risolvono la lite, dovendo comunque ricorrere a schemi negoziali tipici, ovvero atipici, per la soddisfazione di interessi meritevoli di tutela

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1 STUDIO DEI REQUISITI MINIMI CON RIFERIMENTO AL CONTENUTO DELL ACCORDO O DEL MANCATO RAGGIUNGIMENTO DELLO STESSO Patrizia Palazzolo -Andrea Bizzeti - Stefano Ciambotti Laura Gasparini - Claudia Piccardi INTRODUZIONE Il lavoro del nostro gruppo è consistito nell individuazione dei requisiti essenziali al perfezionamento dell accordo sotto il profilo formale. L art. 5 del D.L. 132/2014 infatti non definisce il contenuto dell accordo di composizione della controversia: in questa fase, raggiunta a conclusione del procedimento di negoziazione assistita, le parti stipulano un contratto che avrà forza di legge (art c.c.) L accordo non dà luogo ad una autonoma figura negoziale ma indica il metodo con il quale le parti risolvono la lite, dovendo comunque ricorrere a schemi negoziali tipici, ovvero atipici, per la soddisfazione di interessi meritevoli di tutela Si richiama il disposto dell art c.c. : Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano a tipologie aventi una disciplina particolare [art c.c.], purché siano diretti a realizzare interessi [art c.c.] meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico [artt. 1343, 2035 c.c.] Varietà e molteplicità, quindi, di schemi negoziali con riferimento e riguardo all oggetto ed alla causa del negozio: è di tutta evidenza che ogni contratto avrà i propri elementi essenziali, diversi ed ultronei ai requisiti minimi dell accordo. Se con l accordo si comporrà una controversia in materia di locazione e si procederà, ad esempio, alla stipula di un contratto si dovrà indicarne la durata, il canone, gli obblighi e i doveri del locatore e del locatario. etc. etc. La ricerca dei requisiti minimi con riferimento al contenuto dell accordo o del mancato raggiungimento dello stesso ha prodotto un elenco che non pretende di essere esaustivo, _ 1

2 considerata la novità della materia. CASISTICA 1) nel caso in cui la parte abbia conferito una procura speciale o una procura generale ad negotia: verifica ed accertamento della attuale sussistenza dei poteri del rappresentante, ancorché siano già stati accertati nelle fasi antecedenti; verifica ed accertamento di cui si darà espressamente atto nel verbale di accordo; 2) nel caso in cui l accordo trasferisca o costituisca immediatamente diritti reali : osservanza delle norme previste per il tipo di contratto che verrà posto in essere al fine di evitare vizi che ne determinino l inefficacia, la nullità o l annullabilità; 3) nel caso in cui l accordo abbia effetti obbligatori e quindi non immediatamente traslativi del diritto: osservanza delle norme previste per il tipo di contratto preliminare che verrà posto in essere al fine di evitare vizi che ne determinino l inefficacia, la nullità o l annullabilità; 4) sottoscrizione di un verbale con il quale si dia atto del raggiungimento della composizione della lite: l accordo potrà essere inserito nel verbale stesso o allegato ad esso. Nel verbale di accordo dovrà risultare che ogni fase antecedente l accordo stesso si sia svolta con l assistenza dell Avvocato e nel rispetto sia della normativa prevista per la fase dell invito alla negoziazione sia della normativa prevista per la fase della convenzione di negoziazione, nonché di quanto pattuito dalle parti nella convenzione stessa; 5) certificazione dell autografia delle firme e della conformità dell accordo alle norme imperative e di ordine pubblico: requisito non solo minimo ma anche indispensabile per ottenere l efficacia esecutiva dell accordo stesso. MANCATO ACCORDO _ 2

3 L art. 4 c.3 del D.L. 132/2014 licenzia in poche righe l ipotesi del mancato accordo, ancorchè rappresenti un momento assai importante delle fasi di negoziazione assistita, costituendo la condizione di procedibilità dell azione giudiziaria. E quindi stato evidenziato il seguente requisito minimo: - redazione di un apposito verbale (seppure il D.L. nulla dica in proposito) che conterrà la dichiarazione di mancato accordo di cui all art. 4 c. 3, e la certificazione da parte degli Avvocati del regolare svolgimento delle fasi antecedenti con la costante presenza degli Avvocati stessi. Si è rilevata la necessità di inserire nella convenzione l impegno formale da parte degli avvocati alla sottoscrizione del verbale di mancato accordo. * * * * * * Negoziazione assistita avente ad oggetto accordi consensuali in materia di separazione, divorzio e modifica delle condizioni. 1) Nella legge c'è un mancato coordinamento, ma è pacifico che, quanto meno in materia di famiglia, è necessario che vi sia "almeno un avvocato per parte"( v. anche circolare Ministero agli Ufficiali di stato civile). Non sarà quindi possibile avere, ad esempio, una separazione consensuale stragiudiziale con un solo avvocato, con delle conseguenze a carico delle parti in punto di spese legali, ma con maggiori garanzie per il coniuge più debole. 2) La negoziazione assistita può aver luogo anche se vi sono figli minori o portatori di handicap. Diversi sono peraltro i controlli sul contenuto dell'accordo. 2a) con figli maggiorenni, non portatori di handicap ed economicamente autosufficienti l'accordo si trasmette al PM che, se non "ravvisa irregolarità", "comunica" il "nullaosta" per gli adempimenti di cui al comma 3 2b) Quando vi sono condizioni per i minori, portatori di handicap grave e figli maggiorenni non ancora economicamente autosufficienti l'accordo si deve trasmettere entro 10 giorni (dalla sottoscrizione?) al PM il quale, "quando lo ritiene rispondente _ 3

