TRACCIA 8 bis. PROTETTO DA COPYRIGHT TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 1

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1 TRACCIA 8 bis 1. Illustrare la figura dell attestatore, con particolare riferimento a: a. contesti nei quali è chiamato ad intervenire b. requisiti professionali c. oggetto della sua attività d. responsabilità 2. In caso di successivo fallimento dell impresa per la quale l attestatore ha svolto il suo servizio ai fini dell ammissione ad un concordato preventivo, dire quale natura ha il suo credito nell ambito della graduazione. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 1

2 1. LA FIGURA DELL ATTESTATORE a. Contesti. Il professionista attestatore ha un ruolo centrale nella gestione della composizione negoziale della crisi di impresa. La legge fallimentare prevede l intervento dell esperto tipicamente nei seguenti casi: ex art. 67, 3 comma lettera d): piani attestati ai fini della ristrutturazione dei debiti; ex art. 161, 3 comma: richiesta di ammissione al concordato preventivo; ex art. 182 bis, 1 comma: accordi di ristrutturazione stragiudiziale dei debiti; ex art. 182 quinquies: autorizzazione a contrarre finanziamenti finalizzati a un concordato preventivo o a un accordo di ristrutturazione; ex art. 186 bis: concordato in continuità: - come allegazione al piano di concordato - come integrazione, per l autorizzazione al debitore di prosecuzione dei contratti con la Pubblica Amministrazione o per la partecipazione a bandi per contratti pubblici. b. Requisiti. L art. 67 comma 3 lf. indica i requisiti che deve possedere il professionista attestatore nelle varie vicende di composizione negoziale della crisi: - iscrizione nel registro dei revisori legali - possesso dei requisiti ex art. 28 lettere a) e b) l.f., ovvero essere un professionista iscritto all albo dei commercialisti ed esperti contabili, ovvero degli avvocati, ovvero essere un associazione professionale o stp, i cui soci sono iscritti ai suddetti albi; in questi ultimi casi all atto dell accettazione dell incarico deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura; - indipendenza. Sotto questo profilo l attestatore è indipendente quando: I. non è legato da rapporti personali o professionali all impresa committente né a coloro che hanno interesse all operazione di risanamento In ogni caso, se: II. III. risponde ai requisiti ex art c.c. relativi all indipendenza del sindaco di società di capitali negli ultimi cinque anni non abbia prestato, neanche attraverso i soggetti con cui è legato in associazione professionale, attività di lavoro dipendente o autonomo in favore del debitore o non abbia partecipato ad organi di amministrazione o controllo. La legge fallimentare prevede requisiti di indipendenza che si aggiungono e in parte si sovrappongono a quelli ex art c.c. In particolare, l indipendenza del professionista rispetto al committente va valutata nell arco dei cinque anni precedenti l attestazione, anche attraverso rapporti indiretti, tramite colleghi di studio. Sembrerebbe esclusa la possibilità di reiterare gli incarichi di attestazione di piani di risanamento, di accordi di ristrutturazione del debito o di concordati da parte del medesimo professionista prima della scadenza del quinquennio (il Tribunale di Milano ha ritenuto invece che il professionista che ha attestato un piano poi dichiarato inammissibile o rigettato, non viene meno al requisito dell indipendenza, se accetta il nuovo incarico anche prima del decorso del quinquennio). In caso di consulenza occasionale prestata dal professionista a favore dell impresa del debitore, il problema dell indipendenza non si pone, laddove l entità del corrispettivo non sia tale da far sospettare una sua incidenza sulla obiettività di giudizio dell attestatore. In difetto del requisiti: - sub I si rende necessaria una specifica indagine circa la compromissione dell operato del professionista; - sub II e III la nomina è automaticamente invalida. Si segnala, infine che ex art. 67 l.f., che come si evince funge da riferimento per tutti i casi in cui la legge preveda l intervento di un attestatore, che la sua nomina è di competenza del debitore. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 2

