Superficie e fattispecie atipiche. La cessione di cubatura

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1 FRANCESCO FELIS Superficie e fattispecie atipiche. La cessione di cubatura Sommario: 1. Introduzione. 2. Rapporti tra diritto pubblico e diritto privato e ammissibilità della cessione di cubatura. 3. Il potere della Pubblica Amministrazione e i rapporti con i privati. 4. Individuazione della fattispecie. 5. Natura giuridica del negozio di cessione di cubatura. 6. Teoria del negozio ad effetti obbligatori. 7. La teoria del negozio ad effetti reali. 8. Una diversa teoria sulla natura della cessione di cubatura. 9. La trascrizione/pubblicità immobiliare. 10. Esigenze di tutela dei terzi. 11. Conclusioni. 1. L Istituto è spesso disciplinato in leggi regionali o in strumenti urbanistici. Ma non è questo punto un elemento essenziale. Il problema, dal punto di vista storico, nasce con la cd. legge Ponte (l. 6 agosto 1967, n. 765) che, introducendo gli standard urbanistici, ed in particolare quello planovolumetrico, stabilisce la volumetria complessiva delle costruzioni edificabili in una certa zona, fissando limiti inderogabili alla cubatura realizzabile, differenti a seconda della diversa destinazione delle varie zone in cui risulta suddiviso il territorio comunale. In questo studio non si affronteranno questioni generali, se non strettamente necessarie, relative al diritto pubblico ed al diritto di edificare, quali, ad esempio, se lo jus aedificandi è connesso o meno alla proprietà del suolo. Tali questioni stanno sullo sfondo. Si vuole verificare, soprattutto, gli effetti pratici in relazione alla forma degli atti e alla loro trascrizione, in prospettiva di tutelare le esigenze di certezza e pubblicità nei rapporti giuridici, compiti primari del notariato. Comunque evidentemente le influenze tra diritto pubblico e diritto privato sono evidenti. È stato, con esattezza, notato che le norme urbanistiche hanno una posizione preminente nella valutazione di questa fattispecie perché poste a tutela di interessi generali. Se l attività pratica incontrasse divieti su tale terreno, ovviamente gli ostacoli produrrebbero, nel campo del diritto privato un impossibilità a porre in essere il contratto in esame o ne renderebbero nulli alcuni aspetti ( 1 ). Pertanto, affrontiamo i rapporti tra diritto pubblico e privato in relazione a tale figura. ( 1 ) V. le giuste affermazioni di M. Libertini, I trasferimenti di cubatura, in Tratt., diretto da F. Galgano, tomo III, I Contratti del Commercio, dell Industria e del Mercato Finanziario, Torino, 1995, p

2 SAGGI Nella ricostruzione della figura, in via preliminare, non si può trascurare la rilevanza della Pubblica Amministrazione. La Pubblica Amministrazione costituisce, in questo caso, non solo una presenza sullo sfondo, al fine di un controllo più o meno generico e/o più o meno incisivo dei contratti posti in essere dalle parti. Senza voler consentire con quelle teorie che riducono il diritto a ciò che si svolge nei tribunali o nella pratica ( 2 ), in questo caso non si può prescindere dal dato di fatto, che assume una precisa rilevanza giuridica: le parti stipulano questo accordo perché spinti dalla Pubblica Amministrazione, perché sanno che è l unico mezzo per ottenere che una di esse ottenga una concessione edilizia o permesso di costruire maggiorato. Non di rado il contenuto dell accordo tra i privati è consigliato, o comunque si adegua ai desideri che la Pubblica Amministrazione ha più o meno informalmente esplicitato. In moltissimi casi alcune clausole contrattuali sono state determinate anche dalla Pubblica Amministrazione alla quale il contratto dovrà essere esibito per raggiungere i fini che le parti si propongono e realizzare l operazione economica cui mirano. Questa ricostruzione, puramente empirica, della vicenda ha la sua rilevanza. Certamente, intorno a questo dato di fatto occorre inserire l inquadramento giuridico e quella che, nel caso di intervento notarile, è stata denominata funzione di adeguamento del Notaio, ma il dato di partenza resta. Perciò, partendo dal ruolo della Pubblica Amministrazione, tenendo conto che le parti, con un loro tecnico di fiducia hanno prima verificato la volontà della Pubblica Amministrazione, bisogna prendere atto che la legittimità del contratto in oggetto, è esplicitamente ammessa dalla giurisprudenza amministrativa che, altresì, riconosce la legittimità della concessione edilizia che tenga conto dell acquisto di cubatura realizzato dal cessionario (le pronunzie sono moltissime, basti citare Cons. Stato, Sez. V, 11 aprile 1991, numero 530). Vi sono alcune condizioni per la legittimità di tale Concessione edilizia: a) il trasferimento di cubatura deve avvenire tra fondi compresi nella medesima zona urbanistica; ammettere il contrario, anche se le aree fossero confinanti ma appartenenti a zone diverse, determinerebbe la mancanza di compensazione tra la cubatura acquistata da uno dei due proprietari con altrettanta cubatura nell ambito della stessa zona, con il rischio di abusi e manovre illecite; b) il trasferimento di cubatura è ammissibile solo se vi sia uno strumento urbanistico efficace cioè che individui già lotti predeterminati; anche la ( 2 ) Per questi problemi v.: M. Barberis, Filosofia del diritto. Un introduzione storica, Bologna, 2000, pp sul realismo giuridico americano; J. M. Kelly, Storia del Pensiero Giuridico Occidentale, Bologna, 1996, p. 451.

3 634 CONTRATTO E IMPRESA 3/2011 necessità di questo requisito non è accolta da tutti, anzi si afferma che possa farsi ricorso a tali figure in assenza di un espresso riconoscimento di fonti normative ( 3 ); a maggior ragione è possibile ricorrere a tale figura in presenza anche di semplici leggi regionali; c) il Comune, o comunque la Pubblica Amministrazione dovrebbe compiere, in tutti i casi un riesame di merito, tenendo conto dei possibili problemi urbanistici conseguenti alla concentrazione di cubatura. Cioè alla Pubblica Amministrazione sarebbe sempre riservato un distinto potere di valutazione. È uno degli argomenti più controversi, anche perché ha un diretto riflesso sulle discussioni circa la natura giuridica del contratto in esame e richiede una trattazione specifica. 3. Quella parte di dottrina che sofferma la sua attenzione soprattutto sullo strumento privatistico utilizzato dalle parti più che sul ruolo della Pubblica Amministrazione, tende a contestare il potere di riesame di merito che alla medesima spetterebbe e ritiene che tale potere costituirebbe la prova di un disfavore verso il fenomeno in esame. Aggiunge che la titolarità della concessione sia quasi un atto dovuto che non dovrebbe giustificare eccessive possibilità di mutamento di scelte: a) la concentrazione edificatoria è già contemplata ed è vietata dalle norme edilizie e, allora, non sarà mai consentita; b) la concentrazione edificatoria non è vietata ed è consentita e, quindi, non si vedrebbe la giustificazione per un riesame di merito. Al di là di quanto si dirà in relazione alla natura giuridica del contratto in esame, dal punto di vista più generale, bisogna notare come: la giurisprudenza riconosca al Comune che abbia stipulato una convenzione urbanistica il potere di modificarla unilateralmente, quanto al contenuto, in concomitanza della ricorrenza di un interesse pubblico con l onere di fornire idonea motivazione ( 4 ); egualmente la dottrina ha messo in evidenza, a proposito delle Lottizzazioni Convenzionate, come spesso, la giurisprudenza sia amministrativa sia civile ribadisca che rimane intatta la potestà pubblica del Comune in materia di governo del territorio, compresa la facoltà di liberarsi dal vincolo contrattuale, essendo quella dei privati una posizione di interesse legittimo ( 5 ). In particolare è stato evidenziato scetticismo circa una pretesa parità tra ( 3 ) Cons. Stato, Sez. V, 26 novembre 1994, n. 1382; Cons. Stato Sez. V, 8 settembre 1983, n ( 4 ) Cons. Stato, 5 maggio 1997, n. 481, in Riv. giur. edil., 1997, I, p. 928, Cass., 8 giugno 1995, n. 6482, in Foro it., rep. 1996, Voce Edilizia e Urbanistica, n ( 5 ) A. Candian e A. Gambaro, Le Convenzioni urbanistiche, Milano, 1992, p. 64 ss., e Cass., Sez. un., 10 dicembre 1976, n

