STATO COSTITUZIONALE

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1 STATO COSTITUZIONALE Gus ta vo ZAGREBELSKY * Louis Fa vo reu, in me mo riam SOMARIO: I. La dottrina della Costituzione come scienza della cultura. II. Acque incerte. III. Inclusioni ed esclusioni nella dottrina costituzionale. IV. Tesi: la fondazione nei caratteri del momento storico costituzionale. V. La Costituzione del pluralismo. VI. Pluralismo e Costituzione. VII. La natura della Costituzione come compromesso. VIII. La ri-moralizzazione del diritto. IX. Costituzione dal basso. X. L Animazione dei casi. XI. L Equilibrio dei principi. XII. Costituzione e cultura costituzionale. XIII. La cultura costituzionale e il suo valore diffusivo. XIV. La più per fet ta e la più fra gi le de lle Cos ti tu zioni. Il les si co po li ti co di Aris to te le ha sem pre da to fi lo da tor ce re ai tra dut to - ri. Le realtà sto ri che so no così di ver se che la stes sa pa ro la, tras por ta ta da un con tes to all al tro, in du ce spes so in equi vo co e de ter mi na frain ten di - menti o accentuazioni arbitrarie. Nel capitolo La Cos ti tu zio ne per ec ce - llen za del vo lu me dal ti to lo La fi lo so fia po li ti ca di Aris to te le (Bo log na, il Mu li no, 1985, trad it. di Grund le gung der po li tis chen Phi lo sop hie bei Aris to te les, Frei burg/mün chen, Karl Alber, 1973), Günt her Bien ri cor da quan to opi na bi le e dis pu ta ta sia la tra du zio ne ne lle nos tre lin gue dei ter - mi ni aris to te li ci che han no ne lla po lis la co mu ne ra di ce. Ne lla no ta 4 di pagina 304, riferisce l interessante notizia che la parola po li teia è re sa come Stato costituzionale (Ver fas sungsstaat) in una tra du zio ne te des ca (Stahr) del 1839 de lla Po li ti ca. Può es se re che ques to sia l u so più ri sa - len te di un es pres sio ne che og gi ha or mai pre so il cam po nei nos tri stu di * Pro fes so re nell Uni ver sità di To ri no, già pre si den te de lla Cor te Cos ti tu zio na le de - lla Re pub bli ca ita lia na). 367

2 368 GUSTAVO ZAGREBELSKY in un senso che vuole essere specifico e vuole assumere il carattere di un paradigma. Come l Ottocento liberale parlava di monarchia costituzionale non semplicemente per indicare una Costituzione che si accompag - na va alla mo nar chia, così noi og gi par lia mo di sta to cos ti tu zio na le per esprime re qual co sa di as sai più pro fon do che non sem pli ce men te il fat to es trin se co di una Cos ti tu zio ne che si ac com pag na allo sta to. L u so at tua - le dell es pres sio ne è dun que ca ri co di sig ni fi ca ti in ten zio na li che quel lon ta no pre ce den te, de ri van te dall im ba raz zo ne lla tra du zio ne di un ter - mi ne dif fi ci le, non pos se de va. I. LA DOTTRINA DELLA COSTITUZIONE COME SCIENZA DELLA CULTURA L i dea di sta to cos ti tu zio na le è il pro dot to di un e la bo ra zio ne che dob bia mo so prat tut to a Pe ter Häber le ed è un con cet to che egli ha cos trui to alla stregua della sua dottrina della Costituzione come scienza culturale (Ver fas sung sleh re als Kul tur wis sens chaft [Dunc ker & Hum blot, Ber lin, II ed. 1998], po de ro sa co lle zio ne di ri fles sio ni e ma te ria li de di ca ti all i llus - tra zio ne di ques ta vi sio ne me to do lo gi ca ge ne ra le). Lo sta to cos ti tu zio na - le sa reb be, se non un mo de llo de fi ni to in tutti i suoi as pet ti, al me no un seg no pre ci so d o rien ta men to, ger mi na to dal vas to mon do de lle con ce zio - ni dell essere umano e della società umana, dei valori, delle aspirazioni, delle sensibilità collettive venutisi a formare e a diffondere attraverso espe - rien ze e com por ta men ti, gran di con quis te e gran di tra ge die, fi no a im por si ne lla cultura della nos tra epoca e del nos tro mondo. Ques ta vi sio ne mi ra a un in te lli gen za non so lo ra zio na le, ma an che emo zio na le del nos tro vi ve re in co mu ne: si po treb be di re un in te lli gen za esperienziale delle tensioni tra elementi tradizionali e tendenze innovative, im mer se ne lla plu ra lis ti ca cul tu ra (op. cit., p. 5) in cui og gi sia mo cos ti tu - zionalmente immersi. Tale intelligenza si avvale liberamente, senza pre - concetti teorici e preoccupazioni di purezza metodologica, di tutti i dati ca pa ci di es pri me re fat to ri cos ti tu zio na li cul tu ra li: tes ti di cos ti tu zio ni, giu - risprudenze, dottrine economiche e sociali, classici della letteratura giuri - di ca, po li to lo gi ca, fi lo so fi ca e uto pi ca, ca po la vo ri de lla poe sia e de lla na - rra ti va, de lla mu si ca, de lle ar ti fi gu ra ti ve, at ti, even ti e da te sto ri che (esemplare l an nus mi ra bi lis 1989), ecc.: tutto è po ten zial men te ri le van te, nu lla può es se re es clu so a prio ri. La se le zio ne di pen de non da lla na tu ra ma

3 STATO COSTITUZIONALE 369 da lla preg nan za di sig ni fi ca to cos ti tu zio na le dell at to o del fat to. Que llo che con ta è, per l ap pun to, il ri sul ta to, il pun to di arri vo e, a ques to sco po, nulla può essere scartato a prio ri. Il pun to d a rri vo mi pa re po treb be es pri mer si con la se quen za di ques te pa ro le: com pren de re, ren der si con sa pe vo li de lla com ples sità e dis cer ne re: com pren sio ne del sig ni fi ca to sto ri co-spi ri tua le e sto ri co-po li - ti co de lle for me di vi ta cos ti tu zio na le; con sa pe vo lez za de lla re te de lle lo - ro implicazioni, cioè dei presupposti e delle conseguenze necessarie; dis - cer ni men to di quan to è cos ti tu zio na le da ciò che è in cos ti tu zio na le. I cri te ri fondamentali di queste operazioni sono dichiaratamente ricercati nei pre - sup pos ti del di rit to pos to. Po treb be tro va re ap pli ca zio ne in ques to ca so la massima mi si perdonerà questa auto-citazione che è pos ta all i ni zio del De re cho duc til: Ciò che è dav ve ro fon da men ta le, per ciò stes so non può mai es se re pos to ma de ve sem pre es se re pre sup pos to. I le gis la to ri, com pre si que lli cos ti tu zio na li (ques ti, an zi, più di tutti) che cre do no di es - se re fon da to ri, ig no ra no che i fon da men ti de lle lo ro crea zio ni non pos so - no che di pen de re da al tro da lo ro. I gran di pro ble mi del di rit to non stan no mai ne lle cos ti tu zio ni, nei co di ci, ne lle leg gi, ne lle de ci sio ni dei giu di ci o in al tri si mi li es pres sio ni di di rit to po si ti vo con le qua li i giu ris ti han no a che fa re, né mai han no tro va to lì la lo ro so lu zio ne. Nella determinazione e quindi nella selezione dei fondamenti culturali con - siste la funzione di discernimento. Compito dei giuristi è pur sempre l aequum ab iniquo separare, il licitum ab illicito discernere, secondo la celeberrima definizione di Ulpiano che apre i Digesta gius ti nia nei (D. I, I pr-1) e qui sta la funzione normativa della scienza del diritto, funzione irrinunciabile in quanto essa intenda mantenere il suo carattere specifico tra le scienze sociali. Si potrà allargare lo sguardo e distoglierlo dalla contemplazione esclu si va di ciò che de no mi nia mo nor me e si potrà seguire l aspirazione a dare conto dell essere delle norme e della loro collocazione tra le strutture fattuali che reggono la società. Ma questo allargamento non deve avvenire a scapito della funzione normativa della scienza giuridica, che non può ridursi a un mero resoconto descrittivo che rinuncia a prendere posizione. II. ACQUE INCERTE La dottrina della Costituzione come scienza della cultura ci porta in te - rri to ri as sai lon ta ni da que lli in cui tra di zio nal men te si muo vo no i giu ris ti.

