I CONTRATTI DI FINANZIAMENTO E LA CRISI DI IMPRESA

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1 I CONTRATTI DI FINANZIAMENTO E LA CRISI DI IMPRESA MASTER «Diritto privato europeo» Università di Roma La Sapienza 19 aprile 2013 Stefano Cirielli Avvocato Solicitor England and Wales Partner Tonucci & Partners 1

2 I finanziamenti alle società da parte del sistema bancario cosa sono? Un finanziamento è un operazione nell ambito della quale un soggetto (Banca) mette a disposizione di un altro soggetto (la Società Finanziata) una certa somma di denaro, impegnandosi a erogare la stessa alla Società Finanziata in una o più soluzioni, e la Società Finanziata si impegna, a sua volta, a rimborsare l importo erogato alla scadenza contrattualmente prevista e a corrispondere alla Banca un certo importo a titolo di remunerazione 2

3 I finanziamenti alle società da parte del sistema bancario perchè, a che servono? Si ricorre ai finanziamenti generalmente per 3 motivi: A) creazione o sostegno del cash flow per sopperire a esigenze di liquidità B) incremento del capitale sociale C) realizzazione di un progetto (tutti i finanziamenti sono finanziamenti di scopo) 3

4 Che caratteristiche hanno? A) la Società Finanziata non ha, al momento dell erogazione, liquidità disponibile per il rimborso del finanziamento B) la Banca ritiene che vi sarà liquidità disponibile alle scadenze contrattuali i.e., che il cash flow che la Società Finanziata genererà nel corso della durata del finanziamento sarà sufficiente per consentire il servizio del debito e il rimborso del capitale C) il rischio della Banca è remunerato (e il quantum della remunerazione è in funzione del rischio) 4

5 Che caratteristiche hanno adesso è più chiaro! A Bank is a financial institution from which you can borrow money as long as you can provide evidence to show you don't need it 5

6 Chi li può fare? aspetti regolamentari (I) L attività di finanziamento può essere svolta da: A) Banche italiane autorizzate B) Banche con sede nella Comunità Europea autorizzate e controllate dalle autorità competenti di un altro Stato membro (cd. passported ) e società finanziarie di cui tali banche detengono almeno il 90 % dei diritti di voto (Tramite stabilimento di una succursale o in libera prestazione di servizi Direttiva 2006/48/CE: le operazioni di prestito beneficiano del mutuo riconoscimento) C) Banche con sede al di fuori della Comunità Europea ma autorizzate a svolgere attività di finanziamento in Italia 6

7 Chi li può fare? aspetti regolamentari (II) L attività di finanziamento può essere svolta anche da intermediari finanziari italiani ed esteri iscritti al registro 106 TUB tenuto dalla Banca d Italia (Unità di Informazione Finanziaria UIF) L articolo 106 TUB riserva a tali intermediari finanziari l esercizio nei confronti del pubblico dell attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma 7

8 Chi li può fare? aspetti regolamentari (III) Per attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma si intende la concessione di crediti (compreso il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma) e comprende, tra l'altro, ogni tipo di finanziamento connesso con operazioni di: (i) locazione finanziaria (ii) acquisto di crediti (iii) credito al consumo (iv) credito ipotecario (v) prestito su pegno (vi) ogni forma di rilascio di garanzie e di impegni di firma (D.M. 17 febbraio 2009 n. 29. A seguito del D.Lgs. 141/10, che ha modificato la disciplina degli intermediari finanziari non bancari, si attende però l emanazione di un nuovo D.M.) 8

9 Chi li può fare? aspetti regolamentari (IV) Altri soggetti (Fondi/CDO s) non possono svolgere direttamente attività di finanziamento Vi sono sanzioni penali in caso di finanziamenti erogati da soggetti non autorizzati (cd. abusivismo bancario e abusivismo finanziario ) Prevista ritenuta su interessi pagati a soggetti stranieri Solo banche UE possono beneficiare dell imposta sostitutiva Finanziamento infragruppo ammesso Interest & Royalty directive 9

