Contratto e impresa / Europa

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1 ISSN PUBBLICAZIONE SEMESTRALE ANNO XVI N. 1 GENNAIO - GIUGNO 2011 Tariffa R.O.C.: Poste Italiane s.p.a. - Sped. in abb. post. - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n 46) art. I, comma I, DCB Milano Contratto e impresa / Europa a cura di F. Galgano e M. Bin Class action in Europa Mediazione e ADR Incoterms e vendita internazionale Diritto contrattuale europeo Scelta del foro; accordo sul luogo di consegna e foro comunitario; competenza giurisdizionale e contratti on line; proposte della Commissione europea sulla competenza giurisdizionale Contratti di distribuzione tra Italia e Francia La nuova direttiva sui ritardi di pagamento Concetto di sovvenzione in diritto comunitario e nazionale Il registro mercantil in Spagna; novità normative in Germania Il Regolamento sulla legge applicabile a separazione e divorzio La legge comunitaria (2010) 2011

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4 Contratto e impresa / Europa 1 anno sedicesimo a cura di F. Galgano e M. Bin Class action in Europa Mediazione e ADR Incoterms e vendita internazionale Diritto contrattuale europeo Scelta del foro; accordo sul luogo di consegna e foro comunitario; competenza giurisdizionale e contratti on line; proposte della Commissione europea sulla competenza giurisdizionale Contratti di distribuzione tra Italia e Francia La nuova direttiva sui ritardi di pagamento Concetto di sovvenzione in diritto comunitario e nazionale Il registro mercantil in Spagna; novità normative in Germania Il Regolamento sulla legge applicabile a separazione e divorzio La legge comunitaria (2010) 2011

5 PROPRIETÀ LETTERARIA RISERVATA Copyright 2011 Wolters Kluwer Italia Srl A norma della legge sul diritto d autore e del codice civile è vietata la riproduzione di questo libro o di parte di esso con qualsiasi mezzo, elettronico, meccanico, per mezzo di fotocopie, microfilms, registrazioni o altro. Editore: Wolters Kluwer Italia Srl - Centro Direzionale Milanofiori - Strada 1, Pal. F Assago (MI) Autorizzazione del Tribunale di Padova del 31 gennaio 2006 n Direttore responsabile: Francesco Galgano Composizione: Bertoncello Artigrafiche - Cittadella (PD) Stampa: Geca Industrie Grafiche - Via Magellano, Cesano Boscone (MI) Stampato in Italia - Printed in Italy

6 Contratto e impresa / Europa anno sedicesimo a cura di F. Galgano e M. Bin INDICE SOMMARIO DIBATTITI INTERROGATIVI SULLA CLASS ACTION : LE RISPOSTE DI ALCUNI GIURISTI EUROPEI La nuova azione di classe in Italia di Edoardo Ferrante pag. 1 La tutela collettiva nel diritto processuale tedesco di Marina Tamm..» 30 Class actions: l esperienza spagnola di Amaya Arnaiz Serrano-Manuel Ignacio Feliu Rey » 43 Class actions in Portogallo: alcuni aspetti di Afonso D Oliveira Martins..» 58 Dutch Treat: the Dutch Collective Settlement of Mass Damage Act (WCAM 2005) di Franziska Weber-Willem H. van Boom » 69 SAGGI Vincenzo Vigoriti, Europa e mediazione. Problemi e soluzioni » 81 Sommario: 1. Introduzione. Il quadro di riferimento. L oggetto della consultazione. 2. Le lacune nell informazione (quesiti 1-4). 3. Coinvolgimento di commercianti e fornitori: l ADR obbligatoria (quesiti 5-8). 4. Diffusione sul territorio e specializzazione (quesiti 9-13). 5. Le risorse finanziarie (quesiti 14-16). Ermenegildo Mario Appiano, Contributo al dibattito sulla mediazione civile e commerciale » 97 Sommario: 1. Premessa. 2. Come opera il mediatore? 3. Che cosa intende il legislatore per mediazione? 4. La condizione di procedibilità alla luce