4 370 GUSTAVO ZAGREBELSKY Innan zi tut to, vie ne get ta to alle spa lle il po si ti vis mo giu ri di co ap pli ca to alla Cos ti tu zio ne, cioè il pun to di vis ta de li mi ta to agli at ti giu ri di ci pro dut to ri di di rit to cos ti tu zio na le in sen so stret to e for ma le, se le zio na ti alla stre gua de lle nor me su lla pro du zio ne del di rit to, e sot to pos ti a in ter pre ta zio ne secondo i metodi della tradizione civilistica che guardano alla grammatica, alla sin tas si, alla lo gi ca, al sis te ma e alla sto ria giu ri di ca. La cul tu ra di - vie ne un, an zi for se ad di rit tu ra, il me to do de ter mi nan te ed es so apre il mo do d in ten de re la Cos ti tu zio ne, lad do ve la dot tri na clas si ca dell in ter - pre ta zio ne pre ten de di chiu der lo, de li mi tar lo, con tro llar lo. La cul tu ra come si per do ni il gio co di pa ro le Cos ti tu zio ne (o fat to re cos ti tu ti vo) de lla Cos ti tu zio ne (non pos sia mo di re fon te, fuen te, sour ce, Que lle, per l e qui vo co che si in tro du rreb be) si ac com pag na così ne ces sa ria men te a una delle idee più creatrici e innovative della dottrina di Peter Häberle, que lla de lla co mu nità aper ta de gli in ter pre ti cos ti tu zio na li, do ve gli in - ter pre ti non so no so lo que lli chi ni sui li bri di di rit to cos ti tu zio na le, ma tutti co lo ro che ope ra no ne lla di men sio ne de lla cul tu ra e pro du co no ri sul - ta ti cos ti tu zio nal men te ri le van ti. Ques ta co mu nità, inol tre, è aper ta non so lo ris pet to alla cer chia chiu sa dei giu ris ti ma an che ris pet to ai con fi ni de - gli sta ti di ap par te nen za: con fi ni po li ti ci che va le va no a de li mi ta re le sfe re de lle ris pet ti ve scien ze cos ti tu zio na li, fi no a quan do la Cos ti tu zio ne si con - si de ra va l at to di for za con il qua le uno sta to o un po po lo es pri me va no al mas si mo gra do la pro pria iden tità po li ti ca. Le scien ze giu ri di che na zio na li e la loro relativa separazione erano la conseguenza di queste premesse. La com pa ra zio ne cos ti tu zio na le ha con tri bui to a co rro de re pro gres si va men te queste barriere ma, nella sua prima fase, le assumeva come determinanti. Da ta ques ta vo ca zio ne an tis ta ta lis ta e an ti na zio na lis ta de lla dot tri na de lla Costituzione come scienza della cultura, si comprende facilmente perché pro prio Pe ter Häber le ab bia co lle zio na to un nu me ro im pre ci sa bi le di sto le dot to ra li ho no ris cau sa in og ni par te del mon do. Ma, col po si ti vis mo giu ri di co de lla Cos ti tu zio ne, ven go no ol tre pas sa te an che le teo rie des crit ti ve e le trat ta zio ni fi lo so fi che de lla Cos ti tu zio ne: teo rie e trat ta zio ni che han no i lo ro ca pos ti pi ti, ris pet ti va men te, in Aris to - tele e Platone. Le teorie descrittive procedono dall osservazione delle esperienze costituzionali storiche concrete, le classificano alla stregua dei lo - ro prin ci pi ge ne ra to ri ed even tual men te for mu la no giu di zi di va lo re interni, come quelli di congruità, efficacia, pertinenza e coerenza rispetto a ta li prin ci pi. Le dot tri ne fi lo so fi che, al con tra rio, so no alla ri cer ca de lla

5 STATO COSTITUZIONALE 371 gius ta Cos ti tu zio ne, fon da ta su con si de ra zio ni di va lo re es ter ne, in di - pendenti dalle esperienze concrete e desunte dalla natura degli esseri umani e de lle lo ro so cietà, dal sen so de lla sto ria e da al tre co se di ques to ge ne re. La Cos ti tu zio ne co me pro dot to de lla cul tu ra non è di rit to po si ti vo, nel sen so del po si ti vis mo giu ri di co; non è una teo ria (sol tan to) des crit ti va e non è nem me no una fi lo so fia cos ti tu zio na le. Al tem po stes so, però, sem bra es se re qual co sa di tutte e tre ques te co se. Non ig no ra in fat ti i tes ti giu ri di ci for ma li, an zi at tri buis ce lo ro un gran de sig ni fi ca to (per fi no a lo ro enun cia - ti, co me que lli sim bo li ci: pen so per esem pio all Inno alla gioia di Schi - ller-beet ho ven di cui all art. I-8 del Trat ta to cos ti tu zio na le eu ro peo), non però co me fon ti nel sen so del po si ti vis mo giu ri di co, ma piut tos to co me do cu men ti uf fi cia li del pro gres so de llo spi ri to uma no. Assu me i suoi con - te nu ti non da una fi lo so fia de lla gius ti zia o de lla ve rità o de lla so cia lità, ma da una ri ca pi to la zio ne dei gran di even ti sto ri co-spi ri tua li che han no fat to la sto ria dell u ma nità. Allo stes so tem po, però, non è una me ra ca ta lo ga zio ne ma, piut tos to, una se le zio ne se con do cri te ri cos ti tu zio na li di va lo re. Il ri - sul ta to non è una de fi ni zio ne ma l e nun cia zio ne cir ca ciò che ap pa re buo no e bello, tra le esperienze dell umanità, in fatto di convivenza tra singoli e popoli, ed è perciò meritevole di essere valorizzato come elemento positi - vo de lla cul tu ra de lla Cos ti tu zio ne. Si con si de ri ques ta se que la, sol tan to in - dicativa: dignità dell essere umano come premessa, resa concreta nella cul tu ra di un po po lo (e poi di tutta l u ma nità) at tra ver so i di rit ti fon da men - tali; consapevolezza della lunga storia dalla quale proveniamo e speranza e vo lontà di crea zio ne di un fu tu ro nel seg no de lla con ti nuità, quin di una scom mes sa sull av ve ni re dell u ma nità; in par ti co la re, poi, Cos ti tu zio ne co me con trat to tra i vi ven ti e le ge ne ra zio ni; di vi sio ne dei po te ri; prin ci pi de llo sta to di di rit to e de llo sta to so cia le; in di pen den za de lla giu ris di zio ne e garanzia dei diritti fondamentali; naturale apertura verso la dimensione costituzionale mondiale della convivenza. Manca qualcosa? C è qualcosa di be llo e di buo no che ab bia mo di men ti ca to che non po treb be rien tra re in ques ta li nea di pen sie ro? Mol ti tra di noi, e io tra ques ti, han no ac col to con un au ten ti co sen so di liberazione l idea della fondazione culturale della scienza della Costituzione e la conseguente riconsiderazione dei caratteri della nostra comune profes sio ne e dei com pi ti che ci spet ta no. For se, però, qual cu no tra noi, e for se an ch io, nu tria mo non in fon da ta men te il ti mo re di una di la ta zio ne in con di - zio na ta dei con fi ni de lla nos tra ri fles sio ne. Lo sta to cos ti tu zio na le, con si -

