I servizi pubblici locali (terza parte)

Transcript

1 I servizi pubblici locali (terza parte) Prof. F. Buonanno Il Testo Unico degli Enti Locali Dieci anni dopo la legge 142/90, ilquadronormativo era destinato a mutare di nuovo con l adozione del decreto legislativo 267/2000 (Testo Unico degli Enti Locali) che ha dedicato il titolo V al riordino della disciplina sui servizi pubblici locali, abrogando e assorbendo il capo VII della legge 142/90, e rispondendo ad una oggettiva esigenza di armonizzazione legislativa della materia.

2 Il Testo Unico degli Enti Locali In verità la prima formulazione del TUEL riprendeva sostanzialmente le norme dell art. 22 della L. 142/90 e le forme di gestione (113) erano pertanto le seguenti: a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda; b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale; Il Testo Unico degli Enti Locali c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale; d) a mezzo di istituzione, per l'esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale; e) a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati; f) a mezzo di società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria a norma dell'articolo 116.

3 Il Testo Unico degli Enti Locali: la riforma del 2001 Tuttavia, dopo pochissimo tempo dall emanazione, sotto la spinta del diritto comunitario della concorrenza, si mise mano al testo originario del TUEL che iniziò così una lunga serie di mutazioni. La prima avvenne ad opera dell art. 35 della l. 488 del 2001 (legge finanziaria per l anno 2002) che introdusse una disciplina organica della materia ridisegnando l art. 113 ed introducendo l art. 113/bis. Il Testo Unico degli Enti Locali: la riforma del 2001 I principi ispiratori del nuovo art. 35 erano: i) la separazione tra proprietà delle reti, gestione delle reti e erogazione dei servizi sulle reti (sul concetto di rete v. Cons. Stato, Sez. V, n. 156 del ); ii) la distinzione tra servizi a rilevanza industriale (produttivi di utili) e servizi privi di rilevanza industriale (diversi dai servizi sociali, non produttivi di utili) (sul punto v. Cons. Stato, Sez. V, n del ); iii) obbligo di gara per l affidamento dei servizi; iv) deroga all obbligo di gara per il settore idrico integrato.

4 Il nuovo articolo 113: i servizi di rilevanza industriale Il nuovo art. 113 riformato disponeva (commi 4 e 5 in particolare) che, qualora fosse stata separabile dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali, gli enti locali, anche in forma associata, potevano ricorrere: a) a soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione maggioritaria degli enti locali, anche associati, cui può essere affidata direttamente tale attività; b) ad imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7. Il nuovo articolo 113: i servizi di rilevanza industriale Inoltre, si stabiliva che l'erogazione del servizio dovesse svolgersi in regime di concorrenza, secondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica. Non potevano essere ammesse a partecipare alle gare di cui sopra le società che, in Italia o all'estero, gestivano a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto (senza gara), di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estendeva alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Erano parimenti esclusi i soggetti che, ai sensi del comma 4 dell art. 113 sopra citato, gestivano le reti del servizio.

5 Il nuovo articolo 113: i servizi di rilevanza industriale Quanto ai criteri di gara, ilcomma 7 stabiliva che la gara doveva essere indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali. La gara poteva essere aggiudicata sulla base del migliore livello di qualità e sicurezza e delle condizioni economiche e di prestazione del servizio, dei pianidiinvestimentoper lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale. Il nuovo articolo 113: i servizi di rilevanza industriale Tali elementi avrebbero dovuto fare parte integrante del contratto di servizio. Il contratto di servizio serviva per la prima volta a dare trasparenza al settore dei servizi pubblici locali, stabilendo le prestazioni da svolgere e i livelli di qualità delle stesse e prevedendo strumenti contrattuali per eventuali inadempimenti del gestore del servizio. Il contratto di servizio inoltre serviva anche a stabilire e regolare i rapporti con l utenza privata (collettività) del servizio pubblico locale. Le autorità centrali, cioè le autorità amministrative indipendenti di settore (per es. AEEG) o i singoli Ministeri competenti per settore e materia - laddove una autorità indipendente non fosse stata istituita, avrebbero dovuto adottare uno schema di contratto di servizio tipo sulla cui base le stazioni appaltanti avrebbero dovuto elaborare il singolo contratto di servizio da mettere in gara.