3 c. Oggetto dell attività Piani attestati Art. 67 l.f. co. 3 lett. d) Concordato preventivo Art. 161 l.f. co. 3 Accordi di ristrutturazione Art. 182-bis l.f. Finanziamenti prededucibili Art. 182-quinquies l.f. Concordato con continuità aziendale Art. 186-bis l.f. Veridicità dei dati aziendali e fattibilità del piano. Veridicità dei dati aziendali e fattibilità del piano Veridicità dei dati aziendali e attuabilità dell accordo. Idoneità all integrale pagamento dei creditori Funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori Prosecuzione dell attività funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori Secondo la legge fallimentare l oggetto dell attività del professionista incaricato presenta spesso i seguenti elementi comuni, quali l attestazione della: A. veridicità dei dati aziendali B. fattibilità del piano. Riguardo all attestazione della veridicità dei dati aziendali, l interpretazione più consolidata la intende nel senso di corrispondenza al vero degli elementi oggetto di verifica, secondo i principi contabili nazionali o internazionali ed i principi di revisione, al fine di verificare la correttezza e coerenza delle stime; si sostanzia in un attività tipicamente da revisore legale. La verifica si riferisce tanto all esistenza, quanto al valore effettivo delle attività aziendali, nonché dell esposizione debitoria, tramite la verifica e la qualificazione dei creditori (chirografari o privilegiati). Circa il giudizio sulla fattibilità del piano, esso è strettamente interrelato con quello sulla veridicità dei dati aziendali, poiché proprio dalla verifica delle consistenze patrimoniali e delle misure reddituali passate si può fare una ragionevole previsione dei risultati. E una particolare forma di verifica della fattibilità del piano la constatazione che esso rappresenta l unica o la più conveniente soluzione per le parti coinvolte. d. Responsabilità. L attestatore può essere soggetto sia a responsabilità penale che civile. Ex art. 236 bis l.f. il professionista che nelle relazioni o attestazioni di cui agli articoli 67, 161, 182 bis, 182 quinquies e 186 bis, espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti, è punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da a Se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sé o per altri o se dal fatto consegue un danno per i creditori, la pena è aumentata. L introduzione del reato di falso in attestazioni o relazioni ex art. 236 bis l.f. risponde a diverse esigenze: - responsabilizzare l attestatore, tenuto conto del ruolo centrale che riveste nelle varie procedure; - tutelare la fede pubblica, in considerazione dell affidamento ingenerato dalle sue relazioni o attestazioni; - evitare disparità di trattamento rispetto alla rilevanza penale della condotta dell organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento del debitore non fallibile che rende false attestazioni ex art. 19, comma 2, della legge n. 3/2012. Il delitto di falso in attestazioni o relazioni ex art. 236 bis l.f. rientra nella categoria dei delitti contro la fede pubblica e, in particolare, alla specie dei delitti di falsità in atti. E un reato proprio dato che, per espressa previsione della norma, il soggetto attivo è il professionista incaricato, ma ciò non esclude che, con l attestatore, possano concorrere nell illecito altri soggetti, tra i quali il debitore. La delicatezza e la complessità del compito del professionista attestatore espongono quest ultimo anche a responsabilità civile. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 3