6 372 GUSTAVO ZAGREBELSKY de ra to alla lu ce de lla scien za de lla Cos ti tu zio ne co me scien za de lla cul tu ra, non fi nis ce per es se re un i dea in de fi ni ta e in de fi ni bi le, di con te nu ti e me to - di potenzialmente onnicomprensivi, che si presta a essere incrementata con sempre nuovi materiali, un idea apparentemente legata alla storia ma in realtà a-storica? Un idea, rispetto alla cui indeterminatezza lo stesso Häber le, nell in tro du zio ne al suo vo lu me so pra ci ta to (pp. 2-6) po ne do - man de, alle qua li, però, ri tie ne che non deb ba es se re da ta una ris pos ta a prio ri. Even tua li li mi ta zio ni pos te alla ri fles sio ne cos ti tu zio na le alla lu ce de lla cul tu ra sig ni fi che reb be ro una per di ta in ter mi ni di cos cien za pro ble - matica, di possibilità di andar cercando e di chan ces di conoscenza, tutte cose che, viceversa, devono essere verificate in concreto, senza restri - zio ni sul pia no as trat to. Ogni po ten zia le fat to re cos ti tu zio nal-cul tu ra le de - ve essere sottoposto a prova sachbereichsspezifisch, cioè con riferimento spe ci fi co al sin go lo cam po di ri cer ca, e so lo do po se ne potrà de du rre un giu di zio di ri le van za. Da te ques te aper tu re, si com pren de che non è ris chio so lo ipo te ti co que - llo che Häber le stes so seg na la ri te nen do lo rea le, però, so lo a pri ma vis - ta quan do di ce che un con cet to am pio di cul tu ra po treb be de ge ne ra re a con cet to di co mo do o in bian co, ca pa ce di spie ga re tutto e nien te ( Ge - fahr, daâ Kul tur zum Alles und Nichts er kalä ren den Aller welts oder Blan kett be griff de ge ne riert ). Pro prio ne lla de ter mi na zio ne dei con te nu ti de llo sta to cos ti tu zio na le, ques to pe ri co lo è in com ben te, se è ve ro che la cultura può diventare la strada spianata per annoverare tra essi tutti gli svi lup pi sto ri ci che paio no con for mi al cam mi no vir tuo so de lle for me di con vivenza umana. Ci avviciniamo così a un ottimistica idea di progresso costituzionale? Se sì, la teutonica Kultur non si trasformerebbe implicitamente nella francofona Zivilisation costituzionale? E, se per avventura, gli sviluppi costituzionali storico-concreti si allontanassero dalla retta via, come dovremmo considerarli? Una incultura da ignorare o combattere come incostituzionale o come elementi di una diversa, per quanto perversa, nozione di cultura in cui integrarli? In fondo al culturale si può facilmente applicare l ironia di Karl Marx a proposito del positivo della Scuola storica: Il Tedesco, che edu ca la fi glia co me la gem ma de lla fa mi glia, non è più positivo del Rasbute, che l am maz za per ris par miar si il fas ti dio del suo sos - tentamento. In una parola: l esantema è altrettanto positivo che la pelle (Das philosophische Manifest der historischen Rechtsschule [1842], in K. Marx-F. Hen gels, Wer ke, Band 1, Dietz Ver lag, Ber lin, 1976, p. 70).

7 STATO COSTITUZIONALE 373 III. INCLUSIONI ED ESCLUSIONI NELLA DOTTRINA COSTITUZIONALE Un problema per ogni dottrina della Costituzione non ripiegata su materiali solo formali, come sono le norme scritte nei testi delle Costituzioni, è dunque quello della scelta tra inclusioni ed esclusioni. Per esempio, con riferimento al nostro tema, saremmo disposti a includere nello stato costituzionale, secondo cultura l imperialismo della democrazia; la teorizzazione della guerra come strumento ordinario dei rapporti tra i popoli; l assolutizzazione del mercato privo di regole e quindi dominato dalla forza scatenata del denaro moltiplicata dalla tecnologia cui si appoggia; la finalizzazione della politica e della stessa cultura alle pure e semplici esigenze dello sviluppo economico; l appello diretto del capo al popolo, fuori delle istituzioni della democrazia liberale; la demonizzazione degli avversari politici come strumento lecito nei rapporti tra avversari politici; il machiavellismo dei fini che giustificano i mez zi, fi no alla men zog na, alla fro de, alla vio len za e alla tor tu ra; la teo ria a sfondo razzistico della superiorità di una civiltà sulle altre, con le conseguenze che se ne fan no derivare nelle relazioni sociali e politiche, e altre cose di questo genere che trovano tutte facilmente, molto facilmente, chi dà loro una base culturale? Se non siamo disposti a includere tutto ciò nella cultura e quindi nello stato costituzionale dal punto di vista di una dottrina costituzionale, è perché non ci sottraiamo a scelte fondamentali di valore e vogliamo difendere una certa idea, una certa cultura della Costituzione da altre certe idee e cul tu re. La scelta tra inclusione ed esclusione è perciò inevitabile. La Costitu - zio ne può svol ge re la sua fun zio ne cos ti tu ti va so lo a con di zio ne di dif fe - ren zia re e quin di ope ra re op zio ni. Vi po tran no es se re con ce zio ni de lla Cos ti tu zio ne più o me no aper te ma l in dif fe ren zia ta in clu sio ne di qual sia si materiale la renderebbe irriconoscibile. Si ridurrebbe a una descrizione pri va di ner bo, inu ti le ris pet to alla sua fun zio ne or di nan te. Anche la dot tri - na de lla Cos ti tu zio ne se con do la cul tu ra si ma ni fes ta così, in nan zi tut to, co - me un idea le o, per chi non lo con di vi de co me un i deo lo gia cos ti tu - zio na le. Un ele men to di va lu ta ti vità, cioè di pres crit ti vità in og ni teo ria de lla Cos ti tu zio ne è dun que ne ces sa rio. Con si de ria mo i nos tri clas si ci. Non ce n è uno so lo, cre do nem me no que llo che più ha teo riz za to l a va - lu tati vità de lla scien za giu ri di ca del qua le non si pos sa di re che la sua teo ria cos ti tu zio na le non sia sta ta mi li tan te.