6 I servizi privi di rilevanza industriale: art. 113 bis I servizi privi rilevanza industriale potevano invece essere affidati direttamente senza gara a aziende speciali, istituzioni, consorzi, etc. come nel regime ex L. 142/90. I servizi privi di rilevanza industriale: art. 113 bis Passando velocemente in rassegna l art. 113/bis vediamo infatti che esso così stabiliva: Ferme restando le disposizioni previste per i singoli settori, i servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale sono gestiti mediante affidamento diretto a: a) istituzioni; b) aziende speciali, anche consortili; c) società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile. (comma 2) È consentita la gestione in economia quando, per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio, non sia opportuno precedere ad affidamento ai soggetti di cui al comma 1.

7 L articolo 113 bis (comma 3) Gli enti locali possono procedere all'affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate. (comma 4) Quando sussistono ragioni tecniche, economiche o di utilità sociale, i servizi di cui ai commi 1, 2 e 3 possono essere affidati a terzi, in base a procedure ad evidenza pubblica, secondo le modalità stabilite dalle normative di settore. (comma 5) I rapporti tra gli enti locali ed i soggetti erogatori dei servizi di cui al presente articolo sono regolati da contratti di servizio. Il Testo Unico degli Enti Locali: la riforma del 2003 Subito dopo la riforma del 2001, un altra importante riforma è stata portata avanti nel 2003: dapprima con l art. 14 del d.l. n. 269/2003 convertito in legge n. 326/2003 e successivamente con l art. 4 comma 234 della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (legge finanziaria per l anno 2004). I tratti di nuova questa riforma della materia dei servizi pubblici locali sono consistiti nell eliminazione della distinzione tra servizi a rilevanza industriale e privi di tale rilevanza; categoria sostituita da quella: servizi a rilevanza economica e priva di tale rilevanza.

8 Il Testo Unico degli Enti Locali: la riforma del 2003 La disciplina dei servizi di rilevanza economica è stata riscritta alla luce dei principi e delle norme sulla tutela della concorrenza. Ne è risultato, con riferimento all art. 113 del TUEL, questo assetto: (comma 1) Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore. Restano ferme le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie. Restano esclusi dal campo di applicazione del presente articolo i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79, e 23 maggio 2000, n. 164 (energia elettrica e distribuzione di gas metano). Il Testo Unico degli Enti Locali: la riforma del 2003 (comma 4) Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono: a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano; b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7 ;

9 Il Testo Unico degli Enti Locali: la riforma del 2003 (comma 5) L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'unione europea, con conferimento della titolarità del servizio: a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b)a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; Il Testo Unico degli Enti Locali: la riforma del 2003 c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.

10 Il Testo Unico degli Enti Locali: la riforma del 2003 Con la riforma del 2003, si apre ufficialmente la stagione della giurisprudenza dedicata al concetto di in house providing; trattasi della facoltà di affidare direttamente senza gara un servizio pubblico, laddove non vi sia effettiva separazione tra stazione appaltante e società cui si intende affidare la gestione del servizio. In house L origine storica è rintracciarsi in un precedente della Corte di Giustizia europea (sentenza 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal) incuisiaffermarono (ai punti 49 e 50) i seguenti principi per l esclusione di specifiche vicende dall applicazione delle direttive appalti: 49. Relativamente all esistenza diuncontratto, ilgiudice nazionale deve verificare se vi sia stato un incontro di volontà tra due persone distinte.

11 In house 50. A questo proposito, conformemente all art. 1, lett. a), della direttiva 93/36, basta, in linea di principio, che il contratto sia stato stipulato, da una parte, da un ente locale e, dall altra, da una persona giuridicamente distinta da quest ultimo. Può avvenire diversamente solo nel caso in cui, nel contempo, l ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l ente o con gli enti locali che la controllano. In house Successivamente, il primo dei due presupposti indicati (controllo analogo) è stato ulteriormente specificato dalla Corte nelle sentenze Stadt Halle (sentenza 11 gennaio 2005, causa C-26/03, Stadt Halle) e Parking Brixen (sentenza 13 ottobre 2005, causa C-458/03, Parking Brixen).

