Diritto Privato Comparato. Indice. 1 Il concetto di capacità giuridica nell ordinamento italiano

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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO PRIVATO COMPARATO LEZIONE IV CAPACITÀ GIURIDICA E CAPACITÀ D AGIRE: ORDINAMENTI GIURIDICI A CONFRONTO. PROF. CATERINA SIANO

2 Indice 1 Il concetto di capacità giuridica nell ordinamento italiano Il concetto di capacità d agire nell ordinamento italiano La distinzione tra titolarità ed esercizio dei diritti nei più importanti ordinamenti di civil law I concetti di personnalité juridique, statut e capacité nell ordinamento francese La posizione del minore nell ordinamento francese La disciplina dell istituto dell emancipazione nel code civil La tutela dei maggiori d età incapaci: analisi delle recenti modifiche alle disposizioni del code civil La distinzione tra capacità giuridica/capacità d agire e problematiche connesse nell ordinamento tedesco Il concetto di legal capacity e l analisi delle soluzioni degli ordinamenti di Common law di 32

3 1 Il concetto di capacità giuridica nell ordinamento italiano. La capacità giuridica è un attributo che conferisce al soggetto persona fisica o persona giuridica l attitudine ad essere titolare di diritti e di doveri o, più genericamente, di situazioni giuridiche soggettive. Bisogna innanzitutto puntualizzare che nel linguaggio giuridico il concetto di persona non coincide completamente con il concetto di essere umano. Sono, infatti, riconosciuti come persone, nel senso di soggetti di diritto, non solo gli esseri umani, ma anche altre entità a cui viene attribuita la capacità di essere titolari di diritti propri. Più in chiaro, accanto alle persone fisiche gli esseri umani la capacità giuridica può essere riconosciuta anche agli enti, ossia ad organismi che risultano formati dall insieme di persone fisiche e mezzi patrimoniali. Questi ultimi vengono generalmente indicati come persone giuridiche. Nel nostro ordinamento, la capacità giuridica è riconosciuta alle persone fisiche dall art. 1 del codice civile, il quale individua nella nascita il momento in cui l uomo acquista la capacità di essere titolare di diritti. Accanto all art. 1 c.c., il principio del riconoscimento della capacità giuridica a tutti gli uomini è ribadito dall art. 22 Cost. secondo cui nessuno può essere privato della capacità giuridica. Tale principio risulta ormai da molto tempo fortemente radicato nella civiltà giuridica occidentale. Norme analoghe a quella dell articolo 1 del nostro codice civile si rinvengono, infatti, nei codici di molti altri ordinamenti. Invero, il basilare assunto per cui tutti gli uomini devono essere considerati, fin dalla nascita, titolari di diritti, è il frutto di un importantissima conquista quale il ripudio dello schiavismo e cioè del fenomeno di sottomissione di alcuni uomini rispetto ad altri. Storicamente l abolizione della possibilità di considerare un essere umano quale oggetto della proprietà di un altro si è realizzata, in area europea, grazie agli influssi della Rivoluzione francese e, quindi definitivamente, con la nascita dello Stato liberale 1. 1 Cfr. P. Stanzione, Diritto privato: lineamenti istituzionali, Torino, di 32

4 Da un punto di vista più strettamente giuridico, il riconoscimento generalizzato della capacità giuridica a tutti gli esseri viventi ha costituito il presupposto indispensabile per dare concretezza al principio di uguaglianza formale, secondo cui tutti gli uomini sono uguali di fronte alla legge. Attualmente, il principio da ultimo menzionato è affermato e tutelato dall art. 3, 1 comma, della nostra Costituzione; esso riveste un ruolo fondamentale all interno dell ordinamento e persegue il fine precipuo di impedire che nel quadro normativo si possano riscontrare ingiustificate distinzioni circa l idoneità delle persone fisiche ad essere titolari di determinati diritti o rapporti giuridici. Grazie al collegamento con il principio di uguaglianza formale, la capacità giuridica di cui l art. 1 c.c. non fornisce una nozione sostanziale, limitandosi invece a stabilire semplicemente il momento in cui essa si acquisisce 2 viene diffusamente indicata come un attributo generale, cioè appartenente a tutti gli esseri umani, non comprimibile, né graduabile in base a distinzioni di sesso, razza, discendenza ecc. È questa la definizione di capacità giuridica maggiormente utilizzata dalla dottrina, anche se non sono mancate opinioni discordanti. In particolare, meritano un cenno le critiche mosse da autorevoli esponenti del cosiddetto positivismo giuridico 3. Costoro, attenendosi strettamente al dato normativo, hanno in un certo senso scomposto la capacità giuridica in tanti specifici attributi quanti sono i diritti che l ordinamento riconosce alla persona umana. Secondo quest impostazione, quindi, la capacità giuridica non sarebbe un attributo-base onnicomprensivo, riconosciuto all essere umano affinché questi possa acquisire qualunque tipo di diritto o di rapporto giuridico previsto dall ordinamento, ma piuttosto la somma delle singole posizioni giuridiche disciplinate dall ordinamento stesso. Non volendo indugiare oltre sui pro e i contro di ciascuna delle predette concezioni relative alla capacità giuridica, ai fini del discorso che ci occupa sembra sufficiente evidenziare semplicemente che esse colgono due aspetti diversi, ma non necessariamente incompatibili, del medesimo concetto. 2 L art. 1 c.c. letteralmente dispone che «La capacità giuridica si acquista al momento della nascita. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all evento della nascita». 3 Con il termine positivismo giuridico si intende quella dottrina di filosofia del diritto, la quale considera come unico possibile diritto il diritto positivo, prodotto dal legislatore. 4 di 32