8 374 GUSTAVO ZAGREBELSKY Tut ta via, esis te pur sem pre una dif fe ren za tra una teo ria e una fi lo so fia o dottrina politica della Costituzione. La prima assume a base dati costituzionali storico-concreti. Il suo compito è relativo a questi: comprenderli, metterli in ordine, indicare le condizioni e le conseguenze di tale ordine, cioè precisamente teorizzarli, nonché segnalarne aporie e difficoltà e, even - tualmente, indicare le soluzioni per evitare o uscire dalle contraddizioni che ne possono determinare la crisi e il crollo. Le filosofie e le dottrine della Costituzione prescindono da tutto questo, perché il loro compito è indicare ideali costituzionali e, eventualmente, le vie per realizzarli. Occorre però guardarsi dal tracciare confini pratici troppo netti. Teoria e dot tri na si pos so no in con tra re e, in ef fet ti, spes so si in con tra no. La teo ria si fa dot tri na quan to più as su me la Cos ti tu zio ne che esis te co me Cos ti tu zio ne che de ve esis te re, quan do cioè ten de a di ven ta re apo lo gia de lla Cos ti tu zio - ne; op pu re, al con tra rio, la dot trin si fa teo ria quan do, ab ban do nan do i li di se re ni ma ste ri li dell u to pia, di ven ta cri te rio di azio ne sto ri ca con cre ta. Tan to più il cri te rio è rea lis ti co, tan to più cioè le sue pro po si zio ni si av vi ci - na no alla de fi ni zio ne di qual co sa che si sta già rea liz zan do, co rris pon den - do ai trat ti dis tin ti vi de lla realtà che si va fa cen do, tan to me no è fa ci le dis - tin gue re teo ria da dot tri na cos ti tu zio na le. Ma, per quanto i lati possano avvicinarsi, la differenza essenziale resta. Ora, però, il dub bio è che il so lo ri fe ri men to alla cul tu ra sia in suf fi cien te a de li mi ta re e di fen de re un dis cor so su lla Cos ti tu zio ne co me teo ria de lla Cos ti tu zio ne. Poi ché vi pos sia mo tro va re di tutto nessuna epo ca sto ri ca co nos ce una cul tu ra cos ti tu zio na le mo no li ti ca, poi ché ques ta è per de fi ni - zio ne l og get to di con te sa tra for ze im ma ni, che si ali men ta no di stru men ti cul tu ra li d og ni ti po la scien za cul tu ra le de lla Cos ti tu zio ne co rre il ris - chio di di ven ta re pro pa gan da di par te e così di di sin te grar si e di per de re la ca pa cità di for mu la re dis cor si do ta ti di sig ni fi ca to ge ne ra le e, quin di, pro - priamente costituzionali. Una precisazione circa l uso della cultura nei dis cor si su lla Cos ti tu zio ne è dun que ne ces sa ria. IV. TESI: LA FONDAZIONE NEI CARATTERI DEL MOMENTO STORICO COSTITUZIONALE In quan to la teo ria de lla Cos ti tu zio ne deb ba res ta re an co ra ta al suo og - get to, un og get to del mon do de lle con cre te es pe rien ze de lla vi ta so cia le, l ap pe llo alla cul tu ra qua le suo fon da men to de ve dun que spe ci fi car si.

9 STATO COSTITUZIONALE 375 Certa men te, an che la cul tu ra, in tutti i suoi con te nu ti, è un in sie me di es pe - rienze concrete. Ma noi, come giuristi e costituzionalisti (e non, per esempio, co me poe ti o fi lo so fi) ab bia mo a che fa re non con la cul tu ra in te sa co - me esperienza umana, esperienza molteplice dalle molte possibilità che cias cu no può cer ca re di met te re a frut to per se stes so, ma con la du ra realtà delle esperienze collettive, determinate storicamente. Per questo, la considerazione della scienza costituzionale dal punto di vista della cultura deve focalizzarsi sui caratteri essenziali della situazione costituzionale, da cui noi, co me sin go li, pur es sen do ne at to ri, sia mo tras ce si e con di zio na ti. In ques ta ten sio ne al con cre to, il ri fe ri men to alla cul tu ra tro va la sua li mi ta - zio ne, ma an che il suo va lo re cos ti tu zio na le. Qualsiasi teoria della Costituzione presuppone che ci si renda coscienti dei caratteri della realtà costituzionale cui si riferisce. Ciò implica che gli ele men ti ma te ria li par ti co la ri sia no sis te ma ti in un con cet to e ques to con - cetto servirà come un fo cus che indica l elemento essenziale, che vale a com pren de re tutti gli al tri e a dar lo ro un sen so ris pet to all in sie me, un sen - so che al tri men ti non av reb be ro. Se il fo cus è ina de gua to o sfuo ca to, ris pet - to alla realtà, non si potrà cos trui re al cu na teo ria cos ti tu zio na le. In par ti co - lare, con riguardo alla dottrina della Costituzione come scienza della cul tu ra, non si av ran no a dis po si zio ne cri te ri ob biet ti vi per quell o pe ra di discernimento, senza la quale ciascuno farebbe quel che gli pare, con poco o nu llo cos trut to; sen za la qua le la cul tu ra de lla Cos ti tu zio ne sa reb be des ti - nata a perdersi nella mistificazione, nell inganno, nell evasione e nella estraniazione dai problemi reali. Cul tu ra cos ti tu zio na le e con sa pe vo lez za del mo men to cos ti tu zio na le sto ri co con cre to, dun que, per ris pon de re alla do man da, ov via e non elu di - bi le: cul tu ra di che co sa? De lla Cos ti tu zio ne. Ma di qua le Cos ti tu zio ne? V. LA COSTITUZIONE DEL PLURALISMO Il pun to d ag gan cio più fe con do de lla teo ria de llo sta to cos ti tu zio na le, la sua con di zio ne sto ri co-ma te ria le fon da men ta le, è og gi la de mo cra zia plu ra lis ta. L e sis ten za di una Cos ti tu zio ne, qua le in sie me di prin ci pi che si dif fe ren zia no sot to di ver si as pet ti da lle nor me or di na rie la Cos ti tu zio - ne che chia mia mo ri gi da non è una in ven zio ne di giu ris ti preoc cu pa ti di com ple ta re l e di fi cio de llo sta to di di rit to legis la ti vo con un ul te rio re li - ve llo di le ga lità, la le ga lità cos ti tu zio na le, ca pa ce di im por si an che al le -