4 SAGGI 635 Pubblica Amministrazione e privati, nonostante la natura contrattuale delle convenzioni che, inserite in un procedimento amministrativo, che si conclude con un atto amministrativo, non eliminerebbero una posizione di supremazia della Pubblica Amministrazione rispetto al privato. Assumerebbe in tale caso rilevanza l obbligo di motivazione ( 6 ); egualmente, nell ipotesi di cessione volontaria, posta in essere nell ambito di una procedura espropriativa quando i proprietari contro i quali è promossa vogliano convenire con l Ente espropriante la cessione volontaria degli immobili espropriandi, la Pubblica Amministrazione, anche in tale caso, non può essere costretta a stipulare il contratto di cessione volontaria senza poter valutare discrezionalmente la convenienza ( 7 ); ma, fatti salvi gli adempimenti richiesti dall evidenza pubblica dell atto, l applicazione completa dei principi civilistici non è possibile: per esempio il contratto è sottratto ai rimedi della rescissione per lesione e risoluzione per inadempimento oltre a essere presente una valutazione discrezionale della convenienza ( 8 ). Evidentemente, chi mette in evidenza il ruolo centrale della Pubblica Amministrazione in tutti questi fenomeni, ivi compresa la cessione di cubatura, tende a ritenere che questo contratto crei solo un vincolo obbligatorio inter partes, con ovvie ricadute in tema di pubblicità immobiliare, come vedremo ( 9 ). La trascrizione, in effetti non può attribuire realità ad un rapporto ( 6 ) Sui limiti dell autonomia privata e i poteri della Pubblica Amministrazione nelle convenzioni urbanistiche e sull esercizio del potere pubblico di governo del territorio nei rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione: T. Galletto, Le convenzioni urbanistiche, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale. I contratti in generale. I contratti atipici. vol. II, 2 tomo, 1991, pp ; Cass., Sez. un., 16 febbraio 1984, n. 1160, in Giust. civ., 1984, I, 1030, e Cass., Sez. un., 19 aprile 1984, n. 2567, nel senso che gli accordi con i privati devono essere in sintonia e subordinati al pubblico interesse. ( 7 ) Forlenza, La cessione volontaria di immobili espropriandi. Posizione giuridica del privato, natura del contratto e suoi profili di nullità, in Riv. giur. edil., 1986, p. 340 ss.). In tale caso sarebbero applicabili i principi civilistici circa la conclusione dei contratti, la revocabilità della proposta sino a quando l accettazione non sia pervenuta a conoscenza del proponente (Cass., Sez. I, 29 gennaio 1997, n. 922, in Not., n. 5/1997, Ipsoa, p ( 8 ) V. P. Cerasi, in Not., n. 5/1997, cit., p. 408; quale nota a commento della Sentenza di cui sopra e in relazione allo specifico tema della cessione di cubatura: Libertini, cit., p. 2258; Filippo Patti e Fiorella Russo, La cessione di cubatura tra diritto privato e diritto pubblico, in Vita not, fascicolo 3, parte 2 a, pp ; V. Vanghetti, Nota commento a Cassazione, Sez. II, 22 febbraio 1996, n. 1352, in Not., n. 5/1996, p ( 9 ) F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, Tomo I, 2 a Ed., Milano, 1998, p. 659 ss.; G.A.M. Trimarchi, in Not., n. 4/1999, Ipsoa, p. 358, ove trattando dei Consorzi di urbanizzazione l a. mette in rilievo la funzione della trascrizione che non è mai tale da conferire essa realità al suo oggetto.

5 636 CONTRATTO E IMPRESA 3/2011 obbligatorio e, di norma, i contratti con effetti reali sono soggetti a trascrizione; egualmente alcuni contratti con effetti non reali, quali le locazioni ultranovennali, ma ciò è previsto esplicitamente dal codice. Questi principi devono trovare attuazione anche per il contratto di cessione di cubatura. Anticipando un giudizio sul punto, se da una parte il retro pensiero di parte della dottrina è quello che la potestà urbanistica (intesa come potere di regolare l assetto del territorio in funzione di interessi pubblici di un dato momento) non possa essere dedotta nell accordo con il privato, dall altra parte circa il contratto di cessione di cubatura, partendo dalla realtà pratica delle parti che si presentano davanti al notaio, non si può negare che esse presuppongano una certa volontà della Pubblica Amministrazione e ne sono condizionate, ben sapendo che il risultato sperato dipende dal provvedimento amministrativo, al di là se esse lo considerino atto dovuto o discrezionale. Le parti sanno che vi è la possibilità di ricorrere davanti al Tar, ma la consapevolezza del ruolo rilevante della Pubblica Amministrazione fa si che la loro attenzione sia concentrata sulle clausole dettate da essa fino al punto che in molti casi vogliono utilizzare le stesse parole da essa indicate, rifuggendo da sinonimi. 4. Come abbiamo già detto si tratta di una figura priva di regolamentazione normativa, se non quella contenuta in leggi regionali o strumenti urbanistici, ma nota nella pratica. Presupposti del negozio secondo la dottrina e giurisprudenza predominante sono: 1) il suolo cedente deve essere edificabile o perlomeno deve essere prevista negli strumenti urbanistici una certa cubatura a favore del suolo; 2) il trasferimento di cubatura si realizza fra terreni appartenenti a proprietari diversi. Nel caso contrario si ha il diverso fenomeno noto come Concentrazione di Volumetria. Quando siamo in presenza di un unico proprietario di più aree contigue che vuole realizzare una costruzione solo su una di dette aree, sfruttando la cubatura delle altre, non vi può essere accordo tra privati. In questo caso è necessario un atto negoziale unilaterale di asservimento, da non confondere con la cessione di cubatura, con il quale il proprietario si obbliga a non costruire sull altro suolo di sua proprietà. Tale atto viene reso opponibile con la trascrizione. La giurisprudenza differenzia le due fattispecie: nei casi in cui la normativa urbanistica imponga limiti di volumetria, il vincolo dell area discende ope legis dalla sua utilizzazione sulla base della licenza edilizia (Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 1973, n. 178). Circa possibili liti tra privati dovute o errori della Pubblica Amministrazione nel rilasciare la Concessione edilizia, che, soprattutto in assenza di qualsivoglia pubblicità, potrebbero determinare gravi conseguenze, (in riferimento particolare all ipotesi di un area che ha già esaurito la propria volumetria, in occasione del rilascio di una precedente concessione), fenomeno