12 La Corte di Giustizia L indizione di una gara pubblica, conformemente alle direttive relative all aggiudicazione degli appalti pubblici, non è obbligatoria, anche quando l affidatario è un ente giuridicamente distinto dall amministrazione aggiudicatrice, qualora siano soddisfatte le due condizioni seguenti. Da un lato, l amministrazione pubblica, che è un amministrazione aggiudicatrice, deve esercitare sull ente giuridicamente distinto di cui trattasi un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e, dall altro, tale ente deve svolgere la parte più importante della sua attività con l ente o gli enti pubblici che lo detengono (C-371/05, del 17/7/08). Il consiglio di Stato, con l Adunanza Plenaria n. 1/08 del 3/3/08, dopo aver ribadito che anche nell ambito dei servizi pubblici deve essere assicurata l apertura alla concorrenza (pure se la materia non è soggetta alle direttive 2004/17 e 2004/18), ha chiarito i confini dell in house providing, sulla scorta delle sentenze di Corte di Giustizia sopra citate, affermando che: La sussistenza del controllo analogo viene esclusa in presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato, essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria.

13 Infatti, la partecipazione (pure minoritaria) di un impresa privata al capitale di una società, alla quale partecipi anche l amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi. Occorre, quindi, che l ente possegga l intero pacchetto azionario della società affidataria. La partecipazione pubblica totalitaria è necessaria ma non sufficiente per la sussistenza del controllo analogo, servendo maggiori strumenti di controllo da parte dell ente rispetto a quelli previsti dal diritto civile. In particolare: a) lo statuto della società non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati; b) il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali e all ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale;

14 IL Consiglio di Stato c) l impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo dell ente pubblico e che risulterebbe, tra l altro: dall ampliamento dell oggetto sociale; dall apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; dall espansione territoriale dell attività della società a tutta l Italia e all estero; d) le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell ente affidante. E stato precisato inoltre che il modello di in house elaborato dalla Sez. II del Consiglio di Stato, con il parere n. 456/2007, rappresenta una delle possibili soluzioni delle problematiche connesse alla costituzione delle società miste e all affidamento del servizio alle stesse; nel rispetto del principio di concorrenza, nonché nella ricerca di contemperare le esigenze di cooperazione tra settore pubblico e privato con quelle di tutela della concorrenza. Il modello presuppone la fungibilità tra contratto di appalto e contratto sociale, e si fonda sulla necessità che la gestione del servizio venga prevista allorquando si costituisce la società (Ad. Plen. n. 1/08).

15 Successivamente, in altro caso trattato dal giudice amministrativo, in cui si è anche precisata la natura del servizio pubblico (dotato o privo di rilevanza economica), è stato affermato sempre dal Consiglio di Stato che: E' illegittima la deliberazione del comune di che ha affidato in house, previa trattativa privata, alla fondazione l'utilizzo gratuito del teatro e la gestione dei servizi teatrali per la durata di tre anni per mancanza dei requisiti legittimanti l'affidamento diretto di un servizio pubblico. L'utilizzo gratuito del teatro e la gestione dei servizi teatrali non è definibile come un servizio privo di rilevanza economica; al contrario, attraverso la gestione del servizio, nel caso di specie, è statutariamente previsto che la fondazione persegua l'obiettivo imprenditoriale, non può, dunque, trovare applicazione l art. 113 bis del d.lgs. n. 267 del 2000, checonsentel'affidamentodiretto dei servizi culturali e del tempo libero a fondazioni costituite o partecipate dall'ente locale.

16 Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica si applica invece l art. 113 del medesimo d.lvo che consente, "nel rispetto della normativa dell'unione Europea", il conferimento della titolarità del servizio a società a capitale interamente pubblico. L'affidamento diretto del servizio da parte dell'ente pubblico, peraltro, è legittimo solo a determinate condizioni, in parte specificate dallo stesso art. 113, in parte di derivazione comunitari. Nel caso di specie, non sussiste la condizione dell'immediato controllo da parte dell'ente pubblico sull'attività e le decisioni della fondazione, tale da poter configurare quest'ultima quale organo dell'amministrazione e, quindi, da legittimare l'affidamento in house, infatti, l art. 13 dello statuto della fondazione stabilisce espressamente che il presidente, e il consiglio d'amministrazione (organi decisionali dell'ente e di designazione pubblica: il presidente è il sindaco di ) non rispondono acolorochelihannodesignati,enon li rappresentano, inoltre, sono la stessa legge istitutiva delle fondazioni lirico-sinfoniche (d.lgs. n. 367 del 1996) e quella specifica per la fondazione che prevedono ed anzi impongono "in ogni caso" la partecipazione di soggetti privati, con conseguente inconfigurabilità, anche per tale via, dei presupposti per tale particolare modulo operativo. (Cons. Stato, sez. VI, , n. 5781).

