L approfondimento di qualità

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1 a cura di Antonio Gigliotti N. 15 FISCAL POINT L approfondimento di qualità Categoria Società Responsabilità Amministrativa: aspetti generali e criticità La rivoluzione nella governance aziendale ad opera del D.Lgs. 231/2001 Sottocategoria Responsabilità amministrativa A cura di Carlo De Luca La portata innovativa del D. Lgs. 231/2001 è stata tale da stravolgere l'assetto organizzativo, gestionale e di controllo degli enti forniti di personalità giuridica, delle società ed associazioni anche prive di personalità giuridica. Alla luce delle recenti pronunce giurisprudenziali in merito all'ampliamento del novero dei soggetti destinatari (Corte di Cassazione nella recente Sentenza n. 234/2011) e delle modifiche normative inerenti l'allargamento del già corposo catalogo dei reati-presupposto, sembra evidente che l'adozione del c.d. "modello esimente", indispensabile per non incorrere nelle pesanti sanzioni previste, rappresenta un'opportunità concreta per il sistema italiano di cambiare radicalmente l'approccio relativo alla corporate governance e al risk management. Tale opportunità, in virtù degli ultimi provvedimenti legislativi regionali (si veda: L. R. Calabria n. 15 del 21 giugno 2008 e Decreto della Regione Lombardia n del 8 giugno 2010), si trasforma, in alcuni casi, in un vero e proprio obbligo per l'ente. 01 Il D. Lgs. 231/2001 e la natura della responsabilità Il D. Lgs n. 231 dell 8 giugno 2001, emanato in attuazione della legge delega n.300 del 29 settembre 2000, riguardante la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, ha rivoluzionato i concetti ed i principi di corporate governance in Italia. In particolare, la grande spinta innovativa apportata dal Decreto si fonda sul superamento del principio espresso dall antico brocardo societas delinquere non potest, in base al quale era da escludere che gli enti potessero essere soggetti attivi di un illecito penale. 1

2 Appare opportuno rilevare come, ancorché la norma definisca la responsabilità come amministrativa, la disciplina si fondi su principi di chiara matrice penalistica: il meccanismo sanzionatorio è basato su quello penale; l Autorità competente a contestare l illecito è il PM; l irrogazione delle sanzioni avviene ad opera del Giudice Penale; il sistema di memorizzazione delle condanne è inquadrato nell ambito del Casellario Giudiziale penale. Di conseguenza, ad onta del nomen juris, è possibile inserire la responsabilità sancita dal Decreto in un vero e proprio tertium genus, definendola di tipo parapenale. Ambito applicativo, soggetti interessati e la zona d ombra Alla luce degli ultimi interventi giurisprudenziali si evidenzia che il ventaglio dei potenziali destinatari si è ampliato: dal tenore letterale della norma si evince che i destinatari della normativa sono da rinvenirsi negli enti forniti di personalità giuridica e nelle società ed associazioni anche prive di personalità giuridica. Sono esclusi dall ambito applicativo del Decreto (c.d. zona franca ) lo Stato, gli Enti pubblici territoriali, gli Enti pubblici non economici e gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale (es.: partiti politici, sindacati). Il problema dell applicabilità del D.Lgs. 231/2001, oltre che per gli enti pubblici, è sorto anche in relazione ad una serie di soggetti che ricadono nella c.d. zona d ombra individuata dalla legge delega. In tale ambito rientrano gli enti che, pur avendo natura pubblica, non esercitano pubblici poteri, tra i quali è possibile citare: Cri, Aci, Ordini professionali, scuole, università pubbliche, aziende ospedaliere, ecc.. AMBITO APPLICATIVO D. LGS. 231/2001 DESTINATARI ZONA FRANCA ZONA D OMBRA Soc. di persone Soc. di capitali Soc. cooperative Associazioni con e senza personalità giuridica Enti pubblici economici Enti privati concessionari di un pubblico servizio Stato Enti pubblici territoriali (Regioni, Province, Comuni) Enti pubblici non economici Enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale Aci Cri Ordini professionali Aziende ospedaliere Scuole ed università pubbliche Istituti di assistenza 2

