Il DURC e le agevolazioni contributive

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1 Il DURC e le agevolazioni contributive Di Luca De Compadri L impianto del Dm 24 ottobre 2007 si basa su cinque pilastri concettuali: 1) Unicità del rapporto assicurativo previdenziale, tra le imprese e l amministrazione pubblica ed Enti autorizzati (Casse edili ed Enti bilaterali) ad attribuire all impresa una certificazione di qualità contributiva. 2) Individuazione del concetto di correntezza contributiva. Le inadempienze devono necessariamente realizzare irregolarità che hanno una diretta conseguenza sul pagamento dei contributi e premi, nel senso che determinano un minore versamento rispetto a quanto dovuto: è inaccettabile la tesi che ogni inadempienza, anche formale, commessa in materia di lavoro e legislazione sociale possa avere la conseguenza del mancato rilascio del Durc. 3) Individuazione del concetto di benefici contributivi. Secondo il mnistero del Lavoro (circolare n. 5/08), questi benefici si individuano in quegli sgravi collegati alla costituzione e gestione del rapporto di lavoro, che rappresentano una deroga all ordinario regime contributivo, concretizzandosi in un abbattimento di una aliquota più onerosa. Non si ha, invece un beneficio contributivo quando non c è questo abbattimento. L individuazione del concetto giuridico è di assoluta importanza, atteso che l elenco dei benefici, allegato alla circolare n. 5 del 2008, è del tutto esemplificativo e non esaustivo. 4) L individuazione del concetto di benefici normativi. Si tratta di una categoria di benefici di difficile identificazione. Sembra potersi accogliere la tesi del ministero, che ritiene debba trattarsi di agevolazioni di natura patrimoniale e comunque sempre in materia di lavoro e legislazione sociale (es. agevolazioni di carattere fiscale, i contributi, cuneo fiscale, credito di imposta per nuove assunzioni effettuate in ambiti territoriali o settoriali determinati). 1

2 5) Il Durc (Documento unico di regolarità contributiva) non genera e non estingue benefici, ma si pone come una autorizzazione amministrativa, al fine di usufruire di quei benefici medesimi. Soggetti obbligati L articolo 1, Dm 24 ottobre 2007 stabilisce che il possesso del DURC è richiesto ai datori di lavoro ai fini: - della fruizione dei benefici normativi e contributivi in materia di lavoro e legislazione sociale previsti dall'ordinamento; - della fruizione dei benefici e sovvenzioni previsti dalla disciplina comunitaria. L articolo 1 prevede anche che il Durc sia richiesto ai datori di lavoro ed ai lavoratori autonomi nell'ambito delle procedure di appalto di opere, servizi e forniture pubblici e nei lavori privati dell'edilizia. Sembra di potere affermare che al di fuori dall ambito delle procedure di appalto di opere, servizi e forniture pubblici e dei lavori privati dell edilizia (articolo 1, 2 parte, Dm 24 ottobre 2007), il DURC sia richiesto solo ai datori di lavoro, non già ai singoli lavoratori autonomi. Sorge il dubbio se nell ambito del concetto di datore di lavoro debba intendersi anche il committente che utilizza lavoratori con collaborazione a progetto. Il dato normativo, tuttavia, è chiaro: l estensione ai committenti dell obbligo in parole sarebbe assolutamente non fondato; del resto i concetti giuridici di datore di lavoro e committente sono talmente non apparentabili che una diversa interpretazione della norma sarebbe assolutamente illegittima. Quando in un unico soggetto giuridico si ha ad un tempo la figura di datore di lavoro e la figura di committente (azienda con lavoratori subordinati e lavoratori a progetto), le irregolarità e/o inadempienze connesse con la figura di committente non possono avere rilievo ai fini della concessione del Durc, salvo il caso in cui, ad esempio, venga contestata la genuinità di un rapporto di collaborazione a progetto, che in realtà è di lavoro subordinato. Al di là di questa ipotesi, eventuali omissioni contributive da parte del committente non dovrebbero avere rilievo. 2