7 VI CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA del principio dell equo processo. 5. La rilevanza delle questioni giuridiche in mediazione. 6. Perché è opportuno che le parti partecipino personalmente alla mediazione? 7. L utilità della mediazione. 8. In conclusione. Ernesto Capobianco, Mediazione obbligatoria e Arbitro Bancario Finanziario.. pag. 134 Sommario: 1. La disciplina della mediazione obbligatoria e i contratti bancari e finanziari: l alternativa nella scelta del meccanismo di soluzione stragiudiziale delle controversie. 2. L Arbitro Bancario Finanziario e la sua «ibrida» natura: conseguenze sulla qualificazione della «decisione» dell organismo. 3. Verifica delle condizioni di «alternatività». Il carattere non assoluto dell alternativa: limitazioni di tipo soggettivo, oggettivo, convenzionale e territoriale. 4. Il possibile rapporto tra procedimento dinanzi all Arbitro Bancario Finanziario e la disciplina della mediazione. Le relazioni col processo. 5. Rilievi conclusivi, pronostici e proposte. Leonardo Graffi, Incoterms e UCP 600 quali usi dei contratti di vendita internazionale » 147 Sommario: 1. Premessa. 2. La sfera di applicazione dell art. 9 della Convenzione: gli usi commerciali. 3. Segue: prassi e abitudini contrattuali. 4. L applicazione degli Incoterms ai contratti di compravendita internazionale disciplinati dalla Convenzione: questioni interpretative. Gli Incoterms nella disciplina della compravendita internazionale. 5. Segue: l efficacia degli Incoterms nella giurisprudenza internazionale. 6. Gli UCP nella disciplina della compravendita internazionale. 7. Conclusioni. Olga Trombetti, I tentativi di uniformazione del diritto contrattuale a livello europeo. Prime riflessioni per un confronto tra il Draft of Common Frame of Reference ed il progetto preliminare del Code européen des contrats » 168 Sommario: 1. La logica della sistematica organizzazione del diritto contrattuale europeo. 2. L acquis comunitario quale piattaforma di partenza nel processo di armonizzazione: il Draft of Common Frame of Reference. 3. La logica protezionistica del consumatore nella disciplina del contratto di vendita prevista dal Code e dal DCFR: a) gli obblighi di informazione. 4. Segue: b) il sistema dei rimedi azionabili dal compratore. 5. Conclusioni. Giacomo Pailli, Commercio internazionale e giurisdizione consensuale: le proposte della Convenzione dell Aja del 30 giugno 2005 sulle clausole di scelta del foro » 192 Sommario: 1. Introduzione. 2. Ambito di applicazione Internazionalità della controversia Clausole esclusive Materia civile e commerciale. 3. I tre principi fondamentali Il giudice eletto deve esercitare la propria giurisdizione Il giudice non scelto deve astenersi Tutti i giudici devono riconoscere e dare esecuzione alla decisione. 4. Il regime delle dichiarazioni. 5. Conclusioni.