3 Tuttavia, è da sottolineare come, in ogni caso, la discriminante non risieda tanto nella tipologia del soggetto, quanto nell attività che esso svolge: la natura pubblicistica di un ente potrebbe essere, infatti, condizione necessaria ma non sufficiente per l esonero dalla disciplina in esame, in quanto a tal fine è imprescindibile che l ente stesso non svolga attività economica. Lo ha recentemente confermato la massima enunciata dalla Corte di Cassazione nella recente Sentenza n. 234/2011, depositata in data 10 gennaio 2011, in cui il Pubblico Ministero presso la Procura della Repubblica di Enna aveva richiesto, per una società di ambito costituita in Sicilia per la gestione integrata dei rifiuti, l applicazione in via cautelare della sanzione interdittiva dell esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi e sussidi e la revoca di quelli già concessi (ex artt. 9, comma 2, lett. d) e 45 del D. Lgs. 231/2001) nonchè, in via subordinata, la nomina di un commissario giudiziale per la durata di un anno (ex art. 15 del D. Lgs. 231/2001). Di conseguenza, in base alla più recente giurisprudenza, gli enti pubblici non economici che agissero jure privatorum, dovrebbero essere attratti all interno della normativa. Quando scatta la responsabilità ex D.Lgs. 231/2001? La responsabilità dell ente scatta se sussistono diverse fattispecie: in primo luogo, è necessario che sia commesso uno degli illeciti appartenenti al catalogo dei reati contenuto nel Decreto. IL CATALOGO DEI REATI ex D. LGS. 231/2001 art. 24 (Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico); art. 24-bis (Delitti informatici e trattamento illecito di dati); art. 24-ter (Delitti di criminalità organizzata); art. 25 (Concussione e corruzione); art. 25-bis (Falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento); art. 25-bis.1 (Delitti contro l'industria e il commercio); art. 25-ter (Reati societari); art. 25-quater (Delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico); art. 25-quater.1 (Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili); art. 25-quinquies (Delitti contro la personalità individuale); 3

4 art. 25-sexies (Abusi di mercato); art. 25-septies (Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro); art. 25-octies (Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita); art. 25-novies (Delitti in materia di violazione del diritto d autore); art. 25-novies (Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all'autorità giudiziaria). La normativa, inoltre, individua due ulteriori criteri d imputazione della responsabilità: in base al criterio oggettivo, il reato-presupposto deve essere stato commesso nell interesse o a vantaggio dell ente (i due termini vanno intesi separatamente); qualora l autore del reato abbia agito nell interesse esclusivo proprio o di terzi, la responsabilità dell ente non sussiste. Per ciò che concerne il criterio di imputazione soggettiva, la norma suddivide le persone fisiche alla cui condotta illecita è riconducibile la responsabilità dell ente in due categorie: soggetti in posizione apicale persone che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dell ente o di sue autonome unità organizzative, nonché soggetti che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso (es.: amministratori, direttori generali, preposti a sedi secondarie, ecc.); soggetti in posizione subordinata persone sottoposte all altrui direzione, le quali attuano le decisioni prese dai vertici nell interesse dell ente. Onere della prova ed esenzione di responsabilità Come mostrato dallo schema seguente, la distinzione tra le due categorie di soggetti è di grande importanza in sede processuale, soprattutto ai fini probatori. Commissione reato presupposto Soggetto in posizione apicale Soggetto in posizione subordinata Presunzione di responsabilità (inversione onere prova) Responsabilità per colpa di organizzazione 4