10 Soggetti del Finanziamento (I) Soggetti necessari A) Borrower (Società Finanziata) (I) Governo Enti Locali (II) Società di capitali (III) Società di persone, ditte individuali, privati B) Lender (Banca Finanziatrice) (I) Istituti di credito e finanziari autorizzati 10

11 Soggetti del Finanziamento (II) Soggetti eventuali A) Arranger (organizzatore dell operazione) B) Facility Agent (agente delle Banche) C) Borrowers Agent (agente delle società finanziate) D) Obligor/Guarantor (obbligato/garante) (I) società appartenente al medesimo gruppo (II) soggetto terzo, p.e. una banca, SACE E) Security Trustee (fiduciario) 11

12 Tecniche di finanziamento (I) Dipendono dalle concrete esigenze della Società Finanziata e dalla disponibilità delle Banche Possono essere suddivise in base a diversi criteri: A) Durata B) Modalità con cui la Società Finanziata può disporre delle somme di denaro C) Numero di Banche coinvolte 12

13 Tecniche di finanziamento (II) Distinzione in base alla durata: A) A breve termine (da 0 a 18 mesi) (I) Apertura di credito semplice o in conto corrente ( c.c.) (II) Anticipazione bancaria ( c.c.) (III) Factoring B) A lungo termine (oltre 60 mesi) (I) Mutuo ( c.c.) (II) Mutuo di scopo (III) Leasing C) A medio termine (da 18 a 60 mesi) Vi confluiscono gli strumenti dei finanziamenti a breve e lungo termine 13

14 Tecniche di finanziamento (III) Distinzione in base alle modalità di disposizione A) Term Loan Facility (Apertura di credito semplice) (I) La Società Finanziata può effettuare uno o più utilizzi (Loans o Avances) un unico prelievo o più prelevamenti parziali fino a concorrenza del credito concesso (II) può utilizzare il credito una sola volta gli importi rimborsati non possono essere riutilizzati (III) rimborso: bullet o piano di ammortamento B) Revolving Facility (Apertura di credito in conto corrente) (I) La Società Finanziata può utilizzare il credito più volte, ricostituendo la disponibilità con versamenti pluralità di utilizzi (II) gli importi rimborsati sono riutilizzabili i prelievi e i versamenti avvengono a scadenze prestabilite (III) rimborso: alla scadenza di ogni Periodo di Interessi (roll-over) 14

15 Tecniche di finanziamento (IV) Distinzione in base al numero di Banche coinvolte A) Bilaterale (I) Il finanziamento è concesso da una sola banca (II) Il credito concesso è esiguo (per esempio uno scoperto su conto corrente) (III) Le parti dell operazione possono comunque essere più di due (presenza di un garante) B) Sindacato (I) Il finanziamento è concesso da più banche (II) Il credito concesso è ingente (III) La pluralità di Banche può sussistere al momento della stipulazione del finanziamento o essere costituita in un secondo momento (pre-closing v. successiva) 15

16 Tecniche di finanziamento (IV) Sindacazione principi generali A) Perché si sindaca? concetto di rischio (gruppo societario / tipologia di prodotto, progetti) B) Sindacazione Primaria (una volta prima o dopo closing) e Secondaria (durante la vita del finanziamento) C) Club Deals D) Arranger v. Agent; Assenza di solidarietà (ciascuna Banca si impegna per se); Majority Lenders; Pro-rata Sharing 16

17 Finanziamento Sindacato (I) Fase pre-mandato A) Individuazione dei bisogni della società B) Eventuale gara tra le Banche per assicurarsi il ruolo arranger (o lead manager) C) Stipula del mandato con l arranger o con i co-arrangers D) Information Memorandum (descritto il finanziamento e la Società Finanziata e il suo business plan) E) Stipula del contratto di finanziamento (I) Direct Loan Syndicate: i co-arrangers collocano una quota del prestito presso ulteriori banche che non diventano parte dell originario contratto di finanziamento) (II) Participation Syndicate: l arranger cede una quota del prestito a banche terze che diventano parte dell originario contratto di finanziamento) 17