3 Per quanto concerne il concetto di lavoratore autonomo, previsto dall articolo 1 seconda parte, Dm 24 ottobre 2007, sembra si possa affermare che vada individuato nella figura dell imprenditore artigiano o non che, con dipendenti o senza, ha l obbligo della regolarità della propria posizione contributiva presso le speciali gestioni previdenziali. Questa interpretazione è condivisa nella circolare n. 5 del ministero del Lavoro del 30 gennaio Nella definizone di lavoratore autonomo si può far rientrare anche l impresa familiare. Ciò in considerazione del carattere residuale dell istituto e della stretta colleganza dei partecipanti, che sono tenuti ad una tale continuità dell apporto e della partecipazione, da potersi considerare l impresa familiare un unico lavoratore autonomo. Soggetti tenuti al rilascio del Durc Secondo l articolo 2 Dm 24 ottobre 2007, i soggetti tenuti al rilascio del Durc sono: l Inps, l Inail, gli altri Istituti previdenziali che gestiscono forme di assicurazione obbligatoria, le Casse edili (costituite da una o piu' associazioni dei datori o dei prestatori di lavoro che stipulano il contratto collettivo nazionale che siano, per ciascuna parte, comparativamente piùù rappresentative sul piano nazionale) e gli Enti bilaterali (costituiti da una o più associazioni dei datori o dei prestatori di lavoro stipulanti il contratto collettivo nazionale che siano, per ciascuna parte,comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, possono rilasciare il Durc previa convenzione approvata dal ministero del Lavoro, con gli Istituti previsti dal comma 1 e limitatamente ai propri iscritti). C è la necessità di individuare quali sono gli altri Istituti previdenziali che gestiscono forme di assicurazione obbligatoria, tanto più che il ministero nella circolare n. 5 ha comunicato che nelle more della stipulazione delle convenzioni previste, gli Istituti previdenziali diversi da Inps e Inail continueranno a rilasciare le certificazioni di regolarità contributiva, in relazione alle varie finalità richieste dalla disciplina normativa. 3

4 La stessa esigenza di identificazione si pone in relazione alle Casse edili, atteso che il Dm 24 ottobre 2007 riconosce soltanto alle Casse che hanno certi requisiti di rappresentatività la possibilità del rilascio della certificazione di regolarità contributiva. Solo queste Casse, infatti, rispettano il cosiddetto principio di reciprocità (introdotto dall articolo 9, comma 77, della legge n. 415/1998 e ribadito dall articolo 252, comma 5, del Dlgs n. 163/2006, il cosiddetto Codice dei contratti pubblici), che comporta il riconoscimento dei versamenti effettuati presso ciascuna Cassa ai fini della ricostruzione unitaria della posizione lavorativa del lavoratore edile la cui attività è caratterizzata da una forte mobilità tra diverse aziende. Poco chiara rimane la posizione degli Enti bilaterali, in quanto la stessa circolare ministeriale n. 5 non sembra fugare i dubbi circa la portata della regolarità contributiva rilasciata dagli stessi Enti. In ogni caso, posto il dettato normativo, secondo cui gli Enti bilaterali possono rilasciare il Durc previa apposita convenzione, approvata dal ministero del Lavoro, sembra opportuno rimandare ogni commento ulteriore una volta rese operative queste convenzioni. Emissione del Durc Il Durc deve essere emesso, ai sensi dell art. 6 Dm 24 ottobre 2007, entro il termine massimo di 30 giorni dalla presentazione della domanda di rilascio. L articolo 6, poi, specifica che tale termine è previsto per la formazione del silenzio assenso. In effetti, il richiamo al silenzio assenso può intendersi nel senso che, qualora il Durc non venga rilasciato entro il termine citato dei trenta giorni, la regolarità contributiva si realizza nel solo computo a ritroso rispetto alla presentazione della domanda, che a quel punto diverrebbe equipollente ad un certificato di regolarità. Tuttavia, tale tesi non sembra voluta dallo stesso legislatore, il quale, al comma 3 dell art. 7, parla di possibilità di annullamento del documento già rilasciato. Infatti, se si prevede una possibilità di annullamento di un documento già rilasciato, sembra non accettabile l idea di una sorta di giudicato interno trascorsi trenta giorni dalla data di presentazione della domanda. In ogni caso, si può ritenere che il richiamo al silenzio 4