6 SAGGI 637 che nel caso dell unico proprietario può verificarsi con facilità, molti comuni richiedono la sottoscrizione e la trascrizione di un atto che costituisca vincolo di inedificabilità sull area destinata a rimanere non edificata. Qual è il significato di quest atto e della successiva trascrizione? Vedremo che per la cessione di cubatura questo è uno dei temi più spinosi e vi è chi sostiene la sua non trascrivibilità. Al contrario nel caso di atto unilaterale, nell ipotesi dell unico proprietario, con il quale esso rinunzia ad edificare su una sua area a vantaggio di un altra area di sua proprietà, vi è chi ha inquadrato tale fattispecie nell ambito dell obbligazione reale. Per superare l obiezione che le obbligazioni propter rem siano ammissibili solo nei casi previsti dalla legge, si è parlato di rinunzia che ha come oggetto il diritto di superficie. Il proprietario dell unica area rinunzia puramente e semplicemente al diritto di superficie perché il Comune possa rilasciare la concessione edilizia su altra area sempre sua. Ne deriverebbe la conseguenza della trascrizione. I problemi che sorgono per ricondurre alla figura del diritto di superficie la fattispecie della cessione di cubatura, qui sarebbero superati dalla presenza della diversa fattispecie della concentrazione di volumetria, trattandosi di un unico proprietario ( 10 ). Per tornare alla cessione di cubatura, essa costituisce il risultato di un complesso procedimento in cui vi sono due rapporti. Il negozio giuridico privato è un elemento necessario ma non sufficiente per realizzare il trasferimento della cubatura. Il provvedimento amministrativo non può emettersi senza essere preceduto dall atto negoziale o, se emesso, essendo imperativo, è idoneo di per sé ad incidere sulle situazioni giuridiche dei privati, ma sarebbe illegittimo perché emanato in modo non conforme agli standard urbanistici e suscettibile di impugnazione. Questa sua efficacia, chiamiamola provvisoria in attesa di una possibile impugnazione, è di per sé significativa per illustrare i rapporti visti sopra tra Pubblica Amministrazione e privati e il ruolo preminente della prima sui secondi ed è anche significativa ai fini della ricostruzione del fenomeno e della natura giuridica del contratto in esame. Per il contratto di cessione di cubatura si è fatto riferimento all ipotesi di una fattispecie a formazione progressiva (nella quale ogni elemento sarebbe assorbito in uno schema più ampio e ogni elemento costituirebbe un presupposto del provvedimento finale); vi è chi ha fatto ricorso alla figura della condicio juris per spiegare i rapporti tra l atto di concessione e il negozio di cessione; si è pure fatto riferimento all ipotesi di due atti tra loro collegati che perverrebbero al risultato finale. Altri hanno fatto riferimento alla figura della presupposizione. Altri ancora hanno fatto ricorso alle ipotesi ( 10 ) N. Grassano, La cessione di cubatura, in Riv. not., 1992, pp

7 638 CONTRATTO E IMPRESA 3/2011 della condicio facti (cioè il rilascio della concessione visto come condicio facti del negozio di cessione di cubatura, con la conseguenza che il collegamento tra i due rapporti avrebbe rilevanza giuridica quando venga espressamente sviluppato in una condizione ovvero le parti volontariamente condizionano il prodursi degli effetti del negozio concluso al rilascio della concessione). La tesi prevalente è quella che riconduce il fenomeno alla condizione legale ( 11 ). Personalmente, proprio per l esperienza della pratica non sarei contrario all ipotesi della presupposizione (sostenuta da dottrina minoritaria) per spiegare il rapporto tra negozio di diritto privato e provvedimento amministrativo, nella consapevolezza di una prevalenza dei poteri di riesame e verifica da parte della Pubblica Amministrazione, di cui i privati sono consapevoli sin dall inizio, poteri da esercitarsi, naturalmente non in modo arbitrario, stante la rilevanza dell obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo. I privati hanno una rappresentazione di una situazione di fatto futura, Comune ai due contraenti, di carattere oggettivo e indipendente dalla loro volontà. L attività della Pubblica Amministrazione, non arbitraria ma legislativamente e per norme regolamentari disciplinata è volta al rilascio della concessione edilizia maggiorata e, pertanto, è retta dalle norme amministrative di tipo urbanistico che disciplinano il rilascio delle concessioni edilizie e ad esse si attiene ( 12 ). Le parti, durante l iter formativo del contratto hanno tenuto conto di tutto ciò e sanno che il negozio di diritto privato e il provvedimento amministrativo si inseriscono nell ambito di una complessa procedura essenzialmente amministrativa. Probabilmente la natura giuridica del negozio in esame, da quanto sopra esposto, emerge come solo obbligatoria, trattandosi di un negozio già efficace e perfetto al momento della conclusione, ma produttivo di effetti obbligatori, già, subito definitivi. Gli effetti reali e/o per i terzi saranno del provvedimento amministrativo che dà la possibilità di costruire con una certa volumetria. Tutto ciò è oggetto della trattazione del prossimo capitolo dedicato alla natura giuridica del negozio in questione. ( 11 ) Per una rassegna di tutte le tesi relative alla ricostruzione della fattispecie basta vedere l ampia rassegna di: N.A. Cimmino, Trasferimenti di cubatura, in I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, IV, Beni e Proprietà, Torino, 2004, p ( 12 ) Sulle caratteristiche della presupposizione con riferimento al carattere della certezza che la distingue dalla condizione e al carattere dell estraneità dell opera delle parti per il verificarsi dell evento: M. Serio, voce Presupposizione, in Digesto delle discipline privatistiche, sez. civ., vol. XIV, Torino, 1996, p. 297; F. Macioce, La Presupposizione, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile commerciale. I contratti in generale. I requisiti del contratto, vol. III, Torino, 1991, pp soprattutto per la rassegna giurisprudenziale.

8 SAGGI Molte tesi sono state proposte. Non è possibile esaminarle analiticamente tutte. In via generale si può dire che due siano i filoni contrapposti in materia. Il primo che valorizza il procedimento amministrativo, come abbiamo visto, all interno del quale si collocherebbe il negozio di cessione. Il secondo che valorizza l autonomia del negozio di diritto privato e lo colloca all esterno del procedimento amministrativo. Questo secondo orientamento privilegia l applicazione delle regole di diritto privato in relazione ad un negozio che, comunque, manterrebbe la sua validità tra le parti. Il primo orientamento si esplicita, in alcuni ( 13 ), nel riferimento ad una trilateralità del negozio di trasferimento di cubatura. I rapporti tra procedura amministrativa e diritto privato sarebbero tali da dar vita ad uno strumento trilatero in cui le parti sarebbero i due privati e il Comune. Esso costituirebbe il collegamento tra la detta procedura e il diritto privato. Si realizzerebbe una micro pianificazione di iniziativa privata. Tale interpretazione, per cui i due atti, dei privati e del Comune, sarebbero fusi in un unico accordo è respinta da un ampia dottrina. Un altra teoria richiama la cessione di un ipotetico contratto tra proprietario e Comune ( 14 ). Queste ultime teorie non hanno trovato molto seguito. Le più convincenti sono quelle che riconducono il fenomeno al negozio con effetti obbligatori, l una, e al negozio ad effetti reali, l altra. 6. Il contratto, di natura privatistica, non produce effetti reali ma solo obbligatori, consistenti nell impegno assunto dal proprietario cedente a non richiedere la concessione e a non costruire sul proprio suolo e a fare quanto necessario per facilitare il rilascio della concessione maggiorata a favore del proprietario cessionario. Il cedente manifesta il proprio assenso affinché la Pubblica Amministrazione attribuisca la sua cubatura al cessionario. A base di questa teoria è soprattutto la valutazione discrezionale dell Ente pubblico, che sola è idonea a realizzare il trasferimento di cubatura, modificando il piano regolatore. Il provvedimento amministrativo ha natura costitutiva della fattispecie cioè del trasferimento. Tale teoria sostenuta da parte della dottrina ( 15 ) si basa anche sulla considerazione che non è solo il principio di tipicità dei diritti reali a rendere difficile accogliere la tesi opposta del contratto ad effetti reali, ma anche, che con l espressione cubatu- ( 13 ) Gambaro, cit., p ( 14 ) Trojani, Tipicità e numerus clausus dei diritti reali e cessione di cubatura. Lo Stato della dottrina e della giurisprudenza e un ipotesi ricostruttiva originale, in Vita not., 1990, pp ( 15 ) Gazzoni, cit., p. 664, e Ceccherini, Il cd. trasferimento di cubatura, Milano, 1985, p. 105.