8 INDICE SOMMARIO VII Christian Notdurfter - Silvia Petruzzino, Luogo di consegna e relativo accordo delle parti nell ambito del foro comunitario del contratto pag. 223 Sommario: 1. Premessa. 2. La nozione di «luogo di consegna»: dal criterio di individuazione «conflittuale-analitico» a quello «pragmatico-fattuale». 3. Il luogo di consegna in assenza di accordo. 4. L accordo sul luogo di consegna: la rilevanza della volontà delle parti. 5. Segue: la dizione «salvo diversa convenzione» ed il concetto di «accordo astratto» quale limite alla volontà delle parti. 6. L accordo espresso ed il valore degli Incoterms e delle clausole simili. 7. L accordo implicito ed i dubbi sulla relativa ammissibilità. 8. Conclusioni. Silvia Marino, I contratti di consumo on line e la competenza giurisdizionale in ambito comunitario » 247 Sommario: 1. Introduzione. 2. Il sito internet interattivo. 3. La sentenza della Corte di giustizia. 4. Conclusioni. Andrea Costa, La nuova disciplina del credito ai consumatori » 262 Sommario: 1. Le ragioni di una normativa sul credito al consumo e l intervento del legislatore europeo. 2. Le prospettive di armonizzazione: la direttiva 08/48/CE sui contratti di credito ai consumatori. 3. La nuova disciplina italiana: fattispecie negoziale e ambito d applicazione Le norme a tutela del consumatore Gli obblighi informativi La valutazione del merito creditizio Le norme di protezione sostanziale. 4. Conclusioni. Giovanni Gargiulo, Il passaggio dal marchio celebre al marchio che gode di rinomanza, attraverso il riconoscimento legislativo della forza comunicativa e suggestiva del segno » 301 Sommario: 1. Il progressivo riconoscimento delle diverse funzioni del marchio. 2. Il marchio celebre. 3. Le ragioni della novella del La Direttiva 89/104/CEE: prime perplessità interpretative. 5. Il marchio che gode di rinomanza. 6. Le due ipotesi dell approfittamento e del pregiudizio. 7. Il giusto motivo ed i problemi di diritto intertemporale 8. Conclusioni. Olivier Delgrange-Aurora Visentin, Disciplina applicabile al recesso di un fabbricante italiano da un contratto di distribuzione con una parte francese...» 319 Sommario: 1. Premessa. 2. Qual è il foro competente per le controversie concernenti un contratto di distribuzione con un fabbricante italiano? 3. Le norme di diritto francese relative allo scioglimento del vincolo contrattuale e la loro cogenza. 4. Il recesso dai contratti di distribuzione. Roberto Cippitani, Il concetto giuridico di sovvenzione nel diritto dell Unione europea e nel diritto nazionale » 335 Sommario: 1. Individuazione del concetto di sovvenzione. 2. Profili struttu-

9 VIII CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA rali. 3. La clausola di scopo. 4. Distinzione tra sovvenzioni e appalti in base alle categorie civilistiche. 5. Critica all utilizzo dei concetti civilistici: interesse, obbligazioni e contratti. 6. L assenza di corrispettività. 7. La gratuità. 8. L iniziativa nella domanda di sovvenzione. 9. Il procedimento nella scelta del beneficiario. 10. La modalità di erogazione del contributo. 11. Il carattere associativo del rapporto di sovvenzione. 12. Funzione delle sovvenzioni. María Ascensión Martín Huertas, El espacio registral europeo. El modelo español del Registro Mercantil pag. 370 Sommario: 1. Introducción. 2. Razones para la creación de un espacio registral europeo. 3. El Registro Mercantil en el ordenamiento jurídico español Origen y evolución Concepto, funciones y normativa Organización del Registro Mercantil Objeto de la inscripción Inscripción Calificación registral Efectos de la inscripción Principio de publicidad. OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO Presa di posizione sul futuro del CFR di Alessio Zaccaria » 397 Novità normative in Germania (anni ) di Arne Alberts e Edoardo Ferrante » 400 Vendita di lenti a contatto on line e prospettive di sviluppo dell e-commerce nell Unione europea di Maria Giovanna Fanelli » 407 Competenza giurisdizionale: le proposte della Commissione europea di Sara Amerio » 423 Separazione e divorzio: il Regolamento UE 1259/2010 del 20 dicembre 2010, per una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile di Elisabetta Malagoli » 436 OSSERVATORIO SULL ATTUAZIONE IN ITALIA DEL DIRITTO EUROPEO La nuova direttiva 2011/7 in tema di lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali: prospettive di recepimento di Andrea Canavesio » 447 La legge comunitaria 2010 di Rossana Pennazio » 464