5 La capacità giuridica l essere soggetto di diritto è, per un verso, un valore imprescindibile, appartenente a tutti gli esseri umani, quali soggetti protagonisti della vita giuridica in condizioni di uguaglianza; e, per l altro, la sommatoria di una serie di attributi e facoltà specifiche riconosciute dall ordinamento. Attraverso questo chiarimento si arriva, dunque, a comprendere come sia possibile che alcune circostanze, quali ad esempio l età, la salute, la rispettabilità di una persona, possano incidere su taluni specifici rapporti nel senso di precludere a certi soggetti la possibilità di divenirne titolari. Va specificato che tali eventualità non devono essere interpretate come delle limitazioni al generale attributo della capacità giuridica, che come abbiamo appena evidenziato non sono possibili in quanto incoerenti con il principio di uguaglianza formale e con la stessa impostazione del sistema; al contrario, esse si identificano piuttosto in una richiesta da parte dell ordinamento della presenza di alcune ulteriori qualità del soggetto ai fini dell attribuzione a quest ultimo di singoli diritti e doveri. In questo modo si spiega perché solitamente si sottolinea che accanto alla capacità giuridica generale, esistono anche delle capacità speciali 4. Il requisito della specialità consiste nel fatto che il soggetto può divenire titolare di singoli diritti o doveri soltanto qualora possegga determinate caratteristiche. È utile a tal proposito fare qualche esempio. L età può incidere sul godimento dei diritti legati alla sfera professionale: infatti, i minori di una certa età che varia a seconda delle professioni non possono essere titolari dei rapporti di lavoro. Vi sono poi incapacità all ufficio tutelare (art. 350 c.c.), incapacità legate al fallimento, gli impedimenti matrimoniali e così via. Gli esempi addotti servono dunque a comprendere che benché la capacità giuridica di un soggetto non sia comprimibile a priori non è ammessa cioè un incapacità giuridica generale che equivarrebbe al concetto di morte civile da tempo ripudiato dai moderni ordinamenti vi possono essere delle specificazioni della stessa, nel senso che l ordinamento può prevedere che la titolarità di alcuni determinati diritti e rapporti giuridici non si acquisti per il tramite della mera capacità giuridica ma necessiti di altre qualità. 4 Cfr. F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2003, p di 32

6 Risulta così chiaro che il ruolo delle capacità speciali non è quello di intaccare il principio di uguaglianza tra i cittadini, ma di dare rilevanza a specifici attributi ritenuti necessari per avere accesso alla titolarità di particolari situazioni giuridiche soggettive. Il discorso sulla capacità giuridica e cioè sull attitudine a godere dei diritti previsti dall ordinamento risulta strettamente connesso al profilo dell esercizio dei medesimi diritti, ma non deve essere confuso e sovrapposto ad esso. Quest ultimo aspetto, infatti, attiene ad un diverso profilo dell essere persona nel mondo del diritto e coinvolge un altro concetto giuridico importante, e cioè quello di capacità d agire. 6 di 32

7 2 Il concetto di capacità d agire nell ordinamento italiano. Affinché un soggetto possa effettivamente godere dei diritti previsti dall ordinamento, non basta che quest ultimo gli riconosca staticamente la titolarità degli stessi, ma occorre anche che gli assicuri la possibilità di esercitarli. Orbene, la capacità giuridica descrive soltanto l aspetto statico dell idoneità del soggetto alla titolarità di diritti e di rapporti; tale profilo si differenzia da quello dinamico dell effettivo esercizio del contenuto del diritto, ossia delle facoltà che consentono al soggetto titolare di soddisfare il proprio interesse. L istituto che disciplina l aspetto dinamico dell essere persona nel mondo del diritto è quello della capacità d agire 5. L art. 2 c.c. stabilisce che tale capacità si acquista con la maggiore età coincidente con i diciotto anni salvo che la legge non preveda altrimenti. Diversamente dall art. 1 c.c. che non dà una definizione precisa del concetto di capacità giuridica, limitandosi a stabilire semplicemente che essa si acquista al momento della nascita, l art. 2 c.c. fissa il momento di acquisto della capacità d agire nella maggiore età ed al contempo chiarisce che tale capacità consiste, sostanzialmente, nella capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un età diversa. In termini più specifici, con il compimento del diciottesimo anno d età, il soggetto diviene capace di manifestare validamente la sua volontà e cioè di sottoscrivere atti e negozi relativi ai propri diritti, nonché di amministrare e disporre dei propri beni. protezione. Il limite generale dei diciotto anni è stato previsto dal legislatore per una finalità di In pratica, si presume che il soggetto di età inferiore ai diciotto anni non abbia la completa maturità per poter esercitare consapevolmente e proficuamente i propri diritti. Alla medesima ratio di protezione sono ispirate le norme relative all interdizione, inabilitazione e amministrazione di sostegno (artt. 404 e ss. c.c.) che il medesimo legislatore qualifica come misure di protezione delle persone prive in tutto in tutto o in parte di autonomia. 5 Cfr. P. Stanzione, Diritto privato: lineamenti istituzionali, cit. 7 di 32

