DIRITTO COMMERCIALE GLI STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI

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1 DIRITTO COMMERCIALE GLI STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI La disciplina che riguarda le modalità e le condizioni di emissione e circolazione, i diritti che essi attribuiscono e le eventuali conseguenze sanzionatorie in caso d'inadempimento, è rimessa allo statuto. La finalità fondamentalmente perseguita dall'istituto è quella di consentire la destinazione all'impresa di ogni valore utile al suo esercizio ed al suo sviluppo ed, in particolare, sembra che il legislatore abbia voluto rimuovere i limiti che alla destinazione all'esercizio dell'impresa di valori utili nell'ipotesi di conferimento derivano dall'esigenza di formazione del capitale e, nel caso di prestazioni accessorie, postulano la qualità di socio nel conferente 1 Ma perché utilizzare tali strumenti finanziari? Le ragioni possono essere molteplici. In primo luogo, può sorgere la necessità di assicurarsi un apporto di opera senza dover ricorrere alle azioni con prestazioni accessorie. Inoltre tali strumenti possono assicurare l'acquisizione di un prestito in forma di beni in natura. Essi servono, inoltre, a dare una veste giuridica ai titoli di associazione in partecipazione. 2 La disciplina del codice appare lacunosa e, pertanto, appare difficile definire lo nozione di strumento finanziario partecipativo. In mancanza di una definizione normativa, gli elementi distintivi possono essere rilevati solo in via interpretativa tenendo conto, in primo luogo che la loro emissione può avvenire in conseguenza di un determinato apporto in denaro ma anche di opere o servizi. 1 FERRO LUZZI P., Riflessioni sulla riforma. La società per azioni come organizzazione del finanziamento d'impresa, in Riv. dr. Comm., 2005, I, p BENVENUTO L., Azioni, obbligazioni e strumenti finanziari, Torino, 2011, p.264.

2 Gli strumenti finanziari a favore dei prestatori di lavoro L'art. 2349, secondo comma prevede che: L'assemblea straordinaria può deliberare l'assegnazione ai prestatori di lavoro dipendenti della società o di società controllate di strumenti finanziari, diversi dalle azioni, forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti. In tal caso possono essere previste norme particolari riguardo alle condizioni di esercizio dei diritti attribuiti, alla possibilità di trasferimento ed alle eventuali cause di decadenza o riscatto. Per l'emissione degli strumenti finanziari non è richiesta l'espressa previsione statutaria, come di regola accade per le azioni 3. Per quanto concerne, invece, le modalità di trasferimento, nonché possibili cause di decadenza o riscatto e le condizioni di esercizio dei diritti, queste possono essere disciplinate dallo statuto anche, eventualmente, in deroga alle norme generali sulla materia. 4 Da un raffronto con il contenuto dell'art. 2346, 6 comma si deve osservare che pur sussistendo alcune discrepanze tra le due norme, queste non sono tali da indurre a concludere che gli strumenti finanziari emessi per essere assegnati ai dipendenti costituiscano una tipologia diversa ed a sé stante rispetto a quella degli altri strumenti finanziari. 5 La prima apparente discrepanza può essere rinvenuta nelle modalità inerenti al procedimento di emissione degli strumenti finanziari affidati ai prestatori di lavoro, in quanto qui la norma non usa propriamente il termine emissione bensì 3 CARIELLO V., SPOLIDORO M., Azioni ed altri strumenti finanziari, in AA.VV., Parere dei componenti del collegio dei docenti del dottorato di ricerca in diritto commerciale interno ed internazionale, Università cattolica di Milano, in Riv. soc., 2002, p CANE M., Il bilancio di esercizio, le informazioni descrittive, Milano, 2007, p CENDON P. (a cura di), Commentario al codice civile, sub. Art c.c., p.525

3 quello di assegnazione. E' indubbio, tuttavia, che si tratti semplicemente di una incongruenza di ordine lessicale e che tali strumenti siano emessi effettivamente dalla società per essere assegnati ai prestatori di lavoro. 6 Occorre osservare inoltre, che così come avviene per le azioni di cui all'art. 2349, II comma, anche per gli strumenti finanziari vale la regola che tali attribuzioni debbano essere a titolo gratuito, quindi priva di qualunque tipo di corrispettivo e fatte in occasione dell'assegnazione di utili ai prestatori di lavoro 7. Destinatari dell'emissione degli strumenti finanziari sono, così come espressamente qualificati dal legislatore della riforma, i dipendenti che debbono essere legati alla società emittente da un contratto di lavoro subordinato, non essendo sufficiente un semplice rapporto di collaborazione autonoma o di parasubordinazione. Strumenti finanziari per uno specifico affare L'art bis recita, poi, quanto segue: La società può: a) costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare; b) convenire che nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare al rimborso totale o parziale del finanziamento medesimo siano destinati i proventi dell'affare stesso, o parte di essi. Salvo quanto disposto in leggi speciali, i patrimoni destinati ai sensi della lettera a) del primo comma non possono essere costituiti per un valore complessivamente superiore al dieci per cento del patrimonio netto della società e non possono comunque essere costituiti per l'esercizio di affari attinenti ad attività riservate in base alle leggi speciali La finalità di tale istituto è connessa all'esigenza di attribuire alle società per 6 CENDON P, cit, ibidem 7 CENDON P., cit. ibidem