10 Hanno collaborato a questo numero: Arne Alberts, Diplomjurist e collaboratore scientifico presso il Centrum für Europäisches Privatrecht della Facoltà di Giurisprudenza dell Università di Münster, Germania (arne.alberts@uni-muenster.de); Sara Amerio, magistrato ordinario in tirocinio (sara.amerio@giustizia.it); Ermenegildo Mario Appiano, avvocato in Torino (avv.appiano@appiano.info); Amaya Arnaiz Serrano, professore titular interina di Diritto Processuale, membro dell Instituto de Justicia y Litigación Alonso Martinez, Università Carlos III di Madrid (aarnaiz@der-pu.uc3m.es); Andrea Canavesio, avvocato in Torino (andrea.canavesio@libero.it); Ernesto Capobianco, ordinario di Istituzioni di Diritto Privato nell Università del Salento (prof. capobianco@libero.it) Roberto Cippitani, dottore commercialista e revisore legale Andrea Costa, dottore di ricerca in Diritto dei Consumatori e Mercato; avvocato in Roma (acosta@studiolegalealpa.it); Afonso D Oliveira Martins, professore catedrático, Facoltà di Diritto, Università Lusíada di Lisbona; Olivier Delgrange, avvocato in Milano e Parigi (olivier.delgrange@wenner.eu); Maria Giovanna Fanelli, avvocato in Torino (mg.fanelli@studiofanelli.it); Manuel Ignacio Feliu Rey, professore titular di Diritto Civile, Direttore Catedra Asgeco Università Carlos III di Madrid (manuelignacio.feliu@gmail.com); Edoardo Ferrante, ricercatore di Diritto Privato nell Università di Torino (edoardo.ferrante@unito.it); Giovanni Gargiulo, avvocato in Napoli (studiolegalegargiulo@yahoo.it) Leonardo Graffi, avvocato in Roma e New York (leonardograffi@hotmail.com); Elisabetta Malagoli, avvocato in Torino (elismagi.studiopoliti@virgilio.it); Silvia Marino, dottore di ricerca in Diritto dell Unione Europea (silvia.marino@uninsubria.it); María Ascensión Martín Huertas, professore asociada di Diritto Civile nell Università di Siviglia (martinh@us.es); Christian Notdurfter, dottore in giurisprudenza e Magister der Rechtswissenschaften (c.notdurfter@gmail.com); Giacomo Pailli, dottorando di ricerca in Diritto Comparato nell Università di Firenze (giacomo.pailli@unifi.it); Rossana Pennazio, dottore di ricerca in Diritto Civile (rossana.pennazio@eco. unipmn.it); Silvia Petruzzino, avvocato in Milano (Silvia.Petruzzino@mcalex.it); Marina Tamm, Privatdozentin presso la Humboldt Universität di Berlino Olga Trombetti, dottoranda di ricerca in Diritto Privato Comparato nell Università di Milano; avvocato in Santa Maria Capua Vetere (olga.trombetti@unimi.it);

11 X COLLABORATORI Willem H. van Boom, professore nell Erasmus University di Rotterdam frg.eur.nl); Vincenzo Vigoriti, ordinario di Diritto Privato Comparato nell Università di Firenze Aurora Visentin, avvocato in Milano e Parigi (aurora.visentin@wenner.eu); Franziska Weber, dottoranda in Law and Economics nell Erasmus University di Rotterdam (f.weber@frg.eur.nl); Alessio Zaccaria, ordinario di Diritto Civile nell Università di Verona.

12 Dibattiti INTERROGATIVI SULLA CLASS ACTION : LE RISPOSTE DI ALCUNI GIURISTI EUROPEI Questo dibattito è stato promosso dalla Rivista sottoponendo a sette studiosi europei della class action una selezione di specifici quesiti. La nuova azione di classe in Italia 1. Le ragioni di un dibattito L iniziativa editoriale è tempestiva, perché il dibattito ospitato dalla Rivista anticipa ed accompagnerà il sondaggio avviato dalla Commissione UE sul tema Towards a Coherent European Approach to Collective Redress ( 1 ). Dopo il Libro verde sui mezzi di ricorso collettivo dei consumatori ( 2 ), che rappresentò una prima presa di coscienza, la Commissione mostra ora di perseguire con più decisione l obiettivo dell azione di classe europea. Quest ultima, nel rimettere all iniziativa privata l attuazione dei diritti e degli interessi del cittadino europeo, si candida a divenire il maggior fattore di effettività del diritto comunitario, riempiendo di contenuto il programma di cittadinanza europea promosso dalle istituzioni dell Unione. La consultazione, per come disegnata dall ultimo consultation paper, attraverserà i punti nodali del processo collettivo, sviluppando quesiti e problemi ormai noti a quei paesi membri che hanno introdotto o stanno per introdurre meccanismi di tutela seriale o collettiva o di classe. La premes- ( 1 ) Il Consultation paper (Commission Staff Working Document. Public Consultation: Towards a Coherent European Approach to Collective Redress) è stato pubblicato in lingua inglese il 4 febbraio 2011, sotto SEC(2011) 173 def. ( 2 ) Il Libro verde sui mezzi di ricorso collettivo dei consumatori fu presentato il 27 novembre 2008 sotto COM(2008) 794 def. (cfr. in tema, fra i molti, Vigoriti, L azione risarcitoria di classe: sollecitazioni europee, resistenze italiane, in questa rivista, 2009, p. 680 ss.).