9 640 CONTRATTO E IMPRESA 3/2011 ra, ci si limita ad individuare in termini matematici ed ingegneristici le dimensioni della futura costruzione. Ciò non sarebbe idoneo a costituire oggetto di rapporti reali. Anche la giurisprudenza, in parte, ha aderito a tale tesi, ritenendo che l accordo tra privati non richiederebbe forme particolari ( 16 ). Le sentenze della Cassazione che fanno riferimento agli effetti reali del negozio sarebbero viziate, secondo le altre sentenze della Cassazione, da una visione essenzialmente fiscale del fenomeno. Dal punto di vista civilistico, la natura obbligatoria degli effetti prodotti dall accordo sarebbe evidente; tale accordo, ai fini fiscali, verrebbe equiparato al trasferimento di un diritto reale. Su questo orientamento della Cassazione, si è anche espresso in modo favorevole la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2000, n. 3637). Naturalmente le ricadute in tema di pubblicità del contratto sono evidenti. Verranno affrontate successivamente, anche tenendo conto di recenti novità in tema di negozio di destinazione. Qui basti dire che i sostenitori di quanto sopra indicato, coerentemente, affermano l assenza di oneri di trascrizione. Questa mancanza costituisce, secondo gli oppositori, un pericolo alla certezza dei traffici giuridici. Si replica che il vincolo derivante dalla cessione di cubatura si configurerebbe come un limite legale della proprietà posto dagli strumenti urbanistici, opponibile erga omnes. Nei rapporti tra privati troverebbe applicazione l art c.c. In caso di inadempimento più che una riduzione in pristino, nascerebbe tra i privati l obbligo del risarcimento del danno. Il terzo acquirente del terreno potrebbe chiedere la risoluzione del contratto o una riduzione del prezzo qualora l esistenza del vincolo non sia stata dichiarata dal venditore. Il vincolo, che deriverebbe dal solo rilascio della concessione maggiorata ai fini della sua opponibilità troverebbe la sua pubblicità nel certificato di destinazione urbanistica ex art. 18, l. n. 47/1985 ( 17 ). La mancanza, si ritiene, di un efficace pubblicità, connessa alla trascrizione, ha fatto da molti rigettare tale teoria. Ma, a parte che non è la trascrizione a far acquisire natura reale a ciò che non lo ha, per risolvere la questione, a favore del contratto ad effetti reali, bisognerebbe individuare con esattezza il diritto reale che viene in considerazione. È nota quale sia la differenza tra contratti ad effetti reali ed effetti obbligatori, mettendosi in evidenza per i primi che il loro effetto immediato è costituito dal trasferimento della proprietà o la costituzione o il trasferimento ( 16 ) Cass., Sez. III, 22 febbraio 1996, n. 1352, in Not., n. 5/1996, p. 417, Ipsoa; Cass., 14 dicembre 1988, n ( 17 ) V. Vanghetti, cit., p. 425.

10 SAGGI 641 di un diritto reale o il trasferimento di altri diritti sia assoluti che relativi. Si configura, ex art c.c., un nesso automatico tra la manifestazione del consenso e il trasferimento della proprietà o di un altro diritto anche di natura non reale e tale trasferimento non comporta alcun compimento di attività oltre la manifestazione del consenso. I contratti ad effetti obbligatori hanno come elemento qualificante la nascita di un rapporto obbligatorio, la nascita di obbligazione e di diritti di credito, cioè le parti acquistano diritti a pretendere certi comportamenti e/o prestazioni dalla controparte. Tali effetti obbligatori, pur presenti nei contratti ad effetti reali, hanno un carattere accessorio ( 18 ). Nella nostra fattispecie più che l immediatezza dell effetto reale vi è l obbligo di certi comportamenti o di un attività per raggiungere un certo risultato che una delle parti si assume. La dottrina che fa riferimento all ipotesi del contratto ad effetti reali, nell individuare il diritto reale trasferito, di volta in volta, nota che alcuni aspetti lo allontanano dalla configurazione che di ogni specifico diritto reale fa il codice. Senza considerare chi vede in tale figura un contratto che ha ad oggetto solo un rapporto matematico su come sarà la futura costruzione ( 19 ). Mi sembra che tale contratto, nascente da esigenze pratiche sembra configurarsi come un contratto in cui una delle parti dica all altra che non ha nulla in contrario che la medesima calcoli le dimensioni della futura costruzione in modo diverso dal riferimento matematico per essa previsto nello strumento urbanistico, utilizzando anche il proprio riferimento matematico e non avendo nulla da opporre a tale utilizzo. Inoltre, seguendo la tesi sopra esposta della presupposizione, il provvedimento amministrativo che segue è indipendente dalla volontà delle parti e, in particolare, di quella che mette a disposizione dell altra il proprio indice matematico di edificabilità perché venga utilizzato nell iter amministrativo. Certamente, così, aderendo alla sopraindicata impostazione ne può conseguire un impossibilità di trascrizione. Circa tale trascrizione, volendo in parte anticipare quello che si dirà, sono valide le osservazioni di chi ( 20 ) mette in evidenza come il risultato (nonché l asservimento del fondo verso un altro) sia conseguenza di un atto amministrativo, più che di un patto civilistico iniziale. Se sentimenti di equità e preoccupazioni per i terzi, possono spingere in certe direzioni, non possono essere trascurati, ad un tempo bisogna tenere conto che, oggi, dalla con- ( 18 ) E. Roppo, voce Contratto in Digesto delle Discipline privatistiche, sez. civ., vol. IV, 1989, p. 132; C. M. Bianca, Il Contratto, Milano, 1987, p. 498; Bigliazzi Geri, Busnelli, Breccia, Natoli, Diritto Civile. Fatti e atti giuridici, Torino, 1987, p ( 19 ) Gazzoni, cit., p ( 20 ) A. Candian, Il contratto di trasferimento di cubatura, Milano, 1990, pp