18 Finanziamento Sindacato (II) Fase post-mandato A) Roadshow: ciclo di incontri per attrarre nuove banche a far parte del sindacato B) Bookrunning: fase di vendita del prestito alle banche contattate L ammontare di prestito offerto raramente coincide quello sottoscritto dalle banche: (I) oversubscription: l ammontare sottoscritto è maggiore di quello concesso alla società (II) undersubscription: l ammontare sottoscritto è minore di quello concesso alla società C) Definizione dei ruoli all interno del sindacato: arranger, co-arrangers, underwriters, participants, agent Arranger e co-arrangers hanno il ruolo più importante. Se il prestito è: (I) fully o partially underwritten: devono erogare il finanziamento o una quota dello stesso indipendentemente dalla costituzione del sindacato (II) best efforts: non assumono alcun impegno riguardo la quantità di prestito da erogare 18

19 BANKING LAWYER CLIENT: Can you tell me what your fees are? BANKING LAWYER: Well, I charge 100 pounds to answer three questions. CLIENT: That's rather steep, isnt'it? BANKING LAWYER: Yes, now what's your final question? 19

20 Come si arriva alla stipulazione del contratto di finanziamento Due diligence / analisi del credito Term sheet Mandate e Commitment Letter Negoziazione clausole e sottoscrizione 20

21 1. Term Sheet (I) Documento solitamente predisposto dalla Banca Ha carattere non vincolante (può essere equiparato ad una lettera di intenti) Riassume i termini principali della transazione Solitamente è allegato alla Commitment Letter 21

22 1. Term Sheet (II) Termini principali della transazione: (1) Parti (9) Garanzie (2) Ammontare del prestito (10) Reps & Warranties (3) Scopo (11) Covenants (4) Condizioni Sospensive (12) Events of Default (5) Periodo di Utilizzo (13) Tasse e costi (6) Data di Rimborso (14) Sindacazione (7) Tasso di Interessi (15) Commissioni (8) Rimborso Anticipato (16) Legge e Foro competente 22

23 2. Mandate e Commitment Letter (I) Predisposte dal Lender e sottoscritte da Borrower e Lender Best efforts vs Commitment (contiene un impegno condizionato del Lender a concedere il finanziamento) Esclusiva l impegno ha validità per un periodo di tempo determinato (normalmente 30 gg) (se alcune clausole sono in corso di negoziazione il Borrower deve assicurarsi che la validità dell impegno sia procrastinata) Condizioni Sospensive (eg due diligence, buon fine dell acquisizione finanziata) Può essere equiparata ad una proposta irrevocabile 1329 c.c. Solitamente incorpora il Term Sheet 23

24 2. Mandate e Commitment Letter (II) Principali Clausole: (1) Clear Market (2) Market Flex (sindacazione) (3) Material Adverse Change : (I) Market mac (II) Business mac (4) Commissioni e spese 24

25 3. Negoziazione tipiche clausole del finanziamento (I) Interest Representations and Warranties (Dichiarazioni) Covenants (finanziari + altri impegni) Security (garanzie reali) Repayment (rimborso) Prepayment (rimborso anticipato) 25

26 3. Negoziazione tipiche clausole del finanziamento (II) Cancellation Conditions Precedent Events of Default (eventi rilevanti) Boiler Plate: (i) commissioni (ii) riservatezza (iii) legge applicabile 26

27 Tipiche clausole del finanziamento Rischio della Banca A) Strumenti di valutazione: (I) business plan della Società Finanziata (II) financial model della Società Finanziata B) Strumenti di controllo: (I) Representations & Warranties (II) Financial Covenants (III) Altri Covenants - Undertakings C) Strumenti di intervento: (I) Events of Default (II) Acceleration provisions 27