8 Attraverso tali istituti, l ordinamento tutela coloro che per ragioni legate allo stato di salute psicofisico o, più genericamente, ad un alterazione continuata e non occasionale della capacità di intendere e di volere, non siano in grado di badare da soli ai propri interessi, ovvero di esprimere coscientemente la propria volontà e di amministrare il proprio patrimonio. A seconda del grado di deficienza delle facoltà mentali e fisiche del soggetto, si provvede a stabilire delle limitazioni più o meno restrittive della capacità d agire, ossia della capacità di esercitare i propri diritti sia di natura personale che patrimoniale. In questo senso, vi è una gerarchia tra i predetti istituti per cui dalla totale restrizione legata all istituto dell interdizione (giudiziale) 6, che priva il soggetto che ne è sottoposto della possibilità di compiere qualsiasi tipo di atto, si passa ad una limitazione soltanto parziale della capacità d agire propria dell inabilitazione ed, infine, ad una specificazione degli atti che il soggetto non può compiere da solo ma che necessitano dell intervento dell amministratore di sostegno. Quanto finora affermato, può essere oggetto di qualche ulteriore chiarimento. Bisogna innanzitutto mettere in evidenza che lo schema adottato dal legislatore per l attribuzione della capacità d agire è di tipo formale: esso, infatti, conferisce al soggetto il potere di esprimere validamente la propria volontà negoziale e di amministrare e disporre del proprio patrimonio, al compimento dei diciotto anni, indipendentemente da una verifica concreta della capacità del singolo di tutelare i propri interessi. La predetta età è, dunque, considerata come la soglia di generale raggiungimento di un adeguata maturità psicofisica. Ne consegue, in primis, che i minori di diciotto anni sono per definizione incapaci, il che significa che non possono compiere da soli atti né di natura personale né di natura patrimoniale. Rispetto a questi ultimi, per i quali è ammessa rappresentanza, la legge prevede che i minori vengano rappresentati dai genitori che ne esercitano la potestà; in caso di mancanza o inidoneità dei genitori, verrà nominato un tutore (cfr. artt. 320 e 357 c.c.). Genitori e tutore non possono compiere liberamente ogni tipo di atto relativo agli interessi del minore. Nello specifico, di là dall esclusione degli atti relativi ai diritti di natura personale, per i 6 L interdizione giudiziale si differenzia dalla cosiddetta interdizione legale, che non riguarda i soggetti incapaci ma i soggetti che siano stati condannati all ergastolo o alla reclusione per un tempo non inferiore a cinque anni e per un reato doloso. È evidente, quindi, che l interdizione legale è una pena accessoria, comminata al soggetto che si sia macchiato di reati infamanti, e non uno strumento di protezione. L interdetto legale non può compiere gli atti di natura patrimoniale (che, perciò, si ritengono affetti da annullabilità 8 di 32

9 quali non è ammessa rappresentanza, i suddetti non possono compiere liberamente gli atti di straordinaria amministrazione per i quali, ad ulteriore presidio degli interessi del minore, è richiesta l autorizzazione del giudice tutelare. Occorre ricordare che gli atti di straordinaria amministrazione si differenziano da quelli di ordinaria amministrazione perché mentre questi ultimi sono sostanzialmente circoscritti al mantenimento della situazione patrimoniale, i primi comportano invece un alterazione, anche soltanto potenziale, della consistenza del patrimonio. La regola per cui il minore, essendo privo di capacità d agire, non può compiere validamente atti di natura negoziale, comporta che gli atti da lui eventualmente conclusi sono tecnicamente annullabili, nel termine di cinque anni dal compimento della maggiore età. Poiché, come anticipato, l incapacità d agire è un istituto di protezione per il minore, di tale annullabilità non potrà avvalersi la controparte contrattuale a meno che il minore non abbia occultato con astuzia la sua minore età ingenerando nell altro la convinzione che in realtà egli fosse maggiorenne (art c.c.). Va detto che la regola generale che priva il minore della possibilità di esprimere validamente la propria volontà non è assoluta, ma può essere derogata dalla stessa legge. Pertanto, egli potrà compiere comunque quegli atti per i quali la legge richiede un età inferiore, ovvero i cosiddetti atti minuti della vita quotidiana, quali l acquisto di libri, vestiario, alimenti ecc., atti che vengono considerati per loro natura non pregiudizievoli. Il legislatore, inoltre, ha esplicitamente previsto che a sedici anni è possibile riconoscere il figlio naturale (art. 250, 5 comma, c.c.), nonché previa autorizzazione del tribunale, contrarre matrimonio (art. 84). Il minore autorizzato a contrarre matrimonio acquisirà, in seguito alla celebrazione dello stesso, lo status di minore emancipato (art. 390 c.c.). L emancipazione pone fine alla potestà dei genitori o alla tutela a cui era sottoposto del minore, il quale perciò non sarà più sostituito nell attività negoziale dai genitori o dal tutore, ma semplicemente affiancato da un curatore. Più precisamente, il minore emancipato oltre alla piena capacità nei rapporti personali, acquista la capacità di compiere da solo gli atti che non eccedano l ordinaria amministrazione, secondo la definizione data sopra. Per riscuotere capitali e stare in giudizio egli deve, invece, essere assistito dal curatore, mentre per gli atti di straordinaria assoluta), ma può compiere quelli di natura personale quali, ad esempio, il matrimonio o il riconoscimento di un figlio naturale. 9 di 32

10 amministrazione, oltre al consenso del curatore, è necessaria l autorizzazione del giudice tutelare ovvero per gli atti più onerosi del tribunale, su parere favorevole del giudice tutelare (art. 394 c.c.) 7. Chiarita la posizione del minore in relazione all esercizio dei diritti, passiamo ad analizzare quella del soggetto maggiorenne incapace. Come detto sopra, l ordinamento presume che il soggetto con il raggiungimento della maggiore età consegua anche la sufficiente maturità di giudizio per poter amministrare i propri interessi e compiere ogni atto di natura personale e patrimoniale. Si tratta, però, di una presunzione che può essere smentita in quanto può accadere che una persona, benché maggiorenne, si trovi a vivere in una situazione di permanente o duratura infermità mentale, oppure di momentanea incapacità di intendere e di volere. Relativamente alla prima ipotesi, il nostro ordinamento ha originariamente previsto gli istituti dell interdizione (giudiziale) e dell inabilitazione che comportano rispettivamente la cessazione e la limitazione della capacità d agire di colui che vi sia assoggettato tramite apposito provvedimento giudiziario. Recentemente (nel 2004), il legislatore ha affiancato ai predetti istituti, un altra misura di protezione, l amministrazione di sostegno che su modello della sauvegarde de justice dell ordinamento francese 8 appare finalizzata a tutelare il soggetto non del tutto capace con la minore limitazione possibile della sua capacità d agire 9. Più in chiaro, a differenza dell interdizione e dell inabilitazione, istituti ai quali è connesso uno status identico per tutti i soggetti sottoposti a tale regime di protezione, l amministrazione di sostegno è uno strumento di protezione flessibile, nel senso che la sua estensione a cui evidentemente corrisponde la limitazione della capacità d agire del beneficiario è determinata caso per caso dal giudice. Nella seconda delle due ipotesi sopra menzionate, e cioè quella della momentanea incapacità di intendere e di volere del soggetto non certificata da alcun procedimento giudiziario, si parla di incapacità naturale (art. 428 c.c.). Tale situazione è tutelata dall ordinamento attraverso la previsione dell annullabilità degli atti unilaterali e dei contratti posti in essere dal soggetto che al momento della conclusione dell atto versava in condizioni di incapacità di intendere e di volere. Ai fini dell annullamento, tuttavia, è necessario che, nel caso di atti unilaterali, venga provato il grave 7 Cfr. F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, cit., p Si rinvia sul punto al contenuto del par. n. 7 della presente lezione. 9 Si fa notare che l art. 409 c.c. dispone che «il beneficiario conserva la capacità d agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l assistenza necessaria 10 di 32