4 In particolare, è configurabile una sua responsabilità nei confronti del debitore, dei creditori o di qualsiasi altro soggetto interessato. La responsabilità civile nei confronti del debitore è di tipo contrattuale, in ragione del contratto di opera col quale viene conferito l incarico professionale ed è commisurata alla diligenza professionale. Affinché sia configurabile detta responsabilità è necessario che la condotta del professionista sia stata negligente, ovvero che l attestatore non abbia usato, nello svolgimento dell incarico, la diligenza professionale richiesta dall art. 1176, comma 2, c.c., adeguata alla natura dell attività esercitata. Si ha responsabilità da inadempimento anche nel caso in cui il soggetto abbia omesso di comunicare il proprio difetto di indipendenza. Infatti, in assenza dei requisiti previsti dall art.67 comma terzo, lett. d) l.f., la relazione è da considerarsi priva di ogni attendibilità e, come tale, può essere invalidata dal giudice in sede di ammissione del concordato o di omologazione dell accordo. Quanto alla responsabilità dell attestatore nei confronti dei creditori o di terzi danneggiati, una parte della dottrina ritiene che si tratti di responsabilità contrattuale in senso lato, in quanto derivante dalla violazione di un obbligo di protezione che il professionista, in virtù del suo ruolo, ha ex lege nei confronti di tutti i soggetti direttamente coinvolti. Si tratta di responsabilità verso i singoli creditori che sono stati lesi dalle dichiarazioni infedeli del professionista. Nello specifico: - per i creditori anteriori alla predisposizione del piano, si tratta di lesione del loro interesse alla conservazione del patrimonio del debitore, che verrebbe compromessa dal concorso di altri creditori a causa del ritardo nella dichiarazione di fallimento; - per i creditori successivi alla predisposizione del piano, si tratta di lesione della libertà contrattuale, in quanto sono stati indotti dalle false dichiarazioni ad assumere, erroneamente, decisioni favorevoli al piano di concordato. Irrisolto appare il problema di stabilire se, in caso di successivo fallimento, possa ravvisarsi una responsabilità dell esperto nei confronti della massa dei creditori e se, di conseguenza, il curatore sia legittimato a proporre azione risarcitoria a suo danno, finalizzata a ricostruire l attivo fallimentare, quale avrebbe dovuto essere, senza le false attestazioni rese per favorire il debitore. Nell attestazione della fattibilità del piano il professionista deve, dunque, prestare molta attenzione a valutare i rischi derivanti dall attuazione degli atti previsti dal piano stesso; una sottovalutazione di tali rischi, qualora il piano del ricorrente non giunga ad esiti positivi, potrebbe portare alla considerazione dell ipotesi di una corresponsabilità del professionista, nel tentativo del debitore di ritardare la dichiarazione di fallimento e di distrarre beni dal proprio patrimonio, aggravando, di conseguenza, il dissesto aziendale e compromettendo il diritto dei creditori al soddisfacimento dei propri crediti. Le responsabilità sopra menzionate vengono meno, totalmente o parzialmente, qualora il professionista incaricato dell attestazione richiesta sia indotto in errore dall atteggiamento ingannevole assunto dal debitore che, in maniera fraudolenta, potrebbe aver nascosto passività o aver esposto attività inesistenti utilizzando falsa documentazione. Si ritiene applicabile alla fattispecie la disposizione di cui all art c.c., che circoscrive la responsabilità professionale al dolo e alla colpa grave, nella sola ipotesi in cui la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà. 2. CREDITO DEL PROFESSIONISTA Ai crediti dei professionisti sorti in funzione della procedura concordataria è equiparato quello del professionista attestatore, in quanto derivante da un'attività necessaria prevista dalla legge. Ai fini del riconoscimento della prededuzione ex art. 111 l.f. al credito dell attestatore della domanda di concordato preventivo, ciò che rileva è la funzionalità delle prestazioni professionali, la quale dovrà essere necessariamente valutata in termini di idoneità ed adeguatezza "ex ante" ad una composizione della crisi, essendo irrilevante che questa venga poi accertata e definita irreversibile dal tribunale. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 4

5 Infatti, secondo un certo orientamento giurisprudenziale, la prededucibilità ai crediti di professionisti può essere attribuita solo se essi sono sorti in occasione della procedura concordataria o solo se conseguenti all'attività di assistenza, consulenza e redazione della proposta concordataria, purché la proposta sia risultata comunque utile al ceto creditorio in termini di accrescimento dell'attivo o di salvaguardia dell'integrità del patrimonio secondo la valutazione ex post del giudice delegato. Allo scopo di esprimere il giudizio in questione, il tribunale non potrà fare a meno di verificare in concreto l'attività svolta dal professionista e di accertarne il nesso con la procedura concorsuale concordataria sicché, una volta compiuti positivamente tali accertamenti, l'eventuale esclusione della natura prededucibile del credito, destinata ad operare anche nelle ipotesi di consec uzione tra le procedure di concordato preventivo e di fallimento, dovrà essere adeguatamente motivata. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 5