28 1. Interest Remunerazione del rischio della Banca (tasso di interesse; commissioni; spese e indennizzi) A) Utilisation interest: (i) EURIBOR + Margine (ii) ad esempio, calcolo trimestrale (iii) pagamento all ultimo giorno di ciascun periodo di calcolo (iv) ciascun periodo di calcolo non può eccedere il termine entro cui ciascuna rata deve essere versata e in ogni caso il termine entro cui il finanziamento deve essere ripagato (v) Margin adjustment B) Default interest (interessi di mora): (i) EURIBOR + Margine + penale (ii) calcolo trimestrale (iii) utilisation interest incrementato di 1-2 % in ragione di anno (iv) L anatocismo è ammesso nei limiti dell art c.c. (v) Legge n. 108/1996 sull Usura e successive integrazioni 28

29 2. Representations & Warranties Dichiarazioni rese dal Borrower e dall Obligor/Guarantor se presente Inserite nel contratto con lo scopo di permettere alle Banche di invocare la risoluzione per inadempimento nel caso in cui siano mendaci o non veritiere Il loro scopo è di rivelare al Lender ogni circostanza che potrebbe incidere sulla sua decisione di concedere il prestito Si è soliti distinguere tra: A) legal representations (capacity, status,validity, no resulting breach, ranking) B) commercial representations (litigation, winding-up actions, other defaults, accounting principles, information, encumbrances, environmental) 29

30 2.1 Legal Representations Il Borrower e il Guarantor/Obligor dichiarano: A) capacity: di avere la capacità di stipulare e dare esecuzione agli atti del finanziamento di cui essi sono parte B) status (se persone giuridiche): di essere debitamente costituiti e validamente esistenti in base alla legge in cui sono stati costituiti C) validity: che ciascuno degli atti di cui essi sono parte è legalmente vincolante, valido e suscettibile di esecuzione D) no resulting breach: che la stipula e l esecuzione degli atti di cui sono parte non confligge con alcuna disposizione di legge, il proprio statuto o atto costitutivo, alcun atto per essi vincolante E) ranking: che ogni obbligazione nei confronti del Lender concorra almeno parri passu con ogni altra obbligazione che essi hanno nei confronti dei creditori non garantiti, salvo che esse debbano essere postergate in base a disposizioni di applicazione necessaria (disposizioni relative a procedure concorsuali e simili) 30

31 2.2 Commercial Representations Il Borrower e il Guarantor/Obligor dichiarano: A) litigation / winding-up: che pende o è prospettata alcuna causa, arbitrato, procedimento amministrativo o di insolvenza (inclusi Accordi di Ristrutturazione e Piani di Risanamento) B) other defaults: che nessun Default, o altro evento che costituisce Default in base agli atti del finanziamento è pendente, o risulterà dalla stipulazione e/o esecuzione degli atti del finanziamento o di qualsiasi altro atto per loro vincolante C) accounting principles: che il bilancio da essi fornito al Lender è stato predisposto conformemente a principi contabili internazionali (GAAP) D) encumbrances: che i beni di loro proprietà a garanzia del finanziamento sono liberi da ogni vincolo od onere E) informations: che tutte le informazioni da essi fornite in relazione ad ogni atto del finanziamento sono veritiere, complete ed accurate 31

32 3. Covenants (I) Promesse e impegni (Undertakings) del Borrower al Lender Promesse : (I) di fare (II) di non fare (III) del fatto del terzo Permettono al Lender di monitorare e controllare gli assests del Borrower e quindi di proteggere il credito 32

33 3. Covenants (II) Vengono resi in relazione a 3 differenti aree: A) Financial (liquidity, general risk, management) B) Information (comunicazione finanziarie, da rendersi ai soci, trasferimenti di azioni, assicurazioni) C) Assets (protezione e controllo) 33