13 2 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA sa è nitida: Essentially, every national system of compensatory redress is unique and there are no two national systems that are alike in this area ( 3 ); ma d altra parte questa molteplicità di soluzioni nazionali, che emergerà certamente anche dal presente dibattito, è figlia di politiche non omogenee fra loro e sottende una ben più radicale disparità di scopi: qualsiasi opera armonizzatrice, che voglia promuovere un azione di classe europea, non potrà prescindere da un chiarimento di fondo sulle finalità e sulla ratio dell istituto, e su queste cucire la veste più appropriata. Per quanto ovvia s impone qui più che mai l esigenza che la politica fissi innanzi tutto la mèta, ed a questa siano orientate scelte tecnico-giuridiche conseguenti ( 4 ). Da questo punto di vista l azione vigente in Italia è purtroppo coerente: l obiettivo sembra essere stato quello d introdurre uno strumento vuoto, di facciata, se possibile inoperante; ed il legislatore ha centrato quell obiettivo con maestrìa, scrivendo un nuovo art. 140-bis c.cons. che delude o quantomeno comprime ogni prospettiva di funzionamento dell istituto. 2. L ambito materiale della class action italiana La scelta di codificare l azione all interno del codice del consumo è già di per sé riduttiva: in Italia la classe beneficiaria della tutela aggregata può essere composta soltanto da consumatori, mentre l accesso è negato a qualsiasi altro soggetto debole (magari più debole dello stesso consumatore, visto che questi vanta ormai normative di protezione nel complesso più avanzate rispetto a quelle concesse ad altre categorie). Si pensi alla piccola e media impresa, ma ancor più a quella che potrebbe denominarsi microimpresa e per la quale manca persino una definizione legislativa, che sopperisca all ampiezza (ormai) eccessiva della nozione di piccolo imprenditore ex art c.c. La protezione dell impresa debole non è più estranea al diritto positivo ( 5 ), ma rimanendo estranea al codice del consumo, non può assumere le forme del processo di classe ( 6 ). ( 3 ) Cfr. par. 9 SEC(2011) 173 def. (citato nella versione inglese attualmente disponibile). ( 4 ) I termini del dibattito sono ben rappresentati dai contributi raccolti in Casper, Janssen, Pohlmann e Schulze (cur.), Auf dem Weg zu einer europäischen Sammelklage?, München, 2009; e in v. Boom e Loos (cur.), Collective Enforcement of Consumer Law, Groningen, 2007; più in breve Janssen, Europa e class action: «stato dell arte» e delimitazioni di campo, in questa rivista, 2009, p. 694 ss. ( 5 ) Un ampia ricognizione del tema è data da Gitti evilla (cur.), Il terzo contratto, Bologna, ( 6 ) Lo ha confermato anche Trib. Torino, ord., 4 giugno 2010, in Nuova giur. civ., 2010, p. 869 ss. con nota di Libertini e Maugeri; e in Danno e resp., 2011, p. 67 ss. con nota di Frata (la

