interpretazione adottata risulta, come dalla stessa sentenza ribadito, l'unica eccezione, sin dalla prima pronunzia del 1958 identificata, nella quale la banca si deve ritenere comunque liberata: quella nella quale il pagamento avvenga a favore di omonimo (tanto nel nome che nel cognome). Che invero, in un tal caso, l'errore dell'inadempimento non viene generato da un'erronea identificazione: la liberatorietà del pagamento, infatti, discende, sul presupposto di una esatta identificazione della persona da parte della banca, dall'operare della presunzione di cui all'art cod. civ., ovverosia dalla stessa ambiguità letterale del titolo che, a cagione dell'omonimia, non consente - neanche a livello della legittimazione - di determinare la persona dell'avente diritto al pagamento; non anche, quindi, in base alla norma di cui all'art cod. civ. che, per quanto detto, è direttamente derogata dall'art. 43 l. assegni. Di fronte ai diversi orientamenti dottrinali e giurisprudenziali, il Collegio nota che se venisse accolta la tesi che l intermediario possa liberarsi della responsabilità semplicemente provando di aver adottato tutte le cautele necessarie nell identificazione del presentatore dell assegno, il rischio insito nella possibilità di transazioni fraudolente mediante assegni sarebbe interamente a carico del beneficiario, che però non dispone nella maggior parte dei casi né dei mezzi né delle informazioni necessarie per tutelarsi. Diversa è invece la posizione dell intermediario finanziario, che ha a disposizione più mezzi per limitare il rischio di transazioni fraudolente mediante assegni, anche attraverso la stipula di polizze assicurative. Nonostante il secondo orientamento renda implicitamente meno agevole la riscossione dell assegno non trasferibile e più gravosa la posizione della banca, esso appare pertanto preferibile, perché innesca un corretto meccanismo di incentivi a carico della parte che meglio è in grado di sviluppare adeguati presidi di sicurezza (non ultimo, l orientamento dei pagamenti verso strumenti meno soggetti al rischio di frode). Un secondo, rilevante, aspetto su cui si è soffermato il Collegio riguarda il grado di diligenza adottato dall intermediario nella corretta identificazione della clientela. Da questo punto di vista, tre elementi paiono particolarmente degni di attenzione. In primo luogo, l intermediario resistente non ha ritenuto di dover seguire i suggerimenti, ancorché non vincolanti, emessi dalla stessa Associazione Bancaria Italiana, in base ai quali è preferibile verificare l identità personale attraverso almeno due documenti con foto. In secondo luogo, il fatto che, di fronte alla promessa di trasferimento dell accredito dello stipendio, non sia stata effettuata nemmeno una verifica ulteriore, ad esempio attraverso la richiesta della busta paga. In terzo luogo, il Collegio nota che in base alla scansione allegata agli atti del ricorso, appare evidente che il timbro a secco posto sulla fotografia della Carta d identità non continua sul resto del documento, a riprova del fatto che è stato apposto alla fotografia prima che questa venisse incollata al documento. Né appare al Collegio convincente la risposta dell intermediario resistente che l art. 289 del R.D. n. 635 del dispone che la carta d identità debba contenere la fotografia, a mezzo busto, senza cappello, del titolare; il numero progressivo, il timbro a secco, la indicazione delle generalità e dei connotati e i contrassegni salienti, nulla precisando in merito all esatta Pag. 6/7

6 posizione di apposizione del timbro., perché il problema in questo caso non è la posizione del timbro, ma la mancata congruenza tra la presenza del timbro sulla foto e l assenza sul resto del documento. Per i motivi sopra esposti, il Collegio accoglie il ricorso. P.Q.M. Il Collegio dispone che l intermediario corrisponda alla parte ricorrente la somma di euro 7.309,07, oltre agli interessi legali dalla data del reclamo al saldo. Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e alla parte ricorrente quella di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 7/7