34 3.1 Financial Covenants Hanno ad oggetto obiettivi il cui mancato raggiungimento da parte del Borrower costituisce un Event of Default I più comuni sono: A) Minimum net worth: il patrimonio netto (net worth) non deve essere inferiore ad una certa soglia B) PFN / EBIDTA: permanenza di un determinato rapporto tra posizione finanziaria netta (PFN) e EBIDTA (Earning Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) margine operativo lordo C) Leverage ratio: permanenza di un determinato rapporto tra l indebitamento finanziario netto ed il patrimonio netto (Debt to Equity) D) Interest cover ratio: permanenza di un determinato rapporto tra il reddito operativo aziendale (EBIT: Earning Before Interest and Taxes) ed il tasso di interessi del finanziamento (Interest Expense) E) Debt service cover ratio: permanenza di un determinato rapporto tra il redito operativo netto (Net Operating Income) ed il totale delle obbligazioni pecuniarie (Total Debt Service) 34

35 3.2 Information Covenants Dalla corretta ricezione di informazioni da parte del Lender dipende l operatività di molte disposizioni del finanziamento Possono avere ad oggetto informazioni: A) finanziarie: (i) (ii) rendiconti di esercizio (annuali o infrannuali) contabilità gestionale (che può includere rendiconti dei flussi di cassa, rendiconti dei ricavi e previsioni di flussi di cassa futuri Certificato annuale rilasciato dagli auditor attestante il rispetto da parte del borrower dei financial covenants B) da rendersi ai soci: (i) si può prevedere che debbano essere comunicate solo le informazioni da rendersi ai soci in base allo statuto C) riguardo trasferimenti di azioni D) riguardo polizze assicurative 35

36 3.3 Asset Protection Covenants Permettono la conservazione del patrimonio del Borrower Assicurano al Lender che non vi sia un mutamento della situazione su cui ha calcolato il rischio del finanziamento Si dividono in: A) Positivi: (i) B) Negativi: comunicare Default / Potential Default (ii) mantenere assicurazioni e licenze (iii) consentire accesso alle informazioni (i) negative pledge (ii) pari passu ranking (iii) non disporre vendita e acquisto di assets (iv) non contrarre altri finanziamenti (v) non distribuire i dividendi (vi) non emettere azioni privilegiate 36

37 4. Guarantee e Security (garanzie personali e reali) Garanzie richieste dalla Banca a fronte dei finanziamenti secured (Secutiry Package) Alternativamente o cumulativamente: (A) Pegno su quote o azioni (B) Pegno su altri beni mobili del debitore (conti correnti, IP) (C) Pegno crediti / cessione di crediti in garanzia (presenti e/o futuri), derivanti da (i) indennizzi ai sensi dello SPA (D) Ipoteca (ii) crediti derivanti dai contratti di hedging (iii) crediti commerciali e finanziamenti infragruppo (iv) canoni locatizi (E) Privilegio ex art. 46 T.U.B. (F) Fideiussione / Fideiussione omnibus (G) Garanzia a prima richiesta / Garanzia bancaria 37

38 5. Repayment (rimborso) (A) bullet (in un unica soluzione) (B) baloon (C) in instalments (rate) e secondo un piano di ammortamento: (i) (ii) (iii) metodo italiano: quota capitale costante + interessi decrescenti metodo americano: interessi pagati periodicamente + capitale rimborsato tutto alla scadenza (il debitore provvede alla costituzione rateale del capitale presso un altra banca) metodo francese: rate costanti con capitale e interessi variabili (la quota capitale in ogni rata aumenta progressivamente nel tempo, mentre la quota di interessi diminuisce proporzionalmente) (D) gli interessi vengono calcolati al giorno del pagamento della rata 38

39 6. Prepayment (rimborso anticipato) (A) Voluntary (facoltativo): deve essere consentito dal contratto (i) Imputato in modo inversamente proporzionale alla scadenza delle rate (ii) Di solito viene effettuato solo nel giorno in cui vengono calcolati gli interessi (iii) Il Borrower deve comunicare la propria volontà di effettuarlo (solitamente con anticipo prestabilito: 10/20/30 gg) (B) Mandatory (obbligatorio): casi che lo determinano devono essere previsti nel contratto e possono essere (i) la disposizione di assets fondamentali, eccedente l ordinaria gestione (ii) il fatto che il profitto netto ecceda un certo ammontare (eccesso di cassa) (iii) diminuzione del prezzo dell oggetto per il cui acquisto il Borrower ha richiesto il finanziamento 39