11 pregiudizio degli interessi dell autore, mentre nel caso di contratti, oltre al pregiudizio, venga provata anche la malafede della controparte 10. dell amministratore di sostegno. Il beneficiario dell amministrazione di sostegno può in ogni caso compiere gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana». 10 Cfr. art. 428 c.c. 11 di 32

12 3 La distinzione tra titolarità ed esercizio dei diritti nei più importanti ordinamenti di civil law. Nella maggior parte degli ordinamenti dei Paesi appartenenti alla famiglia romanogermanica 11 permane la distinzione tra le nozioni di titolarità e di esercizio dei diritti. La prima corrisponde al concetto di capacità giuridica, comunemente intesa come attitudine della persona ad essere titolare di diritti e doveri, la seconda invece al concetto di capacità d agire con la quale si indica l idoneità a svolgere l attività giuridica relativa alla sfera dei propri interessi. Tra i vari sistemi giuridici che hanno adottato tale impostazione è possibile cogliere due fondamentali punti di contatto. Il primo dato comune è legato al fatto che il riconoscimento della capacità giuridica ad ogni uomo ha rappresentato un passaggio obbligato per l affermazione del principio di eguaglianza formale. Il secondo riguarda invece il fatto che la dicotomia tra i due tipi di capacità appare ispirata dalla predominante logica patrimonialistica sottostante alle grandi opere di codificazione. A ben guardare, la contrapposizione tra capacità giuridica e capacità d agire risulta funzionale soltanto ai diritti di natura patrimoniale: rispetto a questi ultimi, infatti, è agevole scindere tra il profilo della titolarità e quello dell esercizio del diritto visto che esso può essere tranquillamente esercitato da una persona diversa dal soggetto titolare, ma che ne abbia la rappresentanza o per legge (come nel caso della potestà dei genitori nei confronti dei minori) o per provvedimento giudiziario (come avviene per le misure di protezione del maggiore incapace). Al contrario, la distinzione in commento si rivela poco adeguata allorché si tratti di diritti di natura personale, rispetto ai quali non è ammessa la rappresentanza. In tali ultimi casi, infatti, la privazione della capacità d agire determina per il soggetto incapace una vera e propria limitazione della capacità giuridica in quanto il soggetto titolare non potrà mai godere effettivamente di quei diritti. In altri termini, nel campo dei diritti personali si crea una sorta di concreta sovrapposizione dei due profili, dal momento che il godimento di tali diritti non può prescindere dall esercizio degli stessi da parte del soggetto titolare. 11 Per la distinzione degli ordinamenti in famiglie giuridiche opera dell illustre compartista francese René David si rinvia al contenuto della lezione relativa alla 12 di 32

13 Tale deriva problematica della distinzione tra i due tipi di capacità è stata di fatto trascurata dal nostro codice del 1942, come del resto da tutte le codificazioni che hanno visto la luce tra il XIX e la prima metà del XX secolo e il motivo risiede nel fatto che esse come prima si diceva sono state impostate nel senso di valorizzare la sfera dei diritti patrimoniali. classificazione degli ordinamenti. Per un riferimento bibliografico, cfr. A. Gambaro R. Sacco, Sistemi giuridici comparati, Torino, di 32

14 4 I concetti di personnalité juridique, statut e capacité nell ordinamento francese. In Francia, l attitudine ad essere titolare di diritti, riconosciuta a tutti gli esseri umani, coincide con il concetto di personnalité juridique (personalità giuridica). Secondo un principio di ordine generale, la personalità giuridica anche nell ordinamento francese si acquista al momento della nascita, ma la rigidità di questa regola, similmente al nostro ordinamento, subisce delle attenuazioni, al fine di tutelare la posizione giuridica di concepiti e nascituri. A quest ultimo scopo si ispirano, ad esempio, le disposizioni degli artt. 725 e 906 del code civil che attribuiscono al concepito la possibilità di ricevere beni rispettivamente in successione o in donazione 12. Si precisa, però, che i diritti così acquisiti si consolideranno nella sfera giuridica del bambino soltanto dopo che questi nasca e a condizione che nasca vivo e vitale 13. Tutte le persone fisiche viventi sono, dunque, titolari di diritti, relativi sia alla sfera pubblica che a quella privata e, in tale ultimo ambito, sia che abbiano natura patrimoniale che natura extrapatrimoniale. Alcuni diritti rivestono un importanza fondamentale e sono direttamente legati all acquisizione della personalità giuridica. Si tratta dei cosiddetti diritti umani o diritti della personalità. Come suggerito dalla stessa denominazione, in tale nozione si raggruppano tutti i diritti che abbiano ad oggetto gli elementi costitutivi della sfera personale dell essere umano. Il nucleo più importante di tali diritti, che proprio in quanto legati alla sfera personale, sono indisponibili, irrinunciabili ed imprescrittibili, è tutelato anche a livello internazionale. A tal proposito basti citare la Dichiarazione Universale dei diritti umani, approvata dall Assemblea generale delle Nazioni Unite nel 1948 e, in ambito europeo, la Convenzione sulla tutela dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali del Nell ordinamento francese, il tema della personalità giuridica è costantemente collegato con il concetto di status. 12 È evidente la corrispondenza tra i citati articoli del code civil francese e le disposizioni di cui agli art. 462 e 784 del codice civile italiano. 13 Cfr. B.Teyssié, Droit civil. Les personnes, Paris di 32