14 DIBATTITI 3 Segregare il diritto dei consumi entro le maglie di un codice speciale significa accentuarne l isolamento e deprimerne la portata sistematica. Creato il codice di settore, spezzoni consistenti del codice civile generale si pensi ai previgenti artt bis ss. c.c. in materia di clausole vessatorie (ora artt. 33 ss. c.cons.), o agli artt bis ss. c.c. sulle garanzie nella vendita al consumo (ora artt. 128 ss. c.cons.) vi sono stati velocemente riversati senza ponderazione delle conseguenze: malgrado l ambito d applicazione non sia di per sé mutato, la ricollocazione settoriale delle norme ne rende ancor più precari i nessi con la parte generale, impendendo la congiunzione fra regole di settore e linee di principio. Altre volte la ricollocazione settoriale ha obbedito a finalità ancor più drastiche, cioè a contenere entro gli schemi del rapporto di consumo fattispecie prima dotate di maggiore ampiezza: così, abrogato il D.P.R. 24 maggio 1988, n. 224 (ad opera dell art. 146, lett. a, c.cons.), la responsabilità per danno da prodotti difettosi è divenuta parte integrante del codice di settore grazie agli artt c.cons., ma con ciò ha visto restringersi i suoi orizzonti applicativi, non potendosi dubitare che all esito della ricollocazione l acquirente tutelato dalla normativa in commento è soltanto il consumatore. All isolamento sistematico si unisce persino un arretramento del fronte di tutela, che lascia sguarnito chi prima era protetto. Il duplice effetto riduttivo, sistematico e sostanziale, si ripercuote ora sull azione di classe, non appena e non a caso situata entro il codice di settore: essa costituisce un rito speciale che non può fuoriuscire dagli schemi del rapporto di consumo, né prestarsi ad interpretazioni espansive o sistematicamente orientate; la sua stessa ubicazione la rende distante dal diritto civile comune. Sennonché le limitazioni non finiscono qui: la class action italiana ha margini d applicazione più ristretti di quelli tracciati dagli artt. 1 ss. c.cons. per i diritti dei consumatori in generale. All interno della normativa settoriale, l art. 140-bis, comma 2, lett. a), b) e c), c.cons. definisce un ulteriore sotto-settore, non comprendendo neppure la totalità dei rapporti, dei diritti e degli interessi qua e là difesi, in maniera disorganica e farraginosa, dal codice del consumo ( 7 ). La citata lett. a) menziona i diritti contrattuali, ivi compresi quelli relativi a contratti stipulati ai sensi degli artt e 1342 del codice civile : qui data del 27 maggio 2010, riportata nelle edizioni a stampa, è quella della deliberazione e non del deposito). ( 7 ) Cfr. sul punto Alpa, L art. 140-bis del codice del consumo nella prospettiva del diritto privato, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2010, pp