40 7. Cancellation Consente al Borrower di ridurre la linea di credito che il Lender ha messo a disposizione Consente un risparmio delle commitment fees La richiesta deve essere effettuata entro un periodo di tempo concordato Comporta di solito il pagamento di una penale (cancellation fees) Il Borrower deve assicurarsi che la cancellation abbia ad oggetto una frazione estremamente ridotta (e/o multipli della stessa) del credito concesso Nei prestiti sindacati la cancellation viene ridotta pro rata (percentualmente) tra tutte le banche in modo da preservare l originaria percentuale di partecipazione delle stesse al prestito Si verifica automaticamente nel caso di Event of Default 40

41 8. Conditions Precedent (I) Presupposti di cui il Borrower deve dimostrare l esistenza al Lender affinché il contratto di finanziamento possa avere effetto (condizioni sospensive potestative ordinarie) Solitamente soddisfatti al momento della stipulazione del contratto Si usa distinguere tra presupposti: (A) per l efficacia del contratto (signing) (B) per l efficacia della disponibilità di tutto o parte del finanziamento (closing erogazione e ciascun utilizzo del finanziamento) 41

42 8. Conditions Precedent (II) Le principali sono: (A) (B) (C) (D) (E) (F) (G) (H) (I) (L) statuto e atto costitutivo delibera di approvazione da parte del C.d.A. dei termini e delle condizioni di finanziamento lista dei soggetti aventi poteri di firma e specimen Director Certificate legal opinion pagamento delle fee polizze assicurative certificati azionari garanzie firmate perfezionamento acquisizione Target 42

43 8. Condition Precedent (III) - Legal Opinions Sono emesse dagli avvocati sia del Borrower che del Lender A) Borrower, riguardano: (I) status and incorporation (II) corporate powers (III) due authorisation / official consents (autorizzazioni pubbliche) (IV) non-conflicts with laws, constitutional documents or contracts (V) litigation B) Lender, riguardano: (I) legal validity (II) enforceability (III) application of governing law (IV) taxes (aspetti fiscali) 43

44 9. Events of Default (I) Inadempimenti di determinate obbligazioni Non si tratta sempre di inadempimenti in senso stretto (funzione di allocazione del rischio) Consentono al Lender di risolvere il contratto anticipatamente (clausole risolutive espresse ex 1456 c.c.) 44

45 9. Events of Default (II) Generalmente sono: (A) (B) (C) (D) (E) (F) (G) (H) (I) (L) Ritardo di pagamenti (fees, spese, costi, interessi, capitale) Representations and warranties mendaci Inadempimento dei covenants Cross default (inadempimento da parte del debitore di altro contratto) Cross default intra-gruppo (inadempimento di un contratto da parte di altra società del gruppo) Change of business Change of control Insolvenza Citazione a giudizio Material Adverse Change (rilevante cambiamento nella posizione del Borrower, o verificarsi di circostanze tali da compromettere la capacità di adempiere al contratto) 45

46 10. Boiler Plate and Miscellaneous Clauses Increased Costs Taxes (eg IVA) Costs and expenses Fees Remedies, waivers, partial invalidity and amendments Governing Law and Jurisdiction Miscellaneous (set-off, illegality, notices) 46

47 Nei momenti di crisi raddoppia la vitalità negli uomini, o forse in soldoni: gli uomini cominciano a vivere appieno solo quando si trovano con le spalle al muro Paul Auster, Il libro delle illusioni,

48 Le 5 domande della crisi 1. Cos è la crisi? 2. Quali sono i sintomi della crisi? 3. Quali sono le cause della crisi? 4. La crisi c è! 5. Quali soluzioni ci sono rispetto alla crisi? 48