15 Lo status di una persona comprende tutti gli elementi che compongono la sua sfera giuridica. Si distingue tra lo status politico e quello civile. Il primo riguarda i diritti di natura pubblica, ossia quei diritti che attengono al piano dei rapporti tra soggetto e Stato; rispetto ad esso sono ammesse distinzioni legate, ad esempio, alla cittadinanza. In altri termini, con riferimento ai diritti politici (es. diritto al voto) la posizione del cittadino francese è diversa da quello dello straniero. Diversamente, non sono ammesse distinzioni relativamente al godimento dei cosiddetti diritti civili. In quest ambito possono distinguersi tre diversi status: - lo statut individuel che riguarda la sfera strettamente personale del soggetto e che, dunque, comprende il diritto al nome, al domicilio, alla vita privata, ma anche le eventuali misure di protezione a cui il soggetto sia sottoposto, qualora non sia giudicato in grado di tutelare da solo i propri interessi; - lo statut familial, che risulta dai rapporti di parentela ad affinità discendenti dal matrimonio; - lo statut social che attiene essenzialmente alla sfera professionale del soggetto. In senso generale, ciascuno status non può essere oggetto di disposizione da parte del soggetto titolare: gli atti attraverso i quali il soggetto intendesse cedere un diritto relativo ad uno dei predetti status o fenomeno complementare acquistare un nuovo status, sono sanzionati con la nullità assoluta. Stessa sanzione vale anche per gli atti di rinuncia alle predette prerogative personali. Anche nell ordinamento francese, accanto alle descritte nozioni di carattere generale, esiste una distinzione più tecnica tra capacité de jouissance e capacité d exercice a seconda che si voglia fare riferimento all attitudine ad essere titolari di un diritto, oppure alla possibilità di esercitarlo 14. La terminologia francese appare, tuttavia, equivoca visto che è difficile distinguere concretamente il concetto di godimento (jouissance) da quello di esercizio (exercice) di un diritto. In verità, però, nell ordinamento francese i predetti concetti vengono più spesso utilizzati al negativo ossia in termini di incapacité de jouissance e di incapacité d exercice dato che in termini positivi sia la titolarità che l esercizio dei diritti vengono in linea di principio riconosciuti a 14 Cfr. P. Stanzione, Capacità. Diritto comparato e straniero, voce in Enc. Giur. Treccani, V, Roma, 1988, p. 1 e ss. 15 di 32

16 tutti i soggetti rispettivamente dal momento della nascita e dal compimento del diciottesimo anno di età 15. Secondo un consolidato indirizzo dottrinale, le predette incapacità possono classificarsi come incapacité de protection o incapacité de défiance: le prime sono poste a tutela degli interessi dello stesso incapace, le seconde, invece, a tutela dei terzi. Riguardo all incapacité de jouissance bisogna innanzitutto precisare che non può esistere un incapacité de jouissance générale, così come non esiste nel nostro ordinamento un incapacità giuridica generale. A tal proposito, si è già avuto modo di sottolineare che un incapacità di questo tipo sarebbe in contrasto con i principi fondamentali dei moderni ordinamenti, dato che privare totalmente qualcuno dell attitudine ad essere titolare di diritti equivarrebbe a negargli la stessa personalità giuridica. È possibile, però, che un soggetto venga considerato dall ordinamento inidoneo alla titolarità di alcuni tipi di diritti; si tratta di limitazioni a carattere eccezionale solitamente indicate come ipotesi di incapacité de jouissance spéciale. A titolo esemplificativo, si pensi ai limiti di età stabiliti per contrarre validamente matrimonio: è chiaro che prima del limite di età fissato dal legislatore è preclusa al soggetto la possibilità di diventare titolare dei diritti connessi alla sfera matrimoniale. Per contro, relativamente all incapacité d exercice che consiste nell inettitudine del soggetto di esercitare da solo i diritti di cui risulti titolare esiste una marcata distinzione tra incapacità generale e speciale a seconda che riguardi tutti ovvero soltanto alcuni atti giuridici. La situazione di incapecité d exercice générale riguarda i minori di anni diciotto e i maggiorenni sottoposti a tutela; quella speciale, invece, può essere giustificata dalla presenza di alterazioni delle facoltà fisiche o mentali del soggetto non tanto gravi da richiedere la totale interdizione dall esercizio dei propri diritti. In entrambi i casi, all incapacità del soggetto debole corrisponde la rappresentanza del soggetto a cui viene affidata la cura dell incapace. Il rappresentante, indicato dalla legge oppure nominato da un organo giudiziario, avrà il potere di agire in nome e per conto del soggetto incapace, secondo i limiti fissati dalla legge o dal giudice. Rispetto alla suddetta distinzione tra incapacité de protection e incapacité de défiance, sembra evidente che le ipotesi di incapacità legate all età o alle condizioni psicofisiche del soggetto 15 La legge del 5 luglio 1974, n ha fissato al compimento del diciottesimo anno d età il momento dell acquisto della maggiore età, così modificando il dettato originario del code Napoléon, che prevedeva la soglia dei vent anni. 16 di 32

17 rientrano nel primo gruppo, poiché rispondono entrambe ad un fine di protezione degli interessi dello stesso soggetto a cui sono riferite. Rientrano, invece, nel concetto di incapacité de défiance, il divieto imposto dalla legge al tutore di acquistare beni del soggetto sottoposto a tutela, o quello imposto a medici e personale sanitario di rendersi acquirenti dei beni dei pazienti. È evidente che in queste ipotesi si mira ad evitare che un soggetto si possa indebitamente avvantaggiare della posizione di dipendenza dell altro nei suoi confronti. 17 di 32