5 assenso abbia contenuto sostanziale, in riferimento al fatto di sollevare l Amministrazione da un obbligo, che, se non adempiuto, potrebbe generare in capo all Amministrazione medesima una responsabilità risarcitoria nei confronti dell azienda richiedente. Ad ogni buon conto, secondo il ministero, nel caso in cui decorra il termine dei trenta giorni senza pronuncia da parte degli Istituti previdenziali scatta evidentemente e relativamente alla regolarità nei confronti di questi ultimi il silenzio assenso. Rimane, comunque, il dubbio che sia possibile per gli Enti competenti revocare gli effetti del silenzio assenso, così come è previsto nell ipotesi di annullamento del Durc già rilasciato. Secondo la circolare ministeriale n. 5/08, infine, il Durc, stampato in duplice originale (uno per il richiedente ed uno da tenere agli atti) salvo per quanto concerne le ipotesi di cui all art. 3, comma 4 è firmato dal responsabile dell iter procedimentale e trasmesso al richiedente utilizzando il canale postale (con raccomandata A/R) ovvero tramite posta elettronica certificata per gli Enti che hanno già attivato tale modalità. Orbene, quando viene emesso il documento? Nel momento in cui viene firmato dal responsabile dell iter procedimentale citato, o quando viene spedito al richiedente? Ciò rileva ai fini della formazione del cosidetto silenzio assenso. Validità del Durc L articolo 7 Dm 24 ottobre 2007 rappresenta il nucleo centrale del provvedimento legislativo in esame, in quanto direttamente collegato alla fruizione di benefici contributivi che hanno un periodo di validità superiore alla validità mensile prevista per il Durc. Stabilisce, infatti, il comma 1 dell articolo 7 che ai fini della fruizione delle agevolazioni normative e contributive di cui all'art. 1 il Durc ha validità mensile (nel solo settore degli appalti privati di cui all'articolo 3,comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494, e successive modifiche, il Durc ha validità 5

6 trimestrale). Tuttavia, il problema è soltanto apparente, in quanto i due termini temporali, quello previsto per la validità del Durc e quello stabilito per il beneficio contributivo hanno natura assolutamente differente, riguardando il primo un atto amministrativo, mentre il secondo, variabile in rapporto alla tipologia del beneficio, è inerente ad un vero e proprio diritto in capo all impresa, diritto soggetto alla normale prescrizione prevista in materia previdenziale. Ne consegue che: - il beneficio contributivo si consuma con la fruizione o con la mancata fruizione nel termine quinquennale prescrizionale; - il Durc ha da intendersi quale autorizzazione mensile al beneficio, ma il mancato rilascio del Durc non può intendersi come perdita definitiva di quel beneficio, tanto è vero che ai sensi dell articolo 7, comma 3, in caso di mancanza dei requisiti previsti, gli Enti sono tenuti non solo prima dell emissione del Durc, ma anche prima dell annullamento dello stesso documento già rilasciato ad invitare gli interessati a regolarizzare la propria posizione entro il termine di 15 giorni. Ciò significa che, se in sede di accertamento si verifica la mancanza di requisiti (ai fini del rilascio del Durc), gli ispettori hanno l obbligo concedere all azienda un termine di 15 giorni per regolarizzare la posizione. E chiaro che se l azienda, soggetta a controllo ispettivo non accetta le risultanze dell accertamento, potrà fare valere le proprie ragioni prima in sede amministrativa e, poi, in sede giudiziaria, trovando in questo caso applicazione l articolo 8 Dm 24 ottobre In buona sostanza, il diritto ad usufruire del beneficio contributivo non nasce con il rilascio del Durc, ma è sottoposto alla condizione sospensiva del rilascio del Durc stesso, che altro non è che un certificato di regolarità contributiva. Il diritto al beneficio nasce dalla posizione soggettiva dell azienda, che ha determinate caratteristiche o che ha stipulato un contratto di lavoro subordinato con un lavoratore, che per legge è portatore di determinate agevolazioni. Certo è che la revoca dei benefici, fruiti in un determinato lasso di tempo, in conseguenza di accertamenti ispettivi cosiddetti positivi (nel senso di riscontrate 6