5 Nel caso in cui il reato sia commesso da un soggetto in posizione subordinata, si configura in capo all ente una responsabilità per colpa; in una simile circostanza, sarà il Pubblico Ministero a dover provare che la commissione dell illecito è stata resa possibile dalla inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza. Tale inosservanza, tuttavia, si ritiene esclusa se prima della commissione del reato, l ente ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi. Al contrario, ai reati commessi da soggetti in posizione apicale, la legge associa una responsabilità pressoché assoluta dell ente, che si traduce in un inversione dell onere della prova; in questo caso, l ente non risponde se prova che: l organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione idonei a prevenire i reati della specie di quello verificatosi; il compito di vigilare sul funzionamento e l osservanza dei modelli, di curare il loro aggiornamento è stato affidato ad un organismo dell ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell OdV. Se le circostanze esimenti contemplate dalla normativa non sussistono, all ente saranno comminate le sanzioni previste nel Decreto, che possono essere di tipo pecuniario e/o interdittivo. Il modello organizzativo: obbligo o facoltà? Ai fini dell esenzione dalla responsabilità, dunque, oltre alla condotta fraudolenta di chi ha commesso il reato, è fondamentale che l ente abbia adottato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire il verificarsi degli illeciti previsti dalla normativa. In ogni caso, è da rilevare come, da un analisi letterale della norma (art. 6), la costruzione ed implementazione di tale modello, non possedendo carattere di obbligatorietà, si presenti come mera facoltà per l ente: quest ultimo deve dimostrarne la sussistenza e l efficace adozione solo nel momento in cui uno dei reati-presupposto venga commesso. Tuttavia, in un ottica di gestione prudente e proattiva dei rischi di realizzazione degli illeciti previsti dalla normativa, l implementazione del Modello è certamente opportuna ed altamente consigliata, soprattutto in determinate circostanze e per determinate tipologie di enti/aziende. 5

6 L elenco seguente, ovviamente non esaustivo ma realisticamente fondato sua una casistica evidenziata dalla giurisprudenza, evidenzia diverse fattispecie in cui è opportuno adottare il modello organizzativo ex D. Lgs. 231/2001. QUANDO È OPPORTUNO ADOTTARE IL MODELLO? La Società è quotata in borsa; la Società intrattiene importanti rapporti con la Pubblica Amministrazione (es.: rilascio di autorizzazioni, conferimento di finanziamenti); la Società partecipa a gare o riceve appalti da Enti Pubblici; la Società è esposta a rischi riguardanti la sicurezza sul lavoro; la Società lavora in regime di concessione, o autorizzazione, o è soggetta ad ispezioni periodiche da parte di Autorità pubbliche; la Società effettua ingenti movimentazioni finanziarie in contanti; la Società presenta una dimensione ed una complessità rilevante (es.: gruppo); la Società è partecipata da Enti pubblici. Corre l'obbligo di sottolineare come, negli ultimi tempi, alcuni provvedimenti legislativi stanno aprendo la strada ad una sorta di inversione di tendenza in merito all adozione del modello a favore della sua obbligatorietà. Si tratta: della Legge Regione Calabria n. 15 del 21 giugno 2008 che sancisce per "le imprese che operano in regime di convenzione con la Regione Calabria, sono tenute ad adeguare, entro il 31 dicembre 2008, i propri modelli organizzativi alle disposizioni di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, (art. 54, co. 1). Il mancato adeguamento impedisce il rinnovo dei contratti di convenzione in scadenza e la stipula di nuovi contratti di convenzione con la regione (art. 54, co. 2); Decreto della Regione Lombardia n del 8 giugno 2010: sancisce che tutti gli enti di formazione che si vogliono accreditare o mantenere l accreditamento devono entro il aver approvato codice etico e nominato un organismo di vigilanza ed entro aver elaborato il modello completo. La Regione Lombardia, per sostenere anche questa tipologia di investimento, ha messo a disposizione contributi a fondo perduto agli Enti interessati; 6

7 delle modifiche al Regolamento dei Mercati di Borsa Italiana S.p.A. approvate nel 2007 dalla Consob, in base al quale l adozione del modello è obbligatoria per ottenere la qualifica STAR. Di conseguenza, sia le recenti pronunce giurisprudenziali, che alcune best practices stanno evidenziando sempre più l importanza dell adozione del modello prevista del D. Lgs. 231/2001, ampliando il novero delle fattispecie in cui essa diventa addirittura obbligatoria. In definitiva, l introduzione del Decreto 231 nel sistema italiano richiede un mutamento completo nella gestione dei processi operativi dell'azienda. In particolare, con l adozione dei modelli organizzativi previsti, tutti gli enti destinatari della normativa sono chiamati a darsi delle regole interne e a dotarsi di specifiche procedure atte ad evitare la commissione dei reati-presupposto: la rivoluzione nella corporate governance delle imprese italiane è in pieno svolgimento. -Riproduzione riservata - 7