18 5 La posizione del minore nell ordinamento francese. Fino al compimento del diciottesimo anno di età, il minore versa in una situazione di incapecité d exercice générale, per cui questi non può in linea di massima esercitare nessuno dei diritti di cui risulti titolare. Si ricorda che l essere umano quando nasce acquista automaticamente i cosiddetti diritti della personalità ed eventualmente anche altri diritti di natura patrimoniale, potendo questi ricevere beni in successione o donazione fin dalla fase antecedente alla nascita, seppure sotto condizione che il beneficiario nasca vivo e vitale. Tuttavia, nessuno dei diritti, sia patrimoniali che extrapatrimoniali, di cui il minore risulti titolare può essere esercitato direttamente da questi, salvo alcune eccezioni previste dallo stesso legislatore 16. La gestione e l amministrazione dei beni del minore e, in senso più generale, la tutela dei suoi interessi è affidata ad un soggetto rappresentante che ha il potere/dovere di agire in nome e per conto del minore. Tale potere/dovere può essere attribuito ai genitori congiuntamente o separatamente, oppure ad un tutore, a seconda che il minore si trovi in regime di amministrazione legale pura e semplice, di amministrazione legale sottoposta al controllo giudiziario, oppure di tutela. Più in chiaro, ai sensi dell art del code civil 17, attualmente in vigore, l amministrazione legale è detta pura e semplice quando entrambi i genitori esercitano in comune la potestà. È importante sottolineare che tale esercizio congiunto può essere attribuito anche in caso di separazione o divorzio. Diversamente, l amministrazione legale è sottoposta al controllo del giudice tutelare, qualora uno dei genitori sia morto o sia stato privato della potestà (o perché incapace o perché abbia 16 Anche nell ordinamento francese è ammesso che il minore di diciotto anni possa arricchire il suo patrimonio attraverso un contratto di lavoro, da lui sottoscritto con l autorizzazione (che può essere anche tacita) del suo rappresentante legale, tutte le volte in cui il legislatore, soprattutto nel quadro dei provvedimenti legislativi atti a favorire l inserimento dei giovani nel mondo del lavoro, abbia espressamente previsto tale possibilità. A titolo di esempio, cfr. art. L117-3 del code du travail. 17 Si avverte il gentile lettore che il contenuto delle norme del code civil può essere reperito in rete, al sito 18 di 32

19 tenuto un comportamento contrario agli interessi del minore), nonché in tutti gli altri casi di esercizio unilaterale della potestà (art code civil). La tutela, infine, è il regime di protezione previsto per il minore che non abbia nessuno dei due genitori che possa esercitare la potestà, o perché essi non ne abbiano effettuato il riconoscimento, o perché entrambi deceduti, oppure perché privati dell esercizio della stessa potestà. Il tutore può essere designato per testamento dai genitori; negli altri casi, normalmente, la tutela viene conferita al parente di grado più prossimo (tutore legale) oppure ad una persona nominata dal consiglio di famiglia (tutore dativo). Il consiglio di famiglia è composto da quattro a sei persone (parenti, affini o amici) designati dal giudice tutelare che lo presiede; esso ha soprattutto il compito di fissare il budget per la cura e l assistenza del minore, nonché per la sua istruzione ed educazione, e di dare il proprio consenso per gli atti più importanti che il tutore intenda porre in essere in nome e per conto del minore. Ai fini del controllo dell attività del tutore, il consiglio di famiglia può nominare un subtutore; quest ultimo assumerà direttamente la rappresentanza del minore qualora gli interessi di quest ultimo siano in contrasto con quelli del tutore. La tutela cessa quando il minore compie diciotto anni, oppure in caso di emancipazione. Gli atti compiuti dal minore non emancipato sono suscettibili di annullamento; la relativa azione non può essere esercitata che dal medesimo autore, dopo aver acquisito la capacité d exercice, oppure dal suo rappresentante. Non v è dubbio comunque che il minore possa compiere da solo les actes de la vie courante (gli atti comuni della vita quotidiana), quali comprare un libro, un vestito, un giornale, prendere un mezzo di pubblico trasporto, comprare un biglietto per uno spettacolo e così via. 19 di 32

20 6 La disciplina dell istituto dell emancipazione nel code civil. Il code civile, nella versione originaria del 1804, prevedeva due tipi di emancipazione: questa poteva discendere o dal matrimonio, o da una dichiarazione dei genitori nei confronti del minore che avesse almeno quindici anni. In entrambi i casi, il beneficiario era riconosciuto idoneo a compiere da solo gli atti relativi all amministrazione semplice dei suoi beni, ossia gli atti relativi alla comune gestione del patrimonio. Per gli atti più importanti, invece, era richiesta l assistenza di un curatore e l autorizzazione del consiglio di famiglia, nonché, in alcuni casi, anche l omologazione del tribunale 18. Questo sistema fu successivamente modificato dalla legge del 14 dicembre del 1964 che, da un lato, allargò la sfera di capacità del minore emancipato, e dall altro elevò a diciotto anni l età minima per l emancipazione su dichiarazione dei genitori. In seguito, quando nel 1974 si decise di abbassare la maggiore età dai venti ai diciotto anni, si pose il problema dell opportunità di conservare soltanto l emancipazione per susseguente matrimonio. Il legislatore francese, con la legge del 5 luglio 1974 (n ) decise di mantenere in vita la predetta distinzione apportandovi, però, delle sostanziali modifiche. Nella versione attualmente in vigore, il code civil prevede ancora due tipi di emancipazione, di cui una è susseguente al matrimonio (émancipation par mariage), e l altra dipendente da una decisione giudiziaria (émancipation par décision judiciaire). Per meglio comprendere le due diverse ipotesi, è necessario chiarire innanzitutto che nell ordinamento francese così come nel nostro ordinamento sia l uomo che la donna possono contrarre matrimonio a partire dal compimento dei diciotto anni d età (art. 144 code civil); tuttavia, il procuratore della Repubblica del luogo di celebrazione del matrimonio può dispensare dal predetto requisito d età in presenza di gravi motivi (art. 145 code civil), previo consenso di entrambi genitori (art. 148 code civil) o di uno solo dei due se l altro sia morto o si trovi in condizioni di impossibilità di manifestare la propria volontà. Nel caso in cui entrambi i genitori 18 Cfr. B.Teyssié, Droit civil. Les personnes, Paris 2000, p di 32