15 4 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA la formula di legge è per fortuna ampia (anche se le restrizioni proverranno dalle considerazioni che seguono). La lett. b) cita i diritti (...) spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei confronti del relativo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale : la lettera di legge, malgrado l apparente vastità, è volta a demarcare un preciso raggruppamento di illeciti, aquiliani o contrattuali ad esempio quando il produttore sia stato anche venditore del prodotto assicurando l impunità a tutti gli altri; l operazione è alfine restrittiva, perché nell ammettere l azione per gli illeciti (o gli inadempimenti) enunciati, la norma finisce con l escluderla, in termini più generali, per tutte le altre ipotesi ricadenti nell art c.c. ( 8 ). Sorprende ad esempio che il diritto alla salute, solennemente riconosciuto dall art. 2, comma 2, lett. a), c.cons. come diritto fondamentale dei consumatori e degli utenti, ed anzi come diritto posto al vertice del loro bill of rights in piena sintonìa non solo con l art. 32, comma 1, Cost., ma anche con l art. 3, comma 1, della Carta di Nizza-Strasburgo (fonte primaria del diritto dell Unione ex art. 6, comma 1, nuovo testo, TUE) non rientri nelle materie coperte dal nuovo rito, per lo meno quando la sua violazione sia perpetrata attraverso l illecito aquiliano: la prolungata emissione di agenti tossici nello smaltimento di scorie e resti inquinanti, tipica di talune prassi produttive ben note alla nostra storia industriale, anche laddove abbia provocato malattie letali, non si presterebbe all azione in commento, non ricadendovi l illecito plurioffensivo come tale, ma solo quello riconducibile ai gruppi di fattispecie indicati alle lett. a), b) e c) dell art. 140-bis, comma 2, c. cons. ( 9 ). Tuttavia, quand anche la lettera dell art. 140-bis, comma 2, lett. b), abbia portata tassativa e valga a restringere, anziché allargare neppure potrebbe essere sottoposta ad un interpretazione tanto rigorosa da far coincidere il suo ambito con quello della responsabilità del produttore per danno ( 8 ) Cfr. fra gli altri, Porreca, Ambito soggettivo e oggettivo dell azione di classe, in Eur. dir. priv., 2010, p. 559 ss.; ed in breve Caponi, Il nuovo volto della class action, in Foro it., 2009, V, c ( 9 ) Né si dica che in casi così gravi l azione individuale conserva intatta la sua redditività; al contrario è noto che sfugge al processo tradizionale non solo l intero bagatellare con enorme ed illecito profitto del danneggiante ma anche larga parte di quel contenzioso che bagatellare non è: le incertezze, le pastoie e le lungaggini del processo a base individuale rendono inappetibile l azione civile anche a chi razionalmente dovrebbe esperirla, e nondimeno preferisca rinunciare consapevolmente a far valere i suoi diritti (s interroga, ancora di recente, sul comportamento del consumatore medio, così come di quello vulnerabile, Zorzi Galgano, Il consumatore medio ed il consumatore vulnerabile nel diritto comunitario, in questa rivista, 2010, p. 549 ss.).

16 DIBATTITI 5 da prodotti difettosi: quale che sia stata l intenzione del legislatore, non emergono indici testuali che lascino subordinare l esperimento dell azione ex art. 140-bis, comma 2, lett. b), c.cons. ai presupposti di difettosità disciplinati dagli artt. 114 ss. c.cons. (e già dal D.P.R. 24 maggio 1988, n. 224), tanto più che l art. 115 c.cons., nel definire prodotto e produttore, chiarisce che dette definizioni varranno solo ai fini del presente titolo, e dunque non necessariamente dovranno essere osservate altrove, magari in sede di accesso al nuovo rito di classe. Si potrebbe citare il caso, sempre più attuale, del danno da fumo ( 10 ): l illecito del produttore di sigarette, sempreché riscontrabile, non dipende dalla produzione e messa in commercio di prodotti difettosi ai sensi degli artt. 114 ss. c.cons. la sigaretta nuoce per il solo fatto della sua combustione ed assunzione, anche quando prodotta a perfetta regola d arte ( 11 ) ma non si potrà negare, per ciò solo, l esperibilità dell azione di gruppo per danno da fumo, non trovando questa alcuna controindicazione nella lettera dell art. 140-bis, comma 2, lett. b), c.cons. Infine la lett. c) ha riguardo al danno da pratiche commerciali scorrette e da comportamenti anticoncorrenziali dell imprenditore, fattispecie virtualmente estese, e che potrebbero rappresentare una fonte di protezione significativa per i consumatori danneggiati, ma che al momento patiscono un certo ritardo nell elaborazione teorica e nell applicazione pratica, sicché non è agevole prevedere una gran mole d azioni fondate su illeciti antitrust o su condotte commerciali improprie praticate su larga scala ( 12 ). Non può essere questo il diametro della class action europea, a meno che la finalità ultima del legislatore comunitario non sia quella di varare uno strumento di rara e difficile applicazione concreta, a salvaguardia di posizioni soggettive persino più ristrette di quelle che abitualmente si riconoscono al consumatore in generale. ( 10 ) Cfr. in tema, da ultimo, Cascione, La responsabilità per danni da fumo, in Danno e resp., 2010, p. 869 ss.; più ampiamente Baldini, Il danno da fumo, Napoli, ( 11 ) Lo pone in rilievo, molto chiaramente, l importante Cass., 17 dicembre 2009, n , in Corr. giur., 2010, p. 482 ss., con nota di Ponzanelli, in La resp. civ., 2010, p. 334 ss., con nota di Fantetti, in Danno e resp., 2010, p. 569 ss., con nota di D Antonio. ( 12 ) Il private enforcement del diritto antitrust è ormai un luogo comune delle ricerche in tema di azioni collettive: cfr. fra i molti, Rossi dal Pozzo e Nascimbene (cur.), Il private enforcement delle norme sulla concorrenza, Milano, 2009, passim; e sulle implicazioni connesse al nuovo rimedio collettivo, in breve, Spada, Dalla concorrenza sleale alle pratiche commerciali scorrette nella prospettiva rimediale, in Dir. ind., 2011, p. 45 ss.; Guernelli, Class action e competenza antitrust, in Dir. ind., 2010, p. 249 ss.; ed Hess, Private law enforcement und Kollektivklagen, in JZ, 2011, p. 66 ss.