49 Cos è la crisi? Possiamo individuare due tipologie di crisi Crisi finanziaria: incide sullo squilibrio tra cash inflows e cash outflows Crisi patologica: incide sulla stessa capacità di prosecuzione dell attività imprenditoriale 49

50 Sintomi della crisi Squilibrio finanziario: indica uno stato di difficoltà per l impresa a far fronte alle esigenze finanziarie Inadempimento: indica uno stato di impossibilità temporanea ad adempiere alle obbligazioni assunte Insolvenza: uno stato avanzato di crisi, potenzialmente irreversibile, costituto da una impossibilità costante e protratta nel tempo ad adempiere alle proprie obbligazioni 50

51 Cause della crisi Fattori interni (mala gestio, errate scelte strategiche) Fattori esterni Il primo campanello di allarme nella crisi di un azienda è il calo di attività, causato da una congiuntura sfavorevole che riguarda: la contrazione dei consumi reali, gli inasprimenti fiscali e problemi occupazionali 51

52 La crisi c è! Il cappio della crisi è troppo stretto: l anno 2012 è peggiore del Ecco i dati registrati dall Osservatorio sulle crisi di impresa di Cerved Group: 200 le imprese che ogni giorno escono dal mercato fallimentidichiarati procedure concorsuali non fallimentari liquidazioni dal 1 gennaio 2013 al 15 aprile hanno fatto richiesta di fallimento già società (+ 13% rispetto al 2012) Il dato più allarmante è che chiudono anche le imprese in grado di creare ricchezza come ha dichiarato Gianandrea de Bernardis, amministratore delegato del Gruppo Cerved 52

53 Quali soluzioni ci sono rispetto alla crisi? L imprenditore deve valutare se l impresa abbia o meno la capacità di proseguire la propria attività. Tale valutazione si basa non solo sui dati che emergono dal bilancio d azienda, ma anche sull individuazione del più adatto strumento di soluzione della crisi Inversione di tendenza: Le riforme della legge fallimentare mostrano una inclinazione nel preferire soluzioni negoziali della crisi di impresa Il fallimento assume una connotazione del tutto residuale Il legislatore italiano, sulla base degli indicatori mutuati dal Chapter 11, manifesta una chiara volontà di voler favorire la prosecuzione dell attività di impresa, seppure con modalità differenti, piuttosto che dichiararne il fallimento 53

54 Normativa di riferimento R.D. n. 267/1942 (Legge Fallimentare) D.L. 14 marzo 2005 n. 35 (decreto competitività) conv. in Legge 14 maggio 2005 n. 80 D. Lgs. 9 gennaio 2006 n. 5 (riforma della disciplina delle procedure concorsuali) D. Lgs. 12 settembre 2007 n. 169 (decreto correttivo) D.L. 29 novembre 2008 n. 185 (decreto anti-crisi) conv. in Legge 28 gennaio 2009 n. 2 54

55 Normativa di riferimento Decreto Legge 31 maggio 2010 n. 78 (manovra correttiva) conv. in Legge 30 luglio 2010 n. 122 Legge 27 gennaio 2012 n. 3 (composizione della crisi da sovraindebitamento) Decreto Legge 22 giugno 2012 n. 83 (decreto sviluppo) conv. in Legge 7 agosto 2012 n

56 Evoluzione normativa del diritto fallimentare La legge fallimentare (R.D. 267/1942 ) non esaurisce l intera disciplina della procedura fallimentare Norme sul fallimento anche nel codice civile (ad esempio agli articoli 2119, 2288, 2308 c.c.), nella legge cambiaria, nella legge sull assegno bancario, nel codice della navigazione ecc. Dopo oltre 60 anni, in considerazione dell evoluzione socio economica del paese, la legge fallimentare, nella sua originaria formulazione, si dimostrava ormai inadeguata Tra il 2005 e il 2012 il legislatore è intervenuto con numerose modifiche normative 56