10 376 GUSTAVO ZAGREBELSKY gis la to re. Questa è semplicemente una concettualizzazione teorica (come ve dre mo, in com ple ta e per ciò fuor vian te). La Cos ti tu zio ne ri gi da è il ri sul - ta to di for ze mol te pli ci ap par te nen ti alle tre di men sio ni de lla vi ta so cia le: politica, economica e culturale, le quali, per l assenza di una dominante, so no cos tret te a cer ca re un equi li brio tra lo ro, at tra ver so com pro mes si. Lo sta to cos ti tuzionale trova la sua forza nella debolezza relativa dei soggetti cos ti tu zio na li che lo sos ten go no. Pos sia mo de fi ni re il plu ra lis mo co me la con di zio ne in cui ver sa no le so cietà com po si te, do ve però le di vi sio ni tra le par ti non rag giun ga no un gra do di ten sio ne ta le da ren de re im pos si bi le il com pro messo. Questa definizione è as sai ric ca di con te nu to. a) Innan zi tut to, es sa ci ri - man da all e si gen za di uno spa zio cos ti tu zio na le de fi ni to, in cui ope ri no is ti tu zio ni aven ti giu ris di zio ne di am piez za co rris pon den te. Le ten sio ni so - no cos ti tu ti ve de llo sta to cos ti tu zio na le ma es se non pos so no pren de re cor - po se non han no un am bien te co mu ne cui ag gan ciar si e in cui in trec ciar si. L as sen za di con fi ni is ti tu zio na liz za ti ren de ad di rit tu ra inim ma gi na bi le la dimensione costituzionale, come è nella situazione attuale di evasione di po te ri eco no mi ci e po li ti ci da lle di men sio ni de ter mi na te da is ti tu zio ni co - mu ni, na zio na li o so pra na zio na li: si tua zio ne che si de no mi na glo ba liz za - zione o mondializzazione, due termini che significano, per ora, il con - tra rio di Cos ti tu zio ne. b) In se con do luo go, oc co rre che i con flit ti non rag giun ga no il pun to di rot tu ra in sa na bi le, ol tre il qua le c è la dis cor dia o, per usare un altro termine della Grecia classica, la stasi. Concretamente, la con di zio ne af fin ché i con tras ti non de ge ne ri no in con flit ti è l ar ti co la zio ne dei po te ri so cia li e qui si ma ni fes ta il rap por to im pres cin di bi le tra stato cos - ti tu zio na le e plu ra lis mo. c) Il con te ni men to de lle ten sio ni è le ga to al nu me - ro tre (al me no il tre), il nu me ro san to del di rit to cos ti tu zio na le. Il plu ra lis - mo che ci in te res sa non è dua lis mo. Il nu me ro due è un nu me ro sov ver si vo o op pres si vo: es so con tie ne l os ci lla zio ne tra lo scon tro per l an nien ta men - to dell altra parte (come fu all epoca delle monarchie costituzionali del XIX secolo o all epoca del conflitto di classe nella seconda parte del XIX se co lo e in que llo suc ces si vo) e la con so cia zio ne uni ta ria (di fron te a pe ri - co li es ter ni, co me il pe ri co lo pro le ta rio per la mo nar chia e la borg he sia dell 800). Non è pos si bi le qui una ri fles sio ne sui nu me ri nel di rit to cos ti - tu zio na le: qui bas ti os ser va re che il nu me ro uno è que llo del po te re mo no li - ti co che è Cos ti tu zio ne di se stes so e non ha bi sog no di una Cos ti tu zio ne es ter na a se stes so; il nu me ro due, o si ri du ce all u no o por ta allo scon tro

11 STATO COSTITUZIONALE 377 dis trut ti vo, men tre il tre è il nu me ro de lla coe sis ten za di na mi ca tra le par ti: coesistenza in quanto ciascuna di esse abbia interesse all esistenza delle al - tre due (on de non es se re coin vol ta poi in uno scon tro dua le dall e si to in cer - to); di na mica, in quanto il tre consente competizioni e alleanze variabili tra le par ti. Il plu ra lis mo non è tut ta via sol tan to un da to di gran par te de lle nos tre so - cietà. E an che un da to in ter no a cias cu no di noi. L es se re uma no de lle so - cietà svi lup pa te del XXI se co lo è di ven ta to com pli ca to. Vo glia mo tan te cose e, spesso, cose che, nella loro assolutezza, sarebbero incompatibili le une con le altre. Anche la nostra psiche deve essere costituzionalizzata tra le di ver se ten den ze che la sot to pon go no a ten sio ni: vo glia mo li bertà e uguaglianza; sicurezza e garanzie; amore e giustizia; rigore e pietà; socia - lità e so li tu di ne, ecc. De ve tro va re in sé un equi li brio che non sa cri fi chi nu - lla di es sen zia le per sé. Il plu ra lis mo cos ti tu zio na le si ri flet te così el plu ra - lismo della coscienza individuale, il quale si predispone alla coesistenza e al com pro mes so. VI. PLURALISMO E COSTITUZIONE Plu ra lis mo e Cos ti tu zio ne si im pli ca no tra di lo ro. Il dua lis mo mo nar - chi co-borg he se ha pro dot to le ef fi me re Cos ti tu zio ni del cos ti tu zio na lis mo li be ra le dell 800. Il plu ra lis mo del 900 ha pro dot to le Cos ti tu zio ni de mo - cra ti che odier ne. So lo ques te ul ti me, pe ral tro, so no vi ta li Cos ti tu zio ni nel sen so pie no de lla pa ro la. Le pri me, pur con sis ten do in do cu men ti for mal - mente differenziati e, talora, dotate di clausole di eternità, si sono rivelate, co me non po te va non es se re, strut tu ral men te ini do nee a va le re co me cos ti tu zio ni: il lo ro equi li brio non po te va es se re man te nu to e, in fat ti, o so - no state travolte da restaurazioni monarchiche o si sono semplificate a fa - vo re del pre do mi nio borg he se. Esse por ta va no den tro di sé il ger me che le av reb be re se irri co nos ci bi li, quand an che, an zi so prat tut to quan do fos se ro ri mas te a lun go for mal men te in vi go re. So prat tut to, man ca va lo ro il pre - sup pos to af fin ché po tes se ro es se re sot to pos te a una ga ran zia pos ta al di fuo ri dei rap por ti di for za tra le due par ti. Una Cos ti tu zio ne sen za una ba se plu ra lis ti ca che con sen ta la pro du zio ne di for ze omeos ta ti che di equi li brio (l autentica garanzia costituzionale materiale) e poi, come è nella natura della cosa, favorisca la nascita di forme di garanzia presso organi di giusti - zia costituzionale (la garanzia costituzionale formale) è solo un conato, è