7 irregolarità), rischia di diventare una sanzione accessoria sempre irrogata, soprattutto, se non si delimitano in modo netto i confini del concetto di regolarità contributiva, come sopra si è argomentato. Cause non ostative al rilascio del Durc L articolo 8 Dm 24 ottobre 2007 distingue due fattispecie: - Crediti iscritti a ruolo (1 comma) - Crediti non iscritti a ruolo (2 comma) Riguardo al 1 comma ( Il Durc è rilasciato anche qualora vi siano crediti iscritti a ruolo per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella amministrativa a seguito di ricorso amministrativo o giudiziario ), il riferimento alla cartella amministrativa è inesatto, dovendosi, in realtà, parlare di cartella di pagamento, di cui al procedimento previsto dal Dlgs 46/1999. Desta, inoltre, perplessità la norma in esame laddove in relazione ai crediti iscritti a ruolo parla di sospensione della cartella di pagamento in seguito a ricorso amministrativo. Infatti, una volta iscritto a ruolo il credito e, quindi, emessa la cartella di pagamento, l unica possibilità di contenzioso prevedibile è il ricorso giudiziario previsto ex art. 24, comma 5, Dlgs 46/1999. In questa sede, il Giudice del lavoro può sospendere l esecuzione del ruolo per gravi motivi (cfr articolo 24, commi 6 e 7 Dlgs 46/1999). L eventuale sospensione del provvedimento amministrativo da parte dell Ente impositore, che ha originato la formazione del ruolo, non rileva ai fini dell efficacia del ruolo medesimo, in quanto la legge (articolo 24, commi 6 e 7 Dlgs 46/1999) stabilisce che la sospensione giova ribadirlo- è disposta solo dal giudice. Diverso il discorso in caso di provvedimento di sgravio da parte del medesimo Ente impositore. In tale caso, infatti, si realizza una rinuncia all azione di recupero del credito. Riguardo al 2 comma ( Relativamente ai crediti non ancora iscritti a ruolo: a) in pendenza di contenzioso amministrativo, la regolarita' puo' essere dichiarata sino alla decisione che respinge il ricorso; b) in pendenza di contenzioso giudiziario, la regolarita' e' dichiarata sino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, 7

8 salvo l'ipotesi in cui l'autorita' giudiziaria abbia adottato un provvedimento esecutivo che consente l'iscrizione a ruolo delle somme oggetto del giudizio ai sensi dell'art. 24 del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46, c è da soffermarsi sulla lettera b. L articolo 8, facendo riferimento alla sentenza di condanna passata in giudicato, richiama l articolo 324 cpc ( Cosa giudicata formale ), secondo cui si intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta né a regolamento di competenza, né ad appello, né a ricorso per cassazione, né a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell art Irregolarità in materia di tutela delle condizioni di lavoro non ostative al rilascio del Durc La materia è regolamentata dall articolo 9 Dm 24 ottobre La violazione, da parte del datore di lavoro o del dirigente responsabile, delle disposizioni penali e amministrative in materia di tutela delle condizioni di lavoro indicate nell'allegato A al presente decreto, accertata con provvedimenti amministrativi o giurisdizionali definitivi, è causa ostativa al rilascio del Durc per i periodi indicati (sanzione accessoria) con riferimento a ciascuna violazione prevista dallo stesso allegato. A tal fine non rileva l'eventuale successiva sostituzione dell'autore dell'illecito. Trattasi di una sanzione interdittiva che esplica la sua efficacia su un piano di responsabilità oggettiva nei confronti dell impresa, quale persona giuridica, atteso che le violazioni penali ed amministrative sono commesse da una persona fisica, che ne subisce le conseguenze. Le violazioni in questione devono essere accertate con provvedimenti amministrativi o giurisdizionali definitivi. In sostanza, pertanto, ai fini dell impedimento al rilascio di un Durc, dette violazioni devono essere state accertate con sentenza passata in giudicato ovvero con ordinanza ingiunzione (evidentemente non impugnata entro il termine dei 30 giorni secondo la procedura prevista dalla legge 689/1981). Al riguardo bisogna distinguere il 8