21 siano morti o non possano prestare consenso, essi sono sostituiti dai nonni (art. 150) oppure, in mancanza anche di questi ultimi, dal consiglio di famiglia (art. 159). Con la celebrazione del matrimonio, il minore ai sensi dell art. 476 del code civil è emancipato de plen droit, nel senso che potrà compiere da solo tutti gli atti della vita civile; tale regola appare giustamente ispirata al fine di conferire al minore, ritenuto capace di fondare una famiglia, tutta l autonomia giuridica necessaria per la cura e la gestione della stessa. Accanto a quest ipotesi, l art. 477 del code civil stabilisce che il minore potrà essere emancipato una volta compiuti i sedici anni d età. Tale emancipazione deve essere pronunciata dal giudice tutelare del luogo di residenza del minore, su domanda del padre e della madre o di uno soltanto dei due. Il minore che non abbia i genitori potrà essere emancipato su domanda del consiglio di famiglia. Il giudice tutelare ha il compito di verificare se ricorrono giustificati motivi per attribuire al minore tale forma di capacità: a tal fine questi, accanto all audizione del minore (che è imposta dalla legge) e dei genitori, può decidere di procedere all audizione di tutte le persone che ritenga possano fornire elementi utili per la sua decisione. È evidente che il legislatore francese, parlando di giusti motivi abbia inteso utilizzare una formula aperta che potesse lasciare al giudice la giusta discrezione nel valutare ogni singolo caso. Va detto, comunque, che l emancipazione per decisione giudiziaria è raramente utilizzata nella pratica, al di fuori dell ipotesi anch essa rara in cui il minore abbia concluso un contratto di lavoro che lo porti a vivere lontano dai suoi genitori. Comunque, anche nell ipotesi di emancipazione per decisione giudiziaria, il minore, ai sensi dell art. 481 del code civil, è considerato capace come il soggetto maggiorenne di compiere tutti gli atti relativi alla vita civile; le uniche limitazioni permangono soltanto per il matrimonio e per le adozioni, rispetto alle quali lo stesso articolo appena citato prevede che si debbano osservare le stesse regole previste per il minore non emancipato. Sempre riguardo al profilo degli effetti, appare opportuno sottolineare, in conclusione, che in entrambe le ipotesi finora descritte, l emancipazione fa automaticamente cadere sia la potestà dei genitori che la tutela del minore. Ne consegue, dunque, che né i genitori né il tutore possano più agire come legali rappresentanti del minore; per contro, tuttavia, essi non saranno più considerati direttamente responsabili dei danni eventualmente provocati dal minore a terze persone Cfr. B. Teyssié, Droit civil. Les personnes, cit., p. 240 il quale appunto sottolinea che le disposizioni contenute nella art code civil non trovano applicazione nei confronti del minore emancipato. 21 di 32

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23 7 La tutela dei maggiori d età incapaci: analisi delle recenti modifiche alle disposizioni del code civil. Gli artt. 488 e seguenti del code civil, relativi alla protezione dei soggetti incapaci, sono stati recentemente modificati dalla legge n del 5 marzo 2007 che, tuttavia, entrerà in vigore a tutti gli effetti, a partire dal 1 gennaio Sembra opportuno, in questa sede, analizzare direttamente la nuova normativa, la quale offre numerosi spunti di riflessione. La regola base in materia di capacità di esercizio dei diritti è contenuta nell art. 414 del code civil. Tale norma dispone che la maggiore età si acquista al compimento del diciottesimo anno. Il successivo art , inserito con la legge n del 5 marzo 2007, stabilisce il principio generale secondo cui per compiere un atto valido, occorre essere sani di mente. Da tale disposizione si ricava quindi che gli atti giuridici compiuti da un soggetto che al momento della manifestazione della sua volontà non aveva il pieno controllo delle proprie facoltà mentali, possono essere annullati. A conferma di tale assunto, lo stesso articolo da ultimo citato precisa che è onere di colui che agisca per far valere la nullità dell atto provare l esistenza delle turbe psichiche presenti al momento della conclusione del medesimo. Si tratta di una nullità relativa 20, che cioè può essere fatta valere soltanto dal soggetto interessato se vivente oppure, dopo la sua morte, dagli eredi nel caso in cui sussistano le condizioni previste dall art code civil 21. La relativa azione si prescrive in cinque anni. L art. 415, nella versione risultante dalle modifiche apportate con la predetta legge, fissa alcuni principi di fondamentale importanza relativamente alla protezione sia personale che patrimoniale che la legge deve assicurare al maggiore incapace. Nello specifico, si sottolinea che tale protezione debba essere instaurata ed esercitata nel rispetto delle libertà individuali, dei diritti fondamentali e della dignità della persona, nonché che debba essere finalizzata esclusivamente a 20 La nullité relative prevista in questi casi dall ordinamento francese corrisponde all annullabilità relativa prevista dal nostro ordinamento per gli atti compiuti dal soggetto incapace. 21 Più precisamente, l art , creato dalla citata legge n , prevede che gli atti posti in essere dal soggetto non pienamente in possesso delle proprie facoltà mentali al momento della conclusione dell atto medesimo, non possono essere aggrediti dai suoi eredi al di fuori dei casi in cui: sia l atto stesso a fornire la prova dell esistenza di una turba psichica; l atto sia stato compiuto da un soggetto sottoposto al regime della souvegarde de justice (v. infra); oppure se prima della morte dell autore fosse stata promossa azione ai fini della tutela o della curatela di quest ultimo. 23 di 32