11 642 CONTRATTO E IMPRESA 3/2011 sultazione dei Registri Immobiliari si può attingere solo una parte delle informazioni per programmare con sicurezza le operazioni economiche. Per gli operatori economici, non è che prevedendo la trascrizione dei trasferimenti di cubatura che si risolve la loro necessità di un effettiva conoscenza della situazione urbanistica dei fondi. 7. È forse quella prevalente per la Corte di Cassazione. In alcune sentenze si afferma che ampliare la superficie della propria area o aumentarne la cubatura sono concetti equivalenti ( 21 ). Bisogna però notare, come già indicato, che molto spesso la Cassazione rinunzia a chiarire la natura dell analogia sopra indicata e, in alcuni casi, le necessità fiscali in tema di imposta di registro proporzionale, diventano prevalenti sull aspetto civilistico e sulla precisa qualificazione dell atto. Anzi una serie di sentenze si sono formate a seguito di controversie di natura fiscale. Secondo questa teoria il contratto in esame, che è un momento distinto e produttivo di effetti rispetto al rilascio della concessione, dovrebbe essere configurato come un contratto che trasferisce un diritto reale. Si parla di diritto reale atipico (Cass., 21 marzo 1973, n. 802), diritto reale immobiliare che aumenta l edificabilità di un area. Oggetto del trasferimento sarebbe una facoltà della proprietà fondiaria, la facoltà di costruire, resa autonoma rispetto al diritto di proprietà e suscettibile di essere oggetto di attività tra privati. La cubatura costituirebbe un valore economico di cui il titolare potrebbe disporre. Questa tesi si scontra con il noto principio della tipicità dei diritti reali, che può essere derogato da norme speciali. Incontra, altresì, il limite di ammettere una separazione della facoltà di costruire dal diritto di proprietà oltre che nella considerazione che i diritti reali limitati sono diritti, aventi un contenuto analogo ad alcune facoltà comprese nel diritto di proprietà, ma da esso distinti. Il diritto di proprietà non è un fascio di facoltà separabili a discrezione ma un diritto unitario che può essere legislativamente, in alcuni casi, compresso per poi riespandersi. Difficilmente può essere compresso da un piano regolatore più che dal legislatore ( 22 ). Anche le altre tesi, che prescindono dal diritto reale atipico, trovano dif- ( 21 ) Cass., 21 marzo 1973, n ( 22 ) A. Fusaro, Obbligazione propter rem ed onere reale, in Digesto delle Discipline Privatistiche, sez. civ., Torino, 1995, pp ; Cass., 27 settembre 1996, n. 8528, che nega che possa essere oggetto di trasferimento il possesso in sé per sé perché non costituisce un diritto ma una mera situazione di fatto; Cass., Sez. un., 4 maggio 1989, n. 2084, che nega validità ad una donazione che trasferisce la proprietà con riserva di usufrutto della colonna d aria sovrastante il fondo perché lo spazio aereo non può essere oggetto di un autonomo diritto di proprietà e afferma che la riserva di usufrutto non è configurabile in relazione alla costituzione di un diritto di superficie.

12 SAGGI 643 ficoltà nell individuare il diritto reale trasferito. Alcune fanno riferimento all ipotesi della servitù, altre all ipotesi del diritto di superficie. La prima teoria, che richiama il negozio costitutivo di servitù quale servitù non aedificandi nel caso di proprietario del fondo servente che non possa realizzare alcuna opera edilizia e servitù altius non tollendi nel caso di cessione parziale della cubatura, presenta un atto con cui il proprietario di un fondo lo grava volontariamente di un peso a vantaggio o per l utilità di un altro fondo di proprietà di altri. Si tratta della teoria prevalentemente accolta in giurisprudenza, che risolverebbe ogni problema in ordine alla pubblicità immobiliare. Essa, in linea di principio, richiede la presenza di fondi confinanti e la diversità dei proprietari di essi. Ma spiega con difficoltà l incremento di volumetria a favore del fondo dominante e solo a favore di quello. Sarebbe inutile per il proprietario del fondo dominante la servitù non aedificandi che grava sul fondo servente al fine di ottenere quello che si propone cioè la licenza maggiorata. Il trasferimento della cubatura dovrebbe costituire l oggetto di un diverso accordo distinto dal contratto costitutivo di servitù. L interesse del proprietario del fondo dominante non è limitare l edificazione sul suolo confinante quanto ottenere esso direttamente una maggiore possibilità di edificazione. Pertanto si è parlato di servitù con contenuto atipico, di servitù finalizzata. Vi sono alcune obiezioni: l esperienza pratica, in alcuni casi mal sopporta la necessità della contiguità dei fondi che da tale configurazione, accettandola, discenderebbe. Egualmente la necessità che l utilità debba essere permanente può costituire un ostacolo ad accettare tale teoria perché l utilità del fondo dominante non avrebbe tale carattere ma si esaurirebbe nell ottenimento della concessione edilizia ( 23 ). Circa la tesi che si rifà al diritto di superficie, essa guarda, in particolare, all effetto prodotto. L acquisto di cubatura produce il medesimo effetto di una concessione ad aedificandum e le sentenze equiparano l acquisto di cubatura e l ipotesi del diritto di superficie e di sopraelevazione acquistato su fondo altrui ( 24 ). Evidentemente elementi di atipicità vi sono rispetto alla figura di cui all art. 952, comma 2, c.c., e si pone, quindi, il problema del perché ipotizzare gradi più o meno estesi di atipicità o negare valore al principio del nume- ( 23 ) Circa i problemi nascenti dallo schema che si rifà alla servitù e alla configurazione della volumetria come un bene, vedi Patti-Russo, cit., in Vita Not., 2001, nel quale si mette in evidenza la necessità di distinguere la fase del godimento da quella della circolazione e ci si sofferma sul fatto che il negozio può assicurare il trasferimento ma non il godimento del bene cubatura per il quale occorre il consenso della P.A. ( 24 ) Cass., 9 marzo 1973, n. 641, in Foro it., 1973, I, c

13 644 CONTRATTO E IMPRESA 3/2011 rus clausus dei diritti reali quando altre spiegazioni potrebbero sussistere. Anche la tesi che si riferisce alla cessione di cubatura come cessione separata di una costruzione non ancora esistente, cioè una cosa futura ( 25 ) presenta i medesimi problemi in tema di atipicità e tra l altro trascura il fatto che la cessione di cosa futura è un trasferimento di una cosa determinata, non di una facoltà su un altro suolo o di un riferimento numerico di un altro suolo. 8. Di recente è stata proposta una diversa teoria rispetto a quelle sopra indicate. Un autore ( 26 ) partendo dal ribadire che l effetto traslativo della cubatura è il risultato di due atti distinti, tra loro collegati e che il provvedimento amministrativo costituisce una conditio juris dell atto privato, ritiene che si debba far riferimento ad un contratto con effetti reali, trascrivibile ed opponibile erga omnes, ma che non sia necessario riferirsi a diritti reali tipici per i quali forzare gli schemi. L autore ritiene che con la cessione di cubatura, il proprietario più che trasferire o costituire un diritto reale, imponga, a carico del fondo e a favore di un altro fondo confinante, un vincolo di destinazione. Nel concetto di destinazione si dovrebbe comprendere l atto con il quale, tra le tante possibili utilizzazioni del bene, ne viene prescelta una, per cui al bene viene imposta una regolamentazione fatta di limiti e obblighi per raggiungere lo scopo cui è destinato ( 27 ). In pratica il proprietario di un area potrebbe, ai fini del trasferimento di volumetria, imporre, con un atto d obbligo, a carico dell area un vincolo di destinazione consistente nel divieto di utilizzare il fondo per edificazione. Tale vincolo, che in generale ex art c.c. dovrebbe rispondere ad un interesse apprezzabile di una delle parti ed essere temporaneo ed avere efficacia tra esse, non opponibile ai terzi, in questo caso avrebbe caratteristiche atipiche che non lo ricondurrebbero all applicazione dell art c.c. Pertanto avrebbe durata perpetua ed effetti reali verso i terzi. Secondo l autore che ha proposto tale tesi, sarebbe presente un superiore interesse pubblico di vedere rispettate le norme del piano regolatore e i suoi divieti; tali interessi farebbero modificare la normale disciplina civilistica, in ossequio ad un principio che vede un potere nel Comune di ridistribuire la cubatura media per quella zona urbanistica presa in considerazione. ( 25 ) Selvarolo, Il negozio di cessione di cubatura, Napoli 1989, p. 67. ( 26 ) N. A. Cimmino, cit., Torino, 2004, p. 287; nonché dello stesso autore La Cessione di Cubatura nel diritto civile, in Riv. not., fascicolo V, parte I, 2003, pp ( 27 ) A. Fusaro, I vincoli contrattuali di destinazione degli immobili, in I contratti del commercio dell industria e del mercato finanziario, Tratt. diretto da F. Galgano, tomo III, Torino, 1995, pp ; P. Calabritto, Applicabilità dei limiti del divieto di alienazione ai vincoli di destinazione, in Not., 2000, Ipsoa, pp