12 378 GUSTAVO ZAGREBELSKY un (nuo vo) ini zio di una con tro ver sia cos ti tu zio na le ris pet to alla qua le es sa si li mi ta a pren de re at to de lle for ze in cam po. VII. LA NATURA DELLA COSTITUZIONE COME COMPROMESSO La Cos ti tu zio ne del plu ra lis mo è es sen zial men te un com pro mes so ga - ran ti to dalla sua rigidità. Come si esprime tale compromesso? Attraverso norme di principio che corrispondano ai valori di ciascuna delle parti della so cietà che en tra a far par te del com pro mes so. Accan to alle regole che dis ci - plinano analiticamente i rapporti tra gli organi dello stato (corpo elettorale, parlamenti, governi, capi dello Stato, magistrature, ecc.), dove il compromesso si realizza soprattutto attraverso sempre nuove istanze di garanzia contro l onnipotenza delle maggioranze, si moltiplicano le nor me che con - ten go no prin ci pi di orien ta men to, che dov ran no es se re poi spe ci fi ca ti nei di ver si am bi ti de lla vi ta so cia le re go la ti dal di rit to (dig nità uma na, de mo - crazia, vita, libertà, sicurezza, pace, giustizia sociale, uguaglianza, solidarietà, be ne co mu ne, plu ra lis mo, le ga lità e pro por zio na lità-ra gio ne vo lez - za-ra zio na lità del di rit to; uso non abu si vo del di rit to ecc.), prin ci pi che ta lo ra es pri mo no esi gen ze con tras tan ti (la li bertà di im pre sa ma l in tegrità dell am bien te; il mer ca to ma i di rit ti co llet ti vi dei la vo ra to ri; il di rit to di pro prietà ma la fun zio ne so cia le de lla pro prietà stes sa; i di rit ti or ga ni ci ma an che i di rit ti in di vi dua li, ad esem pio ris pet to alla fa mi glia, ecc.). Gli stes si di rit ti fon da men ta li so no per lo più enun cia ti at tra ver so nor me di prin ci pio o, quan to me no, ven go no in ter pre ta ti co me se fos se ro nor me di prin ci - pio. Onde si può di re che la par te or ga niz za ti va e pro ce du ra le de lla Cos ti - tu zio ne con tie ne prin ci pal men te re go le (an che se non es clu si va men te: si pen si ai prin ci pi de llo sta to di di rit to, alla se pa ra zio ne dei po te ri, alla sus - sidiarietà, alla leale cooperazione); la parte materiale, nella quale si riversano le aspirazioni costituzionali delle forze in campo, è invece composta essenzialmente di principi. Ques ta di men sio ne di prin ci pio de lle Cos ti tu zio ni è spes so og get to di cri ti che da par te di chi ne la men ta il di fet to di nor ma ti vità nel sen so del po - si ti vis mo giu ri di co. I prin ci pi so no nor me in un sen so par ti co la re e, in fat ti, ne gli ul ti mi tem pi, sul pia no de lla con ce zio ne del di rit to, si è con trap pos to al nor ma ti vis mo il prin ci pia lis mo. I prin ci pi non si pres ta no in fat ti alle

13 STATO COSTITUZIONALE 379 con sue te ope ra zio ni di in ter pre ta zio ne e ap pli ca zio ne, cioè alla sus sun zio - ne e al ra gio na men to si llo gis ti co, per la sem pli ce ra gio ne che es si so no nor - me senza fattispecie. Ma le lamentele sono sterili perché essi sono lo stru - men to ne ces sa rio del com pro mes so. Tra par ti che muo vo no da po si zio ni di ver se, il con sen so può ot te ner si ele van do il gra do di as trat tez za de lle pro - po si zio ni. Inol tre, i prin ci pi pur non es sen do af fat to que lle inu ti li di la - zio ni les si ca li dei pro ble mi, se con do l in com pren sione che è sta ta di Carl Schmitt rin via no a un mo men to suc ces si vo la lo ro de ter mi na zio ne con - cre ta: due as pet ti dei prin ci pi tutt al tro che irri le van ti, in vis ta del com pro - messo che la situazione costituzionale pluralista richiede. Plu ra lis mo e prin ci pia lis mo so no i due la ti (que llo so cia le e que llo giu ri di co) de lla stes - sa me da glia. Tutto ciò è den so di sig ni fi ca ti, al di là de lla Cos ti tu zio ne, per la concezione del diritto, in generale. VIII. LA RI-MORALIZZAZIONE DEL DIRITTO Poi ché i prin ci pi cos ti tu zio na li so no for mu le sin te ti che che rin via no a valori che normalmente il diritto non definisce ma assume dalla sfera della morale, la Costituzione introduce nell ordinamento giuridico elementi che il positivismo giuridico delle regole non solo non comprendeva ma combatteva come invasioni di campo. Con riferimento ai principi costituzionali si è parlato di ri-moralizzazione del diritto: ri o nuova moralizzazione, rispetto ai tempi del diritto naturale. Il caso odierno non è però definibile puramente e semplicemente come un ennesima rinascita del diritto naturale. Non si tratta di concepire una sfera di diritto vigente pre-positivo (quale che ne sia l origine: l ordine divino impresso alle cose, la natura delle cose, la ragione, la ri ve la zio ne di Dio, ecc.); il di rit to è pur sem pre di rit to po si ti vo: ciò che le generazioni degli esseri umani vogliono e decidono che sia. Ma una cosa è la statuizione diretta, altra quella indiretta che opera rinvii a qualcosa che sta al di fuori della sua determinazioni specifiche positive, in una sfera che ha a che fare con la filosofia morale e la filosofia politica. Guardiamo le argomentazioni dei nostri Tribunali costituzionali: quando essi trattano grandi questioni (ad esempio quelle relative agli status per so na li, ai pro ble mi de lla nas ci ta, de lla vi ta e de lla mor te), es se as so mi glia no più a trat ta zio ni in di - rit to na tu ra le che a di mos tra zio ni in di rit to po si ti vo. Il ri chia mo a un prin ci pio scrit to ne lla Cos ti tu zio ne è spes so so lo il mo do per apri re una dis -

14 380 GUSTAVO ZAGREBELSKY cus sio ne che si spos ta al tro ve. Nei dossier dei giu di ci cos ti tu zio na li tro va - no pos to non so lo le opi nio ni dei giu ris ti ma an che le dis cus sio ni tra fi lo so - fi mo ra li. Se la na tu ra rea le dei pro ble mi non sem pre emer ge con chia rez za, è solo perché viene occultata si po treb be di re: per pu do re po si ti vis ti co die tro ar go men ti giu ri di ci tec ni ci, di fac cia ta. Ques ta con no ta zio ne del di rit to può pia ce re a quan ti ri fiu ta no la po si ti - vis ti ca se pa ra zio ne ri go ro sa del di rit to da og ni is tan za di mo ra le o gius ti zia sos tan zia le; e può non pia ce re a quan ti te mo no, non in gius ti fi ca ta men te, che in tal mo do, in ve ce di in qua dra re e quin di de li mi ta re l ar go men ta zio ne giu ri di ca, si fi nis ca per apri re le por te a uno scon tro illi mi ta to tra con ce zio - ni del mon do. In ef fet ti, di per sé, il ri chia mo ai gran di prin ci pi in tro du ce nella dis cus sio ne giu ri di ca le lo ro di ver se con ce zio ni. Si pen si alla dig nità uma na. Un to mis ta ne avrà un i dea, un illu mi nis ta, un al tra; un or ga ni cis ta, una; un in di vi dua lis ta, un al tra. Oppu re la vi ta: chi pen sa che sia un do no di Dio, che ne è il pa dro ne, com bat terà fie ra men te chi pen sa in ve ce che sia pro prietà dell es se re uma no, che non de ve ris pon der ne che a se stes so; chi pen sa che sia un be ne so cia le com bat terà chi ri tie ne in ve ce che sia un da to appartenente alla sfera privata individuale. Le conseguenze su argomenti come l aborto, l eutanasia, la sperimentazione scientifica, la manipolazio - ne e gli in ter ven ti sul ge no ma uma no, ecc. so no chia re a tutti. Eppu re, per quan to si sia con sa pe vo li de lle dif fi coltà, non po treb be ro ques te cos ti tui re la ra gio ne per ri fiu ta re l in fluen za che i prin ci pi cos ti tu - zio na li eser ci ta no sull in te ro or di na men to giu ri di co. Ciò po treb be av ve ni - re co me in al cu ni pae si, tra i qua li il mio, si è ten ta to un tem po che av ve - nisse cer can do di pri va re i prin ci pi cos ti tu zio na li di ca rat te re giu ri di co, per relegarli come se fossero semplici pream bo li di buo ne in ten zio ni nel cam po de lle pie as pi ra zio ni che cias cu no di noi può nu tri re se con do i pro pri sog ni e de si de ri. Tut ta via, poi ché l ins cri zio ne di prin ci pi ne lle Car - te costituzionali è diretta conseguenza del carattere pluralistico dello stato cos ti tu zio na le, la nu lli fi ca zio ne dei prin ci pi equi va rreb be nien te me no che alla con trad di zio ne de lla lo ro pre mes sa. Ciò, evi den te men te, è im pos si bi - le, a me no che non si in ten da ne ga re pro prio la pre mes sa, per ins tau ra re un po te re or di na to re a una so la di men sio ne. Onde, la con clu sio ne che il di rit - to per prin ci pi e le dif fi coltà che ne derivano non sono, oggi, una nostra scelta ma una necessità con la quale dobbiamo convivere, cercando la convivenza migliore.