4 azioni strumenti idonei, da un lato, a limitare la responsabilità nello svolgimento di uno specifico affare, senza dover ricorrere, tuttavia alla creazione di una società ad hoc, dall'altro lato, di poter finanziare le imprese e di consentire nuove forme di cooperazione per la partecipazione comune allo svolgimento di affari. Nel successivo articolo 2447 ter si legge che la delibera emessa ai sensi della lettera a), primo comma, del precedente art.2447 bis con la quale il patrimonio viene destinato ad uno specifico affare, può prevedere la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all'affare, con l'indicazione specifica dei diritti che attribuiscono. (art.2447 ter, lett.e) I diritti derivanti da questi apporti, infatti possono essere documentati da appositi strumenti finanziari di partecipazione, la natura dei quali pare essere quella dei titoli a rischio i cui sottoscrittori partecipano ai risultati della gestione di un'attività imprenditoriale. L'emissione di tali strumenti finanziari si giustifica a fronte di una raccolta di capitali anonimi che la società pone in essere al fine di finanziare l'affare. 8 La nozione generica di strumento finanziario di partecipazione all'affare ha creato un certo dibattito in dottrina sulla effettiva natura degli strumenti in discorso ed in modo particolare sulla loro configurabilità come strumenti di debito oppure come strumenti di partecipazione sociale. Secondo parte della dottrina, mentre gli strumenti finanziari partecipativi hanno come caratteristica la neutralità causale, gli apporti che vengono versati da terzi al momento della sottoscrizione di strumenti che consentono la partecipazione all'affare sono supportati da un rapporto che può qualificarsi come associazione in partecipazione. Ricorrono infatti, le caratteristiche di tale tipologia di associazione disciplinata dall'art c.c. per quello che concerne il controllo sulla gestione 8 CENDON P., cit, p.719

5 dell'affare medesimo, nonché la partecipazione ai risultati dello stesso. 9 Secondo taluni 10 non è preclusa la natura azionaria di tali strumenti finanziari. Infatti se la caratteristica principale delle azioni deve essere individuata nell'appostazione a capitale della relativa pretesa, nell'ipotesi in cui gli apporti siano, anche solo in parte, imputati a capitale, gli strumenti finanziari possono assumere la natura azionaria anche se sono rappresentativi di una partecipazione all'affare e non di una partecipazione all'intera impresa sociale. 11 Secondo altra dottrina 12, la partecipazione all'affare deve essere interpretata in senso ampio ed indipendentemente da qualunque intento diretto a qualificare il rapporto sottostante l'emissione degli strumenti in questione, facendo così rientrare in tale ambito tutti gli strumenti partecipare ai risultati economici della società. che permettono, sebbene a titolo diverso, di Il combinato disposto dell'art. 2447, 1 comma, lett.e)- secondo cui la delibera di destinazione del patrimonio deve indicare, tra le altre cose, anche la possibilità di emissione di strumenti finanziari partecipativi all'affare- e dell'art octies, primo comma, n.1 - che prevede che l'assemblea di ciascuna categoria di strumenti finanziari possa deliberare sulla nomina e sulla revoca dei rappresentanti comuni che svolgono funzione di controllo sul regolare svolgimento di uno specifico affare- fa sorgere la domanda se la società abbia o meno facoltà di emettere titoli correlati ad un patrimonio destinato e dotati di poteri partecipativi. L'attribuzione di tali poteri si porrebbe, in verità in contrasto con quanto previsto dall'art ter, 1 comma, lett e) il quale sembrerebbe attribuire ai terzi 9 CAPELLI,, I nuovi strumenti finanziari dopo la riforma del diritto delle società di capitali, Pubblicazione dell'università degli studi dell'insubria, cit p LAMANDINI M., I patrimoni destinati nell'esperienza societaria. Prime note sul Dlgs. 17 gennaio 2003, n.6, in Riv. Soc, 2003, p CAPELLI I, I nuovi strumenti finanziari dopo la riforma del diritto delle società di capitali, Pubblicazione dell'università degli studi dell'insubria, ibidem 12 Cfr. SALAMONE L., Il finanziamento di patrimoni destinati a specifici affari, In Giur.Comm, 