Il retail funding da parte delle banche Lineamenti normativi di Luigi Rizzi

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1 Il retail funding da parte delle banche Lineamenti normativi di Luigi Rizzi Le ragioni della regolamentazione Nell'ambito del retail funding, le obbligazioni bancarie costituiscono lo strumento di raccolta tipico della banca universale, intendendo per banca universale la banca abilitata ad operare su tutta la gamma delle scadenze, dell'attivo e del passivo. Nel processo di emissione delle obbligazioni le banche si trovano ad essere contestualmente emittenti, collocatori tramite la propria rete di sportelli e, nel caso di quotazione market maker. Qualora l'obbligazione non sia quotata le banche si impegnano a favore della propria clientela, rappresentata perlopiù da famiglie nel caso del prodotto "obbligazioni", a trovare un compratore nel caso di vendita prima della scadenza, agendo quindi in veste di broker. Questa contemporaneità di ruoli può creare opacità nell'attività di intermediazione mobiliare, oltre che generare conflitti d'interesse tra i diversi soggetti coinvolti nel processo. Ciò pone le obbligazioni e le attività svolta dalle banche su un piano di disparità rispetto al livello informativo applicabile per altri prodotti (es. fondi comuni) del c.d. risparmio gestito che risultano pertanto caratterizzati da livelli più elevati di trasparenza. Se si aggiunge che la raccolta obbligazionaria dalle famiglie italiane ha rappresentato nel 2008 circa il 40% della raccolta complessiva delle banche e la circostanza che le obbligazioni rappresentano oltre il 10% delle attività finanziarie detenute dalle famiglie, si può intuire quanto sia importante per le autorità di vigilanza del mercato finanziario assicurare una effettiva tutela e protezione degli investitori retail. Un quaderno di finanza pubblicato dalla CONSOB nel 2010, dopo aver approfondito i tre rischi associati (mercato, emittente e liquidità) ha evidenziato un'anomalia 1

2 riscontrata nell'indagine: gli investitori italiani accettano un rendimento inferiore rispetto ai titoli di Stato anche quando il rating della banca emittente e' uguale a quello della Repubblica Italiana. Ciò è presumibilmente da ascriversi alla struttura distributiva del nostro paese e al forte potere di vendita del sistema bancario nei confronti della clientela oltre che a un basso livello di cultura finanziaria dei risparmiatori. Ad avviso della CONSOB la ragione principale è rappresentato dalla scarsa diffusione del servizio di Consulenza Mifid. A valle della ricerca la CONSOB ha intensificato gli sforzi volti a rendere più trasparenti i processi di vendita delle obbligazioni da parte delle banche. La CONSOB, in occasione della divulgazione del suo piano strategico, ha indicato e tra i principali obiettivi proprio il rafforzamento della tutela degli investitori mediante il miglioramento dell'informativa di sintesi resa agli investitori nell'ambito di operazioni di sollecitazione aventi ad oggetto prodotti e strumenti finanziari non rappresentativi di capitale di rischio (prodotti non equity). La CONSOB ritiene infatti non adeguati gli standard di disclosure per fornire un'efficace e sintetica rappresentazione del profilo di rischio (in primis il rischio di liquidità) - rendimento dei prodotti (si veda anche la Comunicazione sui prodotti illiquidi). Il quadro normativo del Testo Unico Bancario: cenni La disciplina delle obbligazioni bancarie, oltre ad essere contenuta nel codice civile, e' principalmente contenuta negli articoli 11 e 12 del D.lgs. 385/93 e nelle Istruzioni di Vigilanza per le banche, emanate ovviamente dalla Banca d'italia. In base all'art. 11 del TUB è raccolta del risparmio l'acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma. E' invece l'art. 12 ad occuparsi delle obbligazioni e a statuire che le banche in qualunque forma costituite possono emettere obbligazioni, anche convertibili, nominative o al portatore. 2