4 all'interesse dei figli", lo autorizza. In caso contrario il PM entro 5 giorni lo trasmette al Presidente che fissa, entro 30 gg. la comparizione delle parti "e provvede senza ritardo" All'accordo autorizzato si applica il comma 3 3) L'accordo "produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali" Il contenuto dell'atto deve essere anzitutto quello tipico degli accordi di separazione, divorzio o modifica delle condizioni, così come elaborato nella prassi e nei protocolli: a) anagrafica completa delle parti, dei figli e dei loro avvocati (certificati contestuali dei coniugi) b) estremi completi dell'atto di matrimonio (estratto dell'atto di matrimonio con le relative annotazioni) c) posizione lavorativa e elementi idonei per identificare il patrimonio dei coniugi (denunce dei redditi degli ultimi tre anni) d) condizioni di affidamento dei figli e) eventuale assegnazione della casa familiare f) misura degli assegni di mantenimento per la moglie e i figli e contribuzione alle spese straordinarie g) ogni altra condizione patrimoniale (eventuale trasferimenti immobiliari) o di altro genere. Elementi essenziali tipici della negoziazione assistita La novità sostanziale rispetto al passato consiste nel fatto che costituisce elemento essenziale dell'accordo la procedura con la quale tale accordo è stato raggiunto, che deve essere descritta nell'atto. Nell'accordo si deve dare atto che: h) in seguito all'invito spedito in data. Le parti hanno stipulato una convenzione di negoziazione assistita (ritengo che sia l'invito che la convenzione dovranno essere allegati all'accordo e non soltanto menzionati). i) gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti. _ 4

5 l) le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare. m) le hanno ammonite sull'importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori; n) il legislatore si è dimenticato di aver previsto, come obbligatorio, l'ascolto del minore. Ciò pone dei grossi problemi, anche di natura deontologica per l'avvocato, al quale è espressamente vietato avere contatti diretti con i minori. L'accordo deve essere poi munito delle certificazioni di cui all'art.5 o) l'avvocato deve certificare l'autografia delle firme (art.5) p) nonchè "la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico" (art.5). I problemi che pone questa norma sono evidenti e richiederanno studi approfonditi, soprattutto in materia di diritto di famiglia dove potrebbe essere legittimo applicare il diritto di un altro ordinamento se vi sono coniugi stranieri. L'accordo deve essere infine trasmesso all'ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto. Si tratta di un "obbligo" posto a carico di entrambi gli avvocati. Il termine è di 10 giorni ma non è chiara la sua decorrenza tenuto conto che l'accordo si perfeziona con il "visto" del P.M. o l'"omologa" del Presidente. Si trasmette un una copia autenticata dall'avvocato (si autentica il contenuto, le sottoscrizioni, o la rispondenza della copia all'accordo originale? Chi lo conserva l'originale?) Costituisce titolo per l'esecuzione - v.art. 5 - Non occorre l'apposizione della formula esecutiva (basta trascriverlo integralmente nel precetto). 4) Sono previste sanzioni pesanti per l'avvocato inadempiente, anche se ha provveduto l'altro. L'accordo deve essere trasmesso al Consiglio dell'ordine circondariale del luogo ove l'accordo è stato raggiunto ovvero al Consiglio dell'ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati. Non è peraltro previsto alcun termine né alcuna sanzione (art.11). In alternativa alla negoziazione assistita, quando non vi sono figli minori, portatori di gravi handicap ovvero maggiorenni non autosufficienti (ART.12) i coniugi possono concludere _ 5

6 innanzi al Sindaco accordi di separazione, divorzio o modifica delle condizioni "con l'assistenza facoltativa di un avvocato. L'accordo non può contenere patti di trasferimento patrimoniale di nessun genere (v. circolari ministeriali) L'accordo deve essere comunque confermato dopo 30 giorni. Incomprensibilmente, e con evidenti problemi di costituzionalità, la negoziazione assistita non è prevista per gli accordi relativi ai figli nati fuori dal matrimonio. _ 6