14 SAGGI 645 Tale tesi, che prevede un potere superiore della Pubblica Amministrazione, per la quale l attività dei privati costituisce un momento che si inserisce nell attività della Pubblica Amministrazione, avrebbe come conseguenza la trascrizione a tutela dei terzi. Indubbiamente è necessario, però, affrontare il tema della trascrizione che per questa figura contrattuale assume un aspetto rilevante e che ha fatto orientare la dottrina in modo diverso, proprio per assicurare o meno tale pubblicità. 9. Prima di affrontare l argomento della pubblicità immobiliare, in modo generale in relazione a tale figura, è bene premettere la trattazione della pubblicità immobiliare con riferimento alla figura in oggetto vista come creatrice di un vincolo di destinazione. A) La recente novità legislativa, costituita dall art ter, c.c., che prevede la trascrizione degli atti di destinazione influisce anche sul nostro argomento? La presenza di tale articolo ha superato le preoccupazioni che discendevano dalla possibilità della mancata trascrizione di tali atti e che avevano fatto ritenere alla dottrina sopra indicata, proprio per superare i pericoli di una mancata trascrizione, nel caso specifico, si fosse in presenza di un vincolo di destinazione atipico, perpetuo ed opponibile erga omnes in deroga all art c.c.? Un autore ( 28 ) sostiene che il riferimento, nell art ter, c.c., a Pubbliche Amministrazioni potrebbe essere stato fatto per eliminare ogni dubbio sulla trascrivibilità dei vincoli di destinazione atipici (i cd. atti d obbligo unilaterali) anche se non previsti da specifiche disposizioni di legge. Era stata messa in dubbio la loro trascrivibilità e la norma in oggetto lo avrebbe eliminato ( 29 ). Se così fosse quale sarebbe il contenuto e la novità della norma e come si coordinerebbe con la nostra figura? La trascrizione sarebbe possibile solo se il vincolo non superi i novant anni e se l atto fosse in forma pubblica? Paradossalmente, se la norma avesse questo significato, nel momento che risolve i dubbi circa la trascrizione di questi vincoli atipici, fra cui potrebbe essere compresa la figura della cessione di cubatura, limiterebbe tale trascrizione con prescrizioni che, in precedenza, la dottrina che sosteneva la trascrivibilità non aveva previsto. ( 28 ) G. Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, in Riv. dir. civ., Padova, marzoaprile 2006, p ( 29 ) Sull argomento in generale prima dell introduzione dell art ter, c.c.: A. Fusaro, Gli atti di impegno in materia edilizia e la loro trascrivibilità, in Nuova giur. civ. com., 1992, I, p. 922; M. Marè, Natura e funzione dell atto d obbligo nell ambito del procedimento di imposizione di vincoli di destinazione urbanistica, in Riv. not., 1990, p

15 646 CONTRATTO E IMPRESA 3/2011 Per rispondere in modo compiuto al quesito bisognerebbe affrontare i problemi posti dall art ter, c.c., al quale sono stati dedicati numerosi studi e convegni. Dell istituto disciplinato dall art ter, c.c., si è discusso se la norma sia sulla pubblicità o di diritto sostanziale, se abbia un valore ricognitivo di vincoli esistenti o innovativo, introducendo una nuova fattispecie. Non è il caso di affrontare, qui problemi di questo genere, ma per quanto riguarda il nostro tema, legato alla cessione di cubatura, mi sembra di poter dire che l art ter, c.c., di sicuro, si potrà ritenere che se anche non esaurisce la sua funzione nell ambito della pubblicità immobiliare, di quella, anche, si occupa. La trascrizione è facoltativa ( 30 ), cioè il vincolo sorgerà con la stipula dell atto, ma senza la trascrizione non ci sarebbe opponibilità verso i terzi. La trascrizione dovrebbe servire a questo. Inoltre l art ter, ai fini della sua interpretazione, è stato posto nell ambito del libro del Codice dedicato alla trascrizione e non solo, anche nell ambito dell art Infatti è un articolo aggiunto al 2645, dopo il 2645 bis e non ad altri articoli. Un significato, tale collocazione, deve pure averla. Potrà essere un significato non esaustivo, ma, si potrebbe ritenere, stante l inserimento nell ambito della pubblicità immobiliare che un significato in quell ambito bisogna attribuirlo. Sembrerebbe che, se il riferimento a pubbliche amministrazioni sia fatto anche per gli atti di destinazione nell ambito urbanistico, si sia voluto, con un nuovo articolo, prevedere la trascrizione di atti prima non trascrivibili o, comunque, eliminare ogni dubbio circa la loro trascrivibilità, aggiungendo un articolo (il 2645 ter) a quell articolo (il 2645) che prevede altri atti, oltre quelli di cui all art. 2643, suscettibili di trascrizione. L art gli altri atti non li enuncia, ma afferma solamente che devono avere gli effetti di quelli previsti dall art (e questo ai fini dell effetto che ne consegue come previsto dall art. 2644, cioè dirimere i conflitti). Con questo nuovo articolo, il 2645 ter, potrebbe essere logico pensare che si sia voluto sostenere che anche gli atti di destinazione possono essere trascritti, come gli atti di cui all art e, soprattutto, come gli atti ex art bis (articolo al quale si aggiunge anche l art ter, c.c.), sia che rientrino sia che non rientrino nell elenco degli effetti di cui all art c.c. L effetto della trascrizione sarà l opponibilità del vincolo verso i terzi (per risolvere i conflitti, come previsto dall art. 2644) richiamato dall art di cui il nuovo articolo costituirebbe un integrazione. Tra le varie funzioni e significati che il nuovo articolo può avere, anche questa funzione integrativa dell art c.c., in connessione con gli articoli 2643 e 2644, mi sembra innegabile. L art bis, c.c., è un integrazione dell art c.c., così lo è ( 30 ) Tra gli altri v. la Circolare n. 5/2006 del 7 agosto 2006 dell Agenzia del Territorio.