3 La normativa contenute nel TUB costituisce una normativa speciale rispetto a quella del codice civile che per le obbligazioni non convertibili trova applicazione in misura molto limitata 1. Anche in base alle Istruzioni di Vigilanza, diversamente dalle disposizioni contenute per le società commerciali, l'emissione delle obbligazioni non e' sottoposta ad alcun tipo di vincolo quantitativo in relazione al capitale versato ed esistente al momento dell'emissione. Inoltre, proprio in ragione della natura di mezzo di provvista le obbligazioni bancarie che presentano caratteristiche standard (come le obbligazioni non convertibili) sono sottoposte ad adempimenti semplificati. Ad esempio nel caso di emissioni al di sotto di una certa soglia quantitativa non sono soggette a comunicazione preventiva alla Banca d'italia. L'emissione delle obbligazioni e' altresì sottoposta agli obblighi dettati dalla disciplina sulla trasparenza. Le norme in materia di trasparenza e correttezza dei comportamenti nei confronti della clientela si affiancano alle disposizioni previste dal TUF. Occorre indicare che anche l'attività pubblicitaria rientra nei generali obblighi di trasparenza e correttezza e su questo aspetto l'azione di indirizzo della CONSOB ha assunto particolare significatività nel recente passato. Ad avviso della CONSOB, nella redazione dei messaggi pubblicitari, spesso gli aspetti relativi alla promozione del prodotto finanziario (ad esempio, la descrizione dei benefici connessi all investimento quali i rendimenti) vengono evidenziati senza che contestualmente si dia adeguata e corrispondente informazione sui relativi rischi. << I messaggi risultano così fuorvianti e imprecisi, e pertanto in contrasto con la normativa applicabile, e potenzialmente lesivi degli interessi degli investitori. 1 Alle obbligazioni non convertibili non si applicano infatti gli articoli 2410 (Emissione), 2412 (Limiti all'emissione), 2413 (Riduzione del capitale), 2414, primo comma, n. 3 (Contenuto delle obbligazioni), 2414-bis (Costituzione delle garanzia), 2415 (Assemblea degli obbligazionisti), 2416 (impugnazione delle deliberazioni dell'assemblea), 2417 (Rappresentante comune), 2418 (Obblighi e poteri del rappresentante comune) e 2419 (Azione individuale degli obbligazionisti) del codice civile. 3

4 Considerato che i messaggi pubblicitari vengono diffusi per pochi giorni e che anche le offerte si esauriscono in un breve arco temporale, la Consob, al fine di salvaguardare gli investitori italiani senza tuttavia penalizzare gli emittenti nazionali rispetto a quelli esteri, ha emanato, previa consultazione, una comunicazione nella quale richiama l attenzione degli operatori sulla disciplina riguardante i messaggi pubblicitari i cui criteri generali sono dettati dalla Direttiva Prospetto e quindi, sulla base di tali criteri, individua alcuni comportamenti ritenuti non corretti. In particolare nella comunicazione si ribadisce che il messaggio pubblicitario non solo deve essere coerente con quanto indicato nel prospetto e non deve contenere imprecisioni, ma soprattutto che non deve indurre in errore l investitore circa le caratteristiche, la natura e i rischi dei prodotti finanziari offerti. In tal senso non potrebbe considerarsi in linea con la citata normativa l utilizzo di espressioni che non siano pienamente conformi alle effettive caratteristiche dell investimento come, ad esempio, termini quali garantisce o assicura o di espressioni quali investimento semplice o investimento sicuro ; né tanto meno il ricorso a locuzioni che enfatizzino i vantaggi omettendo o ridimensionando i rischi connessi, ad esempio indicando il tasso cedolare senza specificare la sussistenza di un rischio di cambio ovvero senza menzionare la natura subordinata del titolo, oppure indicando come certi rendimenti potenzialmente aleatori 2 >>. La disciplina contenuta nel TUF e nella regolamentazione Consob: cenni Le obbligazioni sono strumenti finanziari ai sensi dell'art. 1 del TUF e quindi, nel caso di emissione e di vendita delle medesime, trovano applicazione tutte le disposizioni contenute nel TUF per gli emittenti e per gli intermediari in quanto servizio di investimento. Per quanto concerne gli emittenti gli obblighi poggiano sul pilastro del prospetto informativo. 2 Relazione annuale della Consob per l'anno