24 realizzare l interesse della persona protetta ed a favorire, nei limiti del possibile, l autonomia della stessa. Si nota, dunque, che il legislatore francese ha cercato di porre rimedio al fatto che molto spesso precludere ad un soggetto l esercizio dei suoi diritti equivale, nel concreto, a privarlo dell effettivo godimento degli stessi; per questo motivo, al fine di salvaguardare la dignità della persona incapace, la nuova legge è fondata sul principio generale secondo cui bisogna lasciare al soggetto protetto il grado massimo di autonomia decisionale che questi si dimostri in grado di gestire personalmente. Sulla base di tale assunto, l art. 425, nella formulazione risultante dalla legge n , sostituendo il disposto dell art. 490 code civil attualmente ancora in vigore 22, dispone letteralmente che tutte la persone che si trovino nell impossibilità di provvedere da sole ai propri interessi a causa di un alterazione, medicalmente accertata, o delle proprie facoltà mentali o delle proprie facoltà fisiche (quando siano di natura tale da impedire l espressione consapevole della propria volontà), possono beneficiare di una delle misure di protezione previste dalla legge. Se non è disposto altrimenti, la misura di protezione è destinata alla tutela sia degli interessi personali che di quelli patrimoniali. È possibile, tuttavia, che la misura di protezione riguardi soltanto uno dei predetti settori. In ogni caso, la misura di protezione deve essere proporzionata e concretamente adattata in funzione del grado di alterazione delle facoltà personali del soggetto interessato (art. 428 code civil, modificato dalla legge n ). I principi generali or ora indicati hanno costituito le linee direttrici della riforma delle disposizioni relative ai tre regimi di protezione dei maggiori incapaci previsti e disciplinati dall ordinamento francese. Tra questi ultimi, il primo da prendere in considerazione è la sauvegarde de justice, a cui si può dire che si sia ispirato il legislatore italiano allorché ha introdotto nel nostro ordinamento l istituto dell amministrazione di sostegno (cfr. art. 404 e ss. c.c.). 22 L art. 490 code civil, in vigore fino al 31 dicembre 2008, stabilisce che: Qualora le facoltà mentali risultino alterate da una malattia, da un infermità o da un affievolimento dovuto all età, deve essere predisposto, nell interesse del soggetto uno dei regimi di protezione previsti dalla legge (e cioè, tutela, curatela o sauvegarde de justice). La stessa disposizione si applica anche in caso di un infermità fisica che impedisca al soggetto l espressione della sua volontà. In questi casi, è sempre necessario che lo stato di salute, fisica o mentale, venga accertato da un medico. 24 di 32

25 La sauvegarde de justice realizza un sistema di protezione minimo e si applica, quindi nei casi di alterazioni non gravi delle facoltà psicofisiche del soggetto. In base al disposto dell art. 435 del code civil nella formulazione inserita con la legge n il soggetto sottoposto alla sauvegarde de justice, non è propriamente un incapace; questi, infatti, conserva l esercizio dei suoi diritti, ad eccezione di quelli per cui è designato un mandatario speciale ai sensi dell art. 437 del medesimo codice. È previsto, però, che gli atti posti in essere dal soggetto protetto durante il periodo di durata della sauvegarde 23, possano essere sottoposti ad azione di rescissione per lesione, ad azione di riduzione o di nullità (art code civil). In tali casi, il giudice nel prendere la decisione dovrà tenere conto sia dell effettiva utilità dell atto, anche in relazione alla consistenza del patrimonio del soggetto, sia della buona o malafede della controparte contrattuale. Le predette azioni possono essere promosse soltanto dall interessato, o dopo la sua morte dai suoi eredi, e si prescrivono nel termine di cinque anni. L art. 440 code civil, modificato dalla legge n , stabilisce che quando il soggetto ha bisogno, per uno dei motivi indicati dal citato art. 425 code civil, di essere assistito e controllato nel compimento degli atti relativi alla vita civile in maniera continuativa, questi deve essere sottoposto a curatela. La curatela è, quindi, il secondo regime previsto dall ordinamento francese a protezione dei maggiori incapaci. Si tratta di una misura di protezione originariamente destinata ad essere applicata alle persone affette da un alterazione leggera, ma duratura, delle proprie facoltà fisiche e mentali, oppure a coloro che per prodigalità, ozio o intemperanza non si mostrino in grado di badare ai propri interessi. Con la riforma del 2007, tuttavia, il legislatore francese ha più generalmente previsto che la curatela si applica tutte le volte in cui la sauvegarde de justice dovesse rivelarsi insufficiente (art. 440). In virtù del medesimo criterio gerarchico, lo stesso art. 440, all ultimo comma, prevede che la tutela che rappresenta la massima misura di protezione prevista dall ordinamento francese per il soggetto maggiore incapace deve essere predisposta solo quando né la sauvegarde de justice, né la curatela, riescano ad assicurare una protezione sufficiente. 23 Relativamente alla durata della sauvegarde de justice, l art. 439 code civil, così come modificato dalla legge n , dispone che tale misura non può eccedere, sotto pena di decadenza, il tempo di un anno, rinnovabile una sola volta alla presenza di determinate condizioni. 25 di 32

26 Sia il curatore che il tutore non possono sostituirsi al soggetto protetto per il compimento degli atti strettamente personali, elencati dal 2 comma. dell art. 458 code civil, modificato come sopra. La curatela, da un lato consente al soggetto incapace di effettuare da solo alcuni atti di natura patrimoniale, dall altro prevede che per gli atti patrimoniali più importanti come, ad esempio, gli atti di disposizione l incapace venga assistito da un curatore. Infine, relativamente alla tutela del soggetto maggiore d età incapace, si mette in rilievo che essa funziona sostanzialmente allo stesso modo di quella prevista per il minore che non abbia i genitori che esercitino la potestà. Il principio generale, dunque, è quello per cui il tutore ha il compito di rappresentare l incapace in tutti gli atti del vivere civile per cui sia ammessa la rappresentanza. Il legislatore francese, però, ha apposto una riserva a tale regola che riguarda i casi in cui la legge o gli usi autorizzino il soggetto sottoposto a tutela ad agire da solo. Così dispone l art. 473, modificato dalla legge n ; tale articolo al 2 comma prevede altresì la possibilità che il giudice tutelare, nel predisporre il provvedimento di tutela oppure anche successivamente, indichi gli atti che la persona sottoposta a tutela potrà compiere da sola o con la semplice assistenza del tutore. 26 di 32