57 D.L 22 giugno 2012 n. 83, conv. in L 7 agosto 2012 n. 134 L art. 33 sotto la rubrica Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale ha apportato una serie di modifiche al R.D. 267/1942: (i) ridisegnati i compiti del professionista attestatore, che deve essere designato dal debitore e soprattutto indipendente (ii) introduzione del c.d. concordato in bianco o con riserva (iii) introduzione del concordato con continuità aziendale (iv) estensione della prededucibilità della nuova finanza (v) modifiche al T.u.i.r. in materia di sopravvenienze attive e deducibilità delle perdite sui crediti 57

58 RISTRUTTURAZIONI AZIENDALI Piano di risanamento: risanamento dell esposizione debitoria e riequilibrio della situazione finanziaria e reddituale Ristrutturazione del debito: rinegoziazione dei termini dell esposizione finanziaria Concordato preventivo: procedura concorsuale attraverso la quale l imprenditore cerca un accordo con i creditori per non essere dichiarato fallito Concordato in continuità aziendale: prevede, in seguito alla domanda di concordato, la prosecuzione dell attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell azienda in esercizio o il conferimento in una o più società FALLIMENTO Procedura concorsuale che sancisce lo stato di insolvenza a cui segue la nomina di un curatore fallimentare per la liquidazione dei beni aziendali e la seguente soddisfazione (quasi sempre parziale) dei creditori Date le ripercussioni sull intero sistema economico, il fallimento aziendale è visto come una perdita netta per l economia. Il Legislatore ha previsto strumenti alternativi, volti alla risoluzione della crisi aziendale 58

59 Lo stato di crisi dell impresa Quando? situazione nella quale, pur non essendovi inadempimenti, vi è un affanno economico-finanziario così profondo e strutturale da rendere impossibile la prosecuzione della normale attività economica, da rendere probabile, qualora non si intervenga, lo stato di insolvenza situazione (temporanea) in cui il debitore è in grado di adempiere debiti scaduti ma è probabile che non sia in grado di adempiere quelli che scadranno comprende anche lo stato di insolvenza 59

60 Processi flessibili di ristrutturazione per risolvere la crisi d impresa (I) 1. Piano di risanamento (art. 67, comma 3, lettera d), L.F.) 2. Accordo di ristrutturazione (art. 182-bis L.F.) 3. Concordato preventivo (artt L.F.) Cosa hanno in comune? Sono processi volti a fronteggiare la crisi transitoria/reversibile dell impresa [crescita di gravità della situazione e complessità della procedura] 60

61 Processi flessibili di ristrutturazione per risolvere la crisi d impresa (II) Piano di risanamento A) strumento volto al risanamento della posizione debitoria e riequilibrio finanziario B) predisposto da azienda in crisi - non consiste necessariamente in un accordo con i creditori (può avere natura unilaterale) C) non è sottoposto ad un controllo pubblicistico Accordo di ristrutturazione A) strumento volto alla ristrutturazione del debito B) consiste in un accordo con i creditori (omologato ma non controllato) C) sottoposto ad un controllo pubblicistico (procedura concorsuale? concordato minore?) Concordato preventivo A) strumento volto a fronteggiare qualsiasi fenomeno di financial distress B) consiste in un accordo (omologato) con i creditori C) sottoposto ad un controllo pubblicistico (procedura concorsuale) 61

62 Piano di risanamento Cos è? Non necessita di una approvazione da parte della totalità dei creditori Può essere predisposto unilateralmente da parte dell imprenditore Può essere oggetto di un accordo con una parte dei creditori L imprenditore può concordare piani diversi con differenti creditori Può avere il contenuto più vario possibile purché persegua gli obiettivi del risanamento dell esposizione debitoria e della situazione finanziaria La idoneità al raggiungimento degli obiettivi di cui sopra deve essere attestata da un professionista indipendente nominato dal debitore Non necessita di un controllo da parte del Tribunale 62