5 Al fine di soddisfare le esigenza di natura informativa, l'art. 94 del TUF, primo comma, specifica, come noto, che "coloro che intendono effettuare un'offerta al pubblico pubblicano preventivamente un prospetto. A tal fine, per le offerte aventi ad oggetto strumenti finanziari comunitari nelle quali l'italia è Stato membro d'origine e per le offerte aventi ad oggetto prodotti finanziari diversi dagli strumenti finanziari comunitari, ne danno preventiva comunicazione alla CONSOBallegando il prospetto destinato alla pubblicazione. Il prospetto non può essere pubblicato fintanto che non è approvato dalla Consob". Da tale disposizione si evince pertanto che l'offerta al pubblico di obbligazioni soggiace ad un obbligo preventivo di pubblicazione del prospetto (per il quale è prevista una specifica procedura di approvazione da parte della Consob), salvo che non ricorrano, le ipotesi di esenzione normativamente previste dall'art. 100 del TUF. Per quanto concerne la disciplina dei servizi di investimento valgono invece le regole Mifid. A tal riguardo assumono importanza centrale gli obblighi in materia di adeguatezza dell'operazione rispetto agli obiettivi di investimento e alla situazione finanziaria del cliente. Per quanto concerne gli orientamenti Consob, come anche indicato nel piano strategico approvato dalla CONSOB e nella relazione annuale, al fine di rafforzare la tutela degli investitori la CONSOB ha più volte ha sottolineato l'esigenza di migliorare l'informativa di sintesi resa agli investitori nell'ambito di operazioni di sollecitazione aventi ad oggetto prodotti e strumenti finanziari non rappresentativi di capitale di rischio (prodotti non equity). La CONSOB ritiene non adeguati gli standard di disclosure per fornire un'efficace e sintetica rappresentazione del profilo di rischio - rendimento dei prodotti. Tra gli obiettivi della CONSOB in tal senso vi è quello di prevedere l obbligo di consegna all investitore retail di un documento di sintesi il più possibile standardizzato nel formato e nel linguaggio per tutti i prodotti finanziari (fondi, polizze a contenuto finanziario, azioni e obbligazioni) e di includere in tale documento un indicatore sintetico che consenta di classificare agevolmente i prodotti per livello di complessità e 5

6 di rischio (di mercato e di credito), individuando quelli potenzialmente adatti a qualsiasi tipo di investitore e quelli invece adatti solo a investitori più sofisticati e con maggiore propensione al rischio. Sul piano dei comportamenti degli intermediari, occorre registrare gli interventi compiuti dalla Consob nell ambito dell attività di vigilanza volti a incidere sui requisiti organizzativi che gli intermediari sono tenuti ad adottare in occasione della definizione delle politiche commerciali e del catalogo prodotti e servizi da offrire alla clientela. Risulta necessaria, secondo gli orientamenti della Consob, valutare in via preventiva la compatibilità dei prodotti che si intende commercializzare con i bisogni della clientela cui si intende offrirli, coinvolgere la funzione di compliance nell ambito della definizione dell approccio commerciale oltre che il consiglio di amministrazione, la revisione periodica dei processi distributivi e delle performance relativi a prodotti e servizi offerti e l adeguata formazione del personale circa le caratteristiche dei prodotti e servizi offerti. L'evoluzione della disciplina comunitaria Come noto la Commissione Europea ha ritenuto di avviare una fase di consultazione attualmente in corso volta riformare in diversi aspetti la Mifid. Oltre a questo sono state già approvate a livello europeo alcune misure concernenti un indicatore di rischio e di complessità dei diversi prodotti finanziari offerti alla clientela al dettaglio. Per ciò che riguarda i fondi comuni, ad esempio, il KIID dei fondi comuni, le misure di attuazione adottate dalla Commissione Europa, sulla base del parere tecnico del Cesr (ora Esma), hanno introdotto un indicatore di rischio sintetico di natura qualitativa (basato sulla volatilità storica o il value at risk, a seconda della tipologia di fondi). Questo approccio potrebbe essere utilmente adattato secondo la Consob ad altre tipologie di strumenti e prodotti diversi da quelli del risparmio gestito (quali obbligazioni, prodotti strutturati come covered warrant e certificates e polizze index. Inoltre significativo è l orientamento comunitario della Commissione Europea volto a specificare esplicitamente nella Direttiva l applicabilità delle regole di condotta della 6

7 MiFID alla vendita diretta di strumenti finanziari emessi da banche e imprese di investimento. Tale estensione, che finora è stata oggetto di talune incertezze interpretative, allineerebbe i Paesi membri alle scelte compiute dal legislatore italiano che ha già adottato questo approccio intervenendo sul Tuf (art. 25-bis) attraverso la cosiddetta legge sul risparmio (Legge 262 del 28 dicembre 2005) con riferimento alla sottoscrizione e al collocamento di prodotti finanziari emessi da banche e da imprese di assicurazione. 7