9 concetto di provvisoria esecutività della sentenza rispetto al passaggio in giudicato della stessa, in quanto una sentenza può essere esecutiva ma non essere passata in giudicato. La causa ostativa di cui al comma 1 non sussiste qualora il procedimento penale sia estinto a seguito di prescrizione obbligatoria ai sensi degli articoli 20 e seguenti del decreto legislativo n. 758/1994 e dell'art. 15 del decreto legislativo n. 124/2004 ovvero di oblazione ai sensi degli articoli 162 e 162-bis del codice penale. Inoltre non sussiste causa ostativa il pagamento in misura ridotta ex art. 16 l. 689/1981 (in tema di violazioni amministrative). Ribadito che la sanzione accessoria è rappresentata dal non rilascio del Durc, giova precisare che, come asserito nella circolare ministeriale, l ambito di efficacia delle cause ostative connesse alla violazione della disciplina in materia di tutela delle condizioni di lavoro cause che peraltro incidono direttamente sui diritti soggettivi degli interessati non può essere esteso al DURC rilasciato in occasione di appalti pubblici e privati ma va riferito al DURC richiesto ai soli fini della fruizione dei predetti benefici normativi e contribuivi. Ciò è in linea con la normativa in vigore, poiché l articolo 1, commi 1175 e 1176 della legge 27 dicembre 2006 n. 296 (finanziaria 2007) stabilisce che a decorrere dal 1 luglio 2007, i benefìci normativi e contributivi previsti dalla normativa in materia di lavoro e legislazione sociale sono subordinati al possesso, da parte dei datori di lavoro, del documento unico di regolarità contributiva. La soluzione adottata sembra corretta, perché distingue quelle che sono le modalità del rilascio e di contenuto del Durc in relazione all esigenza di una procedura unitaria, rispetto a ciò che esplicitamente la legge prevede in relazione all efficacia del DURC al fine della fruizione dei benefici normativi e contributivi Peraltro, va sottolineato che l ordinamento prevede già tutta una normativa che sanzione le violazioni alla disciplina sulla salute e sicurezza dei lavoratori in materia di appalti: 9

10 l'articolo 38, comma 1, lettera e) del Codice dei contratti, approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, comprende tra le cause di esclusione dagli affidamenti pubblici le gravi infrazioni alle norme in materia di sicurezza, risultanti dai dati in possesso dell'osservatorio; l'articolo 27 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 tra le notizie da inserire nel Casellario informatico delle imprese comprende anche le gravi negligenza e o gravi inadempienze in materia di sicurezza, comunicate dalle Stazioni appaltanti (comma 2, lettera p) nonche' tutte le altre notizie riguardanti le imprese ritenute utili ai fini della tenuta del Casellario (comma 2, lettera t); l'art. 36-bis del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con legge 4 agosto 2006, n. 248, dispone nuove misure cautelari e interdittive conseguenti ad accertate violazioni in materia di regolarita' e sicurezza del lavoro sui cant ieri edili; tra i compiti del coordinatore per l'esecuzione dei lavori (CSE) rientra il proporre alla stazione appaltante, in caso di gravi inosservanze delle norme in materia di sicurezza nei cantieri, la sospensione dei lavori, l'allontanamento delle imprese o dei lavoratori autonomi dal cantiere o la risoluzione del contratto (art. 127, comma 2, lettera d), del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 e art. 5, comma 2, lettera e), del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e s.m.i.); il Consiglio dell'autorità (Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) ha emanato la determinazione n. 4 del 26 luglio 2006 in materia di sicurezza dei cantieri edili, con particolare riguardo alla stima dei costi della sicurezza e in tema di annotazioni nel Casellario. 10

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