16 SAGGI 647 pure l art ter che rende trascrivibile, a certe condizioni atti che, altrimenti, al pari di quelli ex art bis, non sarebbero stati trascrivibili. B) Il tema della trascrizione dell atto di cessione di cubatura, al di là dei nuovi e vecchi problemi suscitati e affrontati dall art ter, c.c., richiede, preliminarmente, delle brevi note circa la funzione in generale della trascrizione. È noto che si confrontano due concezioni che si specchiano anche in diversità lessicali ( 31 ). C è chi fa riferimento al termine pubblicità immobiliare e chi fa riferimento al termine, più aderente alle indicazioni del Codice Civile, di trascrizione immobiliare. Chi mette in evidenza soprattutto la funzione di rendere sicuro l acquisto effettuato ( 32 ) e chi mette in evidenza anche altre funzioni oltre a quella della risoluzione di controversia, quale quella di fornire un quadro il più organico possibile delle vicende relative a un bene ( 33 ). Su questo sfondo si mette anche in rilievo che la trascrizione ha la funzione di rendere pubblici i mutamenti giuridici in quanto si ripercuotano sulla legittimazione ( 34 ). Seguendo anche tale ultima impostazione, chiaramente, diminuiscono le difficoltà ad ammettere la trascrizione di quelle vicende che modificano la legittimazione del bene (come per esempio i vincoli di indisponibilità) anche se non si abbia un trasferimento. Su queste tematiche si inserisce, spesso, una diffusa prassi che fa oggetto di pubblicità immobiliari pattuizioni meramente obbligatorie. Se si abbandona l impostazione classica, di cui è espressione l art c.c., la trascrizione del contratto di cessione di cubatura, sia che venga ricondotto ai contratti con effetti reali sia che venga ricondotto ai contratti con effetti obbligatori, anche nell ipotesi in cui si ritenga che sorga un vincolo di inedificabilità, diventa più facile. Infatti la dottrina ( 35 ) ha ritenuto trascrivibile questo contratto e a tale risultato si perviene indipendentemente e prima che facesse comparsa sulla scena l art ter, c.c., e le condizioni da esso poste. Questa dottrina critica l impostazione per la quale l art c.c. intenderebbe disciplinare gli atti e i provvedimenti che producono gli stessi effetti dell art perché, così, l art c.c. sarebbe privo di autonomo contenuto. Aggiunge che la tassattività delle ipotesi di tra- ( 31 ) Sul tema in generale vedi G. Gabrielli, Confronto tra due concezioni della pubblicità immobiliare, Tavola rotonda del 18 marzo 1992, Parma, Convegno La Trascrizione tra pubblicità e acquisto dei diritti, in Quaderni vita not. n. 14. ( 32 ) Gazzoni, La trascrizione immobiliare. ( 33 ) G. Mariconda, La trascrizione, in Tratt. dir. priv. diretto da Rescigno, 19, Torino, p. 72. ( 34 ) L. Ferri-P.Zanelli, Della trascrizione immobiliare, Bologna, 3 a ed., in Comm. c.c. Scialoja-Branca, 1995, p. 48. ( 35 ) Cimmino, cit., p. 292.

17 648 CONTRATTO E IMPRESA 3/2011 scrizione ha rilievo soltanto se vi sono in gioco interessi privati, come nel caso dell art c.c., non quando vi è anche un interesse pubblico. Ma, da una parte, la stessa introduzione nel nostro ordinamento dell art ter, e della facoltatività della trascrizione ai fini dell opponibilità in esso prevista, dall altro la considerazione che chi trascrive ha l idea soprattutto in modo generico di prevalere su un altro in caso di conflitto e non solo di informare; la considerazione che si trascrivono atti ad effetti reali e quelli che non lo sono ma per i quali è legislativamente previsto con la disciplina dei relativi effetti; la considerazione che i vincoli urbanistici sono opponibili ai terzi anche in mancanza di trascrizione, trattandosi di limiti legali alla proprietà ( 36 ), escludendosi ogni lesione del principio di tassatività dalla loro trascrizione; la considerazione che la trascrizione di detti vincoli è prevista legislativamente per legge, così come avviene per le obbligazioni propter rem; la considerazione che la trascrizione non cambia la natura del negozio, mi fa concludere che si possano trascrivere solo gli atti ad effetti reali o, comunque, quelli che producono gli effetti di cui all art o meglio anche dell art bis e 2645 ter, perché esplicitamente previsti dal legislatore così come tutti quegli atti per i quali il legislatore prevede la trascrizione, in considerazione dei loro effetti e ne disciplina anche le conseguenze (ad esempio nel caso dell art c.c. per le divisioni). Secondo tale impostazione il contratto di cessione di cubatura è trascrivibile se si considera un contratto ad effetti reali o se rientra, ad esempio, nella fattispecie dell art ter, c.c., o se prevista esplicitamente e legislativamente la sua trascrizione. Se si considera un contratto ad effetti obbligatori la tutela dei terzi seguirà altre forme e modalità (vedi quanto sopra indicato circa i limiti legali alla proprietà e i rimedi ex art c.c.). Un uso anomalo della trascrizione o una trascrizione pubblicità notizia esagerata nelle modalità di uso e pratica non è consigliabile, anche se qualche limitato effetto lo può produrre. Soprattutto per chi ritiene ( 37 ) che possa determinare una situazione di conoscibilità che apre la via a valutazioni di buona o malafede nella condotta del terzo sino all applicazione dell art c.c. sul risarcimento del danno. Personalmente credo poco a questa impostazione che produrrebbe uno scardinamento del sistema (anche se ragioni morali alla sua base in molti casi vi sono). Il sistema della trascrizione prescinde, non a caso, dalle situazioni soggettive, di mala o buona fede, dei soggetti perché, altrimenti, si introdurrebbe un grado di incertezza dei traffici giuridici che, nella generalità dei casi, costituirebbe rimedio peggiore di quello che si vuole evitare ( 38 ). Tant è vero che il legislatore quando ( 36 ) Ferri-Zanelli, cit., p ( 37 ) Lipari, Rinnovamento del diritto privato e funzione del notaio, in Riv. not., 1973, p ( 38 ) Ferri-Zanelli, cit., pp

18 SAGGI 649 ha voluto introdurre questi nuovi principi lo ha detto esplicitamente, come nel caso delle cessioni di quota di società a responsabilità limitata ove, art. 2470, viene in rilievo lo stato di buona fede al momento della pubblicità. Certamente sarà di diverso avviso chi mette in luce la funzione preventiva dei Pubblici Registri e vuole ampliarla. Naturalmente questa tematica, evolutiva, può essere solo accennata. Il tema della trascrizione è collegato al tema dei diritti reali (al loro numero chiuso, ecc.) e ad altri temi più generali del diritto per i quali si rinvia, per esempio, ad una recente opera italiana di trattazione sistematica: Il Trattato dei Diritti Reali, a cura dei proff. Gambaro e Morello, Milano, È chiaro che trascrizioni e diritti reali sono elementi molto connessi. Il proliferare di diritti reali può essere nocivo per la corretta circolazione dei beni. Oggi vi è chi, comunque, ritiene che la trascrizione, pur nell operatività del principio del numero chiuso dei diritti reali, principio di ordine pubblico per evitare che più diritti reali concorrano su uno stesso bene, attenga alla circolazione dei beni per l affidamento dei terzi acquirenti e creditori. Questi giunge a collegare l istituto della trascrizione a problemi di comunicazione ai terzi più che a problemi di organizzazione della proprietà. Pertanto le notizie pubblicabili possono ampliarsi di numero? Se si risponde affermativamente, l autore del titolo (ex art c.c.) da inserire nei pubblici registri, viene esaltato e/o responsabilizzato. E può essere un avvocato di parte? La risposta è ovvia. Questo fenomeno dovrebbe condurre ad un maggior coinvolgimento del Notaio? Chi fa riferimento a concetti come numero quasi chiuso di diritti reali o fa riferimento all impossibilità di prevedere diritti reali del tutto nuovi ma ammette la possibilità di modificare i caratteri sostanziali dei diritti reali tipici o si richiama a dibattiti sorti circa la trascrizione del trust o di figure nelle quali la Pubblica Amministrazione richiede di dare efficacia reale a vincoli o pesi imposti su immobili per finalità urbanistiche, impone formalità di trascrizione sino a poco tempo fa sconosciute e favorisce una concezione che esalta la necessità di assicurare informazioni chiare e precise agli acquirenti di beni (o ai creditori o ad altri interessati) in ordine al contenuto dei diritti reali atipici. Tali informazioni favoriscono una più efficiente circolazione dei beni perché semplificano gli accertamenti necessari per i terzi acquirenti. Evitano i problemi circa eventuali accordi con terzi titolari di diritti opponibili ai terzi (accordi che comporterebbero negoziati complessi). Diminuiscono i costi di transazione e i rischi di esternalità a carico degli acquirenti e creditori ( 39 ). ( 39 ) U. Morello, Tratt. dei diritti reali, cit., p. 111 ss.