15 STATO COSTITUZIONALE 381 IX. COSTITUZIONE DAL BASSO De lla Cos ti tu zio ne ri gi da si è mor ti fi ca to il sig ni fi ca to quan do se ne è as sor bi to il sig ni fi ca to ne lla con ce zio ne gra dua lis ti ca dell or di na men to giu ri di co, quan do cioè si ag giun to un gra di no in più, il più al to, all e di fi - cio giu ri di co che il prin ci pio di le ga lità del se co lo li be ra le ci ave va con - seg na to e su ques to gra di no iper-le ga le si è pos ta la Cos ti tu zio ne. Che la Cos ti tu zio ne or ga niz zi i pro ce di men ti nor ma ti vi è un da to di fat to. Ma che i prin ci pi cos ti tu zio na li es pri ma no il con te nu to di una vo lontà nor ma - ti va pree sisten te e pre sup pos ta alla le gis la zio ne, una vo lontà che, co me il ful mi ne ne lla ma no di Gio ve to nan te, ca la e si im po ne dall al to al bas so, sem bra es se re il re si duo di una con ce zio ne mo nar chi ca dell or di ne cos ti tu - zionale: una concezione che potrebbe dirsi adeguata a descrivere la realtà so lo alla im pos si bi le con di zio ne che lo sta to cos ti tu zio na le co nos ces se un - autorità capace di volere e disporre prima e indipendentemente dalla Cos - ti tu zio ne, un au to rità ca pa ce, per l ap pun to, di im po rre la Cos ti tu zio ne co - me norma più alta al vertice dell ordinamento che essa istituisce. Ma il plu ra lis mo cos ti tu zio na le è esat ta men te l op pos to di ques ta au to - rità monarchica. Esso è radicalmente inconciliabile con l idea di un potere su pre mo, pree sis ten te alla Cos ti tu zio ne, sia es so ne lle ma ni di un mo nar ca autocratico che concede la Costituzione (come nel XIX secolo) o nelle mani di un po po lo che de ci de uni ta ria men te e sov ra na men te su se stes so (se - con do la con ce zio ne de lla ver fas sung sge ben de Ge walt des Vol kes). Ques ta concezione dall alto al basso della dinamica costituzionale disconosce e oscura la circostanza essenziale che la Costituzione rigida, in quanto funzio ne del plu ra lis mo, è es pres sio ne di un mo vi men to con tra rio: non dall al - to ver so il bas so, ga ran ti to da una for za sov ra na che im po ne il suo or di ne cos ti tu zio na le, ma dal bas so all al to, pro mos so da lla con ver gen za di for ze radicate nella società, nessuna delle quali da sola decisiva, le quali si rico - nos co no mu tua men te il di rit to di par te ci pa re all o pe ra cos ti tu zio na le. La Costituzione nasce da questo riconoscimento reciproco che crea la base con sen sua le de lla Cos ti tu zio ne ed è l op pos to di un at to d im pe rio sov ra - no. Onde, an che de lla Cos ti tu zio ne de ve dir si che es sa non sta af fat to al ver ti ce dell or di na men to giu ri di co, co me nor ma su pre ma che ri flet te l u - nità pre sup pos ta di un po te re sov ra no ma sta alla ba se, co me tes su to di prin ci pi in cui la plu ra lità di sog get ti cos ti tuen ti es pri mo no le con di zio ni del lo ro sta re in sie me. Di re de lla Cos ti tu zio ne nor ma sov ra na, sig ni fi ca di -

16 382 GUSTAVO ZAGREBELSKY re cos ti tu zio ne mo nar chi ca; allo sta to cos ti tu zio na le del plu ra lis mo si ad di - ce piut tos to la Cos ti tu zio ne co me nor ma fon da men ta le: la pri ma è pos ta al ver ti ce e pre sup po ne l u nità co me da to, la se con da è pos ta alla ba se e mi ra all u nità co me a com pi to, an zi: co me al com pi to da svol ge re. Men tre la Cos ti tu zio ne co me nor ma sov ra na può reg ger si su lla for za or - di nan te del sog get to sov ra no che la es pri me, non così è per la Cos ti tu zio ne co me nor ma fon da men ta le, pos ta alla ba se. Essa può reg ger si so lo sul con - senso delle parti: il consenso sull insieme che deriva dall accettazione dei principi sostenuti dalle altre parti, come condizione per l affermazione (an che) dei pro pri. Ecco per ché la Cos ti tu zio ne de llo sta to cos ti tu zio na le pluralista è un intersezione sempre problematica di lealtà reciproche che deve essere alimentata costantemente da atteggiamenti di disponibilità ver so le ra gio ni altrui. X. L ANIMAZIONE DEI CASI Il po si ti vis mo giu ri di co le ga lis ta, in tutte le sue for me, si ba sa su lla più netta separazione tra diritto e fatto, tra fattispecie normativa e fattispecie sto ri ca. E una ap pli ca zio ne de lla gran de di co to mia che di vi de il reg no del do ver es se re dal reg no dell es se re. I fat ti che ca do no sot to il giu di zio de lle norme devono essere concepiti come materiale inerte: per l appunto meri fatti. Questa rigida separazione fa da sfondo alla teoria dell applicazione del di rit to co me sus sun zio ne o co me si llo gis mo pra ti co e, ne llo stes so sen so, po treb be ro ri cor dar si im ma gi ni me no tec ni che ma più sug ges ti ve, come quella del diritto come ragnatela che acchiappa chi vi incappa (Dio - ge ne Laer zio), o que lla del pos sen te po li po giu ri di co (Ru dolf Jeh ring), op pu re co me le con ce zio ni ma te ma tiz zan ti del di rit to (Leib niz, so pra tutti, per il qua le, co me due più due fa quat tro, an che se non c è nien te da con ta - re, così ciò che è con for me o è dif for me al di rit to è ta le, an che se non c è nien te da giu di ca re). Ques te con ce zio ni de lla vi ta del di rit to pre sup pon - go no che le nor me giu ri di che sia no re go le, ri con du ci bi li allo sche ma kelseniano: se è a, deve essere b. Quan do il di rit to è in ve ce prin ci pio, tutto cam bia. Anche a ques to pro po si to, la dif fe ren za tra re go la e prin ci pio, è im pos si bi le qui dif fon der si co me sa reb be op por tu no. E suf fi cien te os - servare che i principi, essendo norme senza menzione di specifici fatti di vita (fattispecie), indicano essenzialmente prospettive di senso e di valore e, in fi ne, ri chie do no non ub bi dien za pas si va ma ade sio ne. Chi ade ris ce a