17 Recentemente il Cons. di Stato ha nuovamente ribadito che: Ai fini della configurabilità di un "controllo analogo", non è necessaria la ricorrenza, in capo ad un socio pubblico, di un potere di controllo individuale del singolo socio affidante sulla società-organo assimilabile a quello, individuale, delineato dai primi due commi dell'art c.c.. è imprescindibile però che il controllo della mano pubblica sull'ente affidatario sia effettivo, ancorché esercitato congiuntamente e, deliberando a maggioranza, dai singoli enti pubblici associati. In sintesi, affinché il ricorso al modello in house sia legittimo occorre che esista un potere assoluto di direzione, coordinamento e supervisione dell'attività del soggetto partecipato da parte dell'ente controllante-affidante che consenta a quest'ultimo di dettare le linee strategiche e di influire in modo effettivo ed immediato sulle decisioni dell'affidatario.

18 Risulta quindi indispensabile che le decisioni più importanti siano sempre sottoposte al vaglio preventivo dell'ente affidante o, in caso di in house frazionato, della totalità degli enti pubblici soci. Inoltre, osta alla configurabilità dell'affidamento in house l'acquisizione, da parte dell'impresa affidataria, di una vocazione schiettamente commerciale tale da rendere precario il controllo dell'ente pubblico. Detta vocazione, può, in particolare, risultare dall'ampliamento, anche progressivo, dell'oggetto sociale e dall'apertura obbligatoria della società ad altri capitali o dall'espansione territoriale dell'attività della società. L affermarsi di una vocazione strategica basata sul rischio di impresa finisce infatti per condizionare le scelte strategiche dell'ente asseritamene in house, distogliendolo dalla cura primaria dell'interesse pubblico di riferimento e, quindi, facendo impallidire la natura di costola organica, pur se entificata, dell'ente o degli enti istituenti (sez. V, 26/08/09, n. 5082).

19 La Corte Costituzionale La Corte Costituzionale con sentenza n. 272 del ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell art. 14 comma 1 del DL 269/03 citato, nella parte in cui detta norme relative al regime delle gare e alle modalità di gestione e di conferimento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, nonché la disciplina transitoria con cui si stabiliscono i casi di cessazione delle concessioni già assentite in relazione all'effettuazione di procedure ad evidenza pubblica ed al tipo di società affidataria del servizio. La Corte Costituzionale Ciò in quanto secondo la Corte tale norma garantisce, in forme adeguate e proporzionate, la più ampia concorrenza nell'ambito di rapporti che, per la loro diretta incidenza sul mercato, appaiono meritevoli di essere preservati da pratiche anticoncorrenziali. Viceversa, la Corte con la stessa sentenza ha ritenuto costituzionalmente illegittimo l art. 14, comma 2, che interveniva sulla disciplina della gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, di cui all art. 113-bis del TUEL. Ciò, in quanto la disciplina di questi servizi pubblici non può essere ricondotta ad esigenze di tutela della libertà di concorrenza, configurandosi, così, una illegittima compressione dell'autonomia regionale e locale. Infatti, non esistendo un mercato concorrenziale nell ambito dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, l intervento del legislatore statale non può essere fondato sull art. 117 lett. e) della Costituzione.

20 Copyright AVVISO - Ai sensi dell'art. 1, comma 1 del decreto-legge 22 marzo 2004, n. 72, come modificato dalla legge di conversione 21 maggio 2004 n. 128, le opere presenti su questo sito hanno assolto gli obblighi derivanti dalla normativa sul diritto d'autore e sui diritti connessi. Tutti i contenuti sono proprietà letteraria riservata e protetti dal diritto di autore della Università degli Studi Guglielmo Marconi. Si ricorda che il materiale didattico fornito è per uso personale degli studenti, al solo scopo didattico. Per ogni diverso utilizzo saranno applicate le sanzioni previste dalla legge 22 aprile 1941, n Copyright UNIMARCONI