19 650 CONTRATTO E IMPRESA 3/2011 Sulla stessa linea è chi afferma che la trascrizione può riguardare qualsiasi diritto immobiliare e che il sistema di pubblicità immobiliare diventa elastico e idoneo a rendere conoscibili e quindi opponibili ai terzi anche fattispecie nuove. La trascrizione da mero strumento privatistico (per la soluzione di conflitti tra più acquirenti) diventa ed acquista un connotato pubblicistico. Diventa un Istituto di ordine pubblico per assolvere svariate finalità fiscali e pubbliche in genere, tra le quali il miglioramento della posizione dei terzi ( 40 ). Ai problemi di comunicazione si risponde con atti e trascrizioni cioè con forme redatte da pubblici ufficiali. Con esaltare la rilevanza dell art c.c. Ma queste mi sembrano tematiche e proposte evolutive più da politica del diritto che da analisi del diritto vigente dove, a proposito della trascrizione ad esempio, le questioni di buona o malafede soggettiva non hanno rilievo e dove, per la pubblicità in genere, se sono state valorizzate, lo sono state esplicitamente dal legislatore. 10. La preoccupazione della tutela dei terzi che, si ritiene, discenderebbe dalla mancata trascrizione, fa nascere sempre nuovi tentativi di giustificare il contratto di cessione di cubatura come contratto ad effetti reali. È vero che non si deve decidere su un certo tipo di rappresentazione della figura e sulla sua accettabilità esclusivamente sulla base degli effetti che produce (più o meno graditi), ma solo sulla sua natura ( 41 ). È anche, però, vero che i rimedi applicabili nel caso di conflitto tra privati (per esempio art c.c.) generano qualche preoccupazione in chi ritiene che la trascrizione sia il metodo più facile per prevenire i conflitti, e per evitare ai terzi indagini faticose e non sempre certe né esaustive. C è, inoltre, da considerare la diffusa prassi che, sulla base di considerazioni per le quali la causa rappresentata dalla pianificazione del territorio (di natura pubblica) giustifica la trascrizione di atti ad oggetto il mutamento economico del bene, cioè ogni modifica del contenuto economico del diritto di proprietà, anche se non si verifichi trasmissioni di diritti reali. Tale prassi trova un conforto in quella giurisprudenza che afferma che l art c.c. nel disporre che debba essere reso pubblico mediante trascrizione oltre i contratti menzionati specificatamente nell art. 2643, ogni altro atto o provvedimento che produce in relazione a ( 40 ) G. Petrelli, Tassatività delle ipotesi di trascrizione e vincoli a parcheggio, in Studium iuris, 2010, 3, p. 243, e soprattutto le Sentenze in tale studio citate, tra cui quella della Corte cost., n. 318/2009; id., L evoluzione del principio di tassatività nella trascrizione immobiliare, Ed. Scientifiche italiane, 1999; id., L autenticità del titolo della trascrizione nell evoluzione storica e nel diritto comparato, in Riv. dir. civ., Padova, 2007, p. 628 ss. ( 41 ) V. Vanghetti, cit., p. 425.

20 SAGGI 651 beni immobili o a diritti reali immobiliari taluno degli effetti menzionati in detto articolo, ha inteso provvedere a quei diritti immobiliari assimilabili ai diritti reali atipici in quanto si traducono in un peso della proprietà immobiliare (Cass., 6 giugno 1968, n. 1711, e Cass., 22 luglio 1969, n. 2764). Le esigenze e le preoccupazioni della pratica devono essere comunque presenti, soprattutto quando sono dettate dal fine di assicurare maggiore certezza, che costituisce un valore economico. Soprattutto in un momento in cui si può inserire nei pubblici registri prodotti di cui non si sa chi sia l artefice. Certe preoccupazioni, soprattutto se la trascrizione assumesse sempre più i caratteri della pubblicità immobiliare nel senso sopra visto ed esposto da una parte della dottrina più che della classica trascrizione, diventano rilevanti, in speciale modo in questo periodo dove, addirittura, nei pubblici registri possano essere inserite, rispetto alle precedenti risultanze, modifiche effettuate per conto delle banche da parte di persona... addetta o preposta a qualsiasi titolo ( 42 ). In quest ottica potrebbero apparire risibili i discorsi circa la trascrivibilità dell atto di cessione di cubatura o atti simili e le preoccupazioni in caso di assenza trascrizione. Però dobbiamo tenerci ancorati ai principi, tenendo conto anche di certe tendenze giurisprudenziali, anche della Cassazione, mi sembra utile tentare di verificare se almeno alla trascrizione di questi atti si possa arrivare, in modo generalizzato, cioè al di là di un esplicita norma primaria o secondaria che la imponga, estendendo il senso dell espressione sopra indicata peso della proprietà immobiliare. Su questi tentativi non nascondo un certo scetticismo. Ma, siccome il diritto e la sua analisi non è solamente esegesi (sul modello ottocentesco francese), il discorso, più da politica del diritto, merita uno sviluppo. Una delle strade potrebbe essere quella di ragionare in termini di diritto di superficie. È una prospettiva difficile ma, forse percorribile. Le fattispecie previste dal codice sembrerebbero costituire un ostacolo ma alcuni spiragli vi sono. Vediamoli. 1) L accorpamento di volumetria relativa ad aree di un unico proprietario apre la strada all ipotesi del diritto di superficie; la realità del vincolo si individua nel diritto di superficie oggetto di rinunzia operata dall unico proprietario delle aree. Allora, perché costringere ad acquistare le aree per poi dar vita ad un atto ad effetto reale e trascrivibile e non accontentarsi di una cessione che non comporta il trasferimento della proprietà delle aree? ( 43 ) ( 42 ) L. 2 aprile 2007, n. 40, di conversione del d.lgs. n. 7/2007, art. 13, comma 8 octies. ( 43 ) Alcuni aa. parlano genericamente di contratto di cubatura come un contratto tra privati con il quale si trasferisce il proprio ius aedificandi, non meglio definito: F. Salvia e F. Teresi, Diritto Urbanistico, Padova, 2002, p. 134.