17 6 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA Aggiungasi un osservazione di carattere pratico. Specializzare un istituto, riducendone progressivamente l ambito d operatività, significa alimentare, anziché spegnere il contenzioso sui suoi presupposti: quanto più sono stretti, tanto più si discuterà della loro ricorrenza, e dunque dell ammissibilità stessa dell azione di gruppo. Prova ne sia che nella poca giurisprudenza finora formatasi sull art. 140-bis c.cons. un tema ricorrente, e sul quale s è sprigionato un acceso confronto, è stato proprio la qualità di consumatore del proponente, sistematicamente negata dall impresa convenuta, ed in ogni caso giudicata bisognosa di piena dimostrazione a cura ed onere del proponente medesimo ( 13 ). Il confronto s inasprirebbe ancor più laddove si controvertesse dell ambito applicativo dell azione, essendo contestato il rispetto dei limiti materiali segnati dall art. 140-bis, comma 2, c.cons. È chiaro che una fitta rete di costrizioni e delimitazioni invita a dibattere persino dei presupposti iniziali del processo collettivo, ritardando o impedendo una pronta e fruttuosa trattazione del merito; viceversa propendere per requisiti larghi, oltre ad estendere il raggio della tutela collettiva, ne favorisce l effettività, scongiurando il rischio che il processo sia ostacolo, anziché veicolo di quella tutela. Presso taluna stampa non specialistica s era momentaneamente diffusa l idea che il nuovo rito, già costretto nella sua orbita consumeristica, non fosse invocabile per l attuazione di pretese concernenti l esecuzione di contratti bancari, di assicurazione o di intermediazione mobiliare. Poiché la disciplina del mercato finanziario consta di leggi organiche e tendenzialmente esaustive, soltanto da queste si sarebbero dovuti trarre i rimedi del caso, quasi che il correntista, l assicurato o l investitore non professionale, per il fatto solo d agire nell area del mercato finanziario, perdano la loro veste di consumatori e non possano più valersi della tutela accordata loro dal codice di categoria ( 14 ). La tesi, che voleva garantire l immunità a talune attività d impresa, non ha alcun fondamento, e rende sovrabbondante una replica puntuale ( 15 ): es- ( 13 ) Cfr. Trib. Torino, ord., 4 giugno 2010, cit.; e Trib. Milano, ord., 20 dicembre 2010, al momento inedita. ( 14 ) Ne tratta ampiamente Cavallini, Azione collettiva risarcitoria e controversie finanziarie, in Riv. soc., 2010, p ss.; cfr. anche Sangiovanni, Class action e tutela contrattuale degli investitori, in Obbl. contr., 2010, p. 611 ss. ( 15 ) Non a caso in Germania il c.d. Musterverfahren, una sorta di procedimento-pilota a carattere seriale, è stato introdotto proprio per deflazionare un galoppante contenzioso finanziario; lo illustra all interno del presente dibattito Tamm, La tutela collettiva nel diritto processuale tedesco, in questo numero della rivista, infra; più ampiamente Id., Das Kapitalanleger- Musterverfahrensgesetz, in ZHR, 2010, p. 525 ss.