17 STATO COSTITUZIONALE 383 un prin ci pio si dis po ne a guar da re i fatti della vita dalla prospettiva che il principio indica. Il principio indica un inclinazione spirituale rivolta alla comprensione del senso e del valore dei fatti sociali e da ciò deriva un inclinazione all azione. Per ciò, in un di rit to per prin ci pi i fat ti ven go no illu mi na ti e ani ma ti, di ven ta no ca si pro ble ma ti ci che so lle va no do man de men tre in un di rit to per regole si può ragionare come se essi siano meri accadimenti. Po trem - mo fa re mol ti esem pi di co me i prin ci pi ope ra no in nan zi tut to nell i llu mi na - re di sen so e di va lo re i fat ti. I più chia ri fi ca to ri ri guar da no i ca si nuo vi, come quelli che nascono dalle applicazioni della tecnologia biomedica agli even ti de lla nas ci ta, de lla vi ta e de lla mor te. Anche qui, però, oc co rre li mi - tar ci, bas tan do os ser va re che, in ques to mo do, si scar di na no le pre mes se del po si ti vis mo giu ri di co le ga lis ta, sia pu re non per una ra gio ne teo re ti ca che con trad di ca la leg ge dell im pos si bi lità di in fe ri re nor me da fat ti (i fat ti con ti nua no a es se re fat ti e le nor me, nor me) ma per una ra gio ne che ri guar - da la na tu ra del ma te ria le nor ma ti vo (prin ci pi in ve ce di re go le) con il qua le si cos truis ce, da lle sue fon da men ta, l or di na men to giu ri di co: i fat ti, in quan to sia no con si de ra ti alla lu ce dei prin ci pi, es pri mo no sen so e va lo re ed esi go no di essere regolati in conformità. I fatti esprimono pretese di regolazione, una volta che siano intesi come casi problematici. Ques to è il te rre no più fa vo re vo le per ché l er me neu ti ca giu ri di ca pos sa attecchire e spodestare le concezioni tradizionali dell interpretazione giuridica, unilaterale e dall alto in basso, dalla norma al fatto. La valorizza - zione del caso e la sua animazione mette inevitabilmente in movimento il cir co lo er me neu ti co, cioè l in te rro ga zio ne dell or di na men to giu ri di co a partire dal caso da decidere e dalle sue esigenze normative, determinate alla stre gua dei prin ci pi coin vol ti: un at ti vità di in te rro ga zio ne ne lla qua le tutti gli stru men ti dell in ter pre ta zio ne giu ri di ca so no chia ma ti a ope ra re, in una pros pet ti va com ple ta men te di ver sa da que lla tra di zio na le. Non si trat - ta, in fat ti, di de ter mi na re l esat ta interpretazione, alla stregua dell ordina - men to con si de ra to co me in sie me di nor me au to suf fi cien ti; si trat ta in ve ce di in di vi dua re la nor ma più ade gua ta a risolvere il caso, senza forzarne i ca rat te ri di sen so e di va lo re. Quan do il cir co lo er me neu ti co non si chiu de e l er me neu ti ca dell or di na men to fa llis ce il suo sco po, lo sta to cos ti tu zio na - le for nis ce lo stru men to per us ci re dall im passe: l annullamento o la dichiarazione di nullità della norma legislativa inadeguata, nelle forme previste dai diversi sistemi di giustizia costituzionale.

18 384 GUSTAVO ZAGREBELSKY Non ci si las ci con fon de re dall ap pa ren te com pli ca zio ne e si con si de ri il ri lie vo che sem pre, quan do si ha a che fa re con i prin ci pi, as su mo no i ca si nel va lu ta re la le git ti mità de lla re go la: il rap por to non è a due: prin ci pio-re - go la, ma a tre: prin ci pio-ca so-re go la. Del res to, il sem pli ce con fron to tra un prin ci pio e una re go la non po treb be por ta re, di per sé, a nes sun giu di zio con clu si vo di com pa ti bi lità o in com pa ti bi lità tra prin ci pio e re go la, per l e - vi den te ete ro ge neità dei ter mi ni mes si a con fron to. Di ciò non ci si ren de conto, normalmente. Si tende a occultare l influenza del caso nelle scelte in ter pre ta ti ve, per una sor ta di pu do re me to do lo gi co che è un las ci to del po si ti vis mo de lla leg ge, spes so ope ran te nell in cons cio dei giu ris ti. Ma, a ben ri flet te re, ci si ac cor gerà che in tutte le ques tio ni di prin ci pio al tret - tan to o più im por tan te de lla con si de ra zio ne del prin ci pio in sé è l ap prez - za men to del ca so concreto: è in questa valutazione che più frequentemente le opinioni si dividono. Una certa connotazione casistica si introduce nella vita del diritto e ques to è un da to che può non pia ce re, per le con se guen ze che pos so no de ri - varne, quanto a certezza e prevedibilità delle operazioni applicative del di - rit to. Ma non è chiu den do gli oc chi di fron te alla realtà che si può pen sa re di esorcizzarne gli aspetti meno graditi. XI. L EQUILIBRIO DEI PRINCIPI In og ni con tes to cos ti tu zio na le plu ra lis ta, i prin ci pi cos ti tu zio na li so no nu me ro si e de vo no per ciò es se re com bi na ti tra lo ro, quan do come spes - so accade l as so lu tiz za zio ne di uno com por te reb be la nu lli fi ca zio ne di tutti gli al tri. In più, si de ve con si de ra re che di re go la le cos ti tu zio ni non de ter mi na no ge rar chie tra i prin ci pi. Si com pren de che al cu ni di es si ab bia - no va lo re cos ti tu ti vo de lla stes sa com pa gi ne so cia le e quin di ab bia no va lo - re as so lu to, ri guar dan do tutti allo stes so mo do (la dig nità uma na, la de mo - cra zia, ecc.) men tre al tri co rris pon do no a idea li po li ti ci re la ti vi. Ques ti ul ti mi non so no di re go la co llo ca ti in una sca la di va lo re, poi ché ciò com - por te reb be giu di zi di pre fe ren za cui co rris pon de reb be, al di là de lle norme costituzionali, una gerarchia sociale incompatibile col pluralismo. Il plu ra lis mo dei prin ci pi e l as sen za di ge rar chia han no con se guen ze im por tan ti cir ca la strut tu ra de lle ope ra zio ni di na tu ra giu ri di co-cos ti tu zio - na le. In tutte le ques tio ni di di rit to in cui è coin vol to più di un prin ci pio, la tradizionale logica giuridica lineare e verticale (ex prin ci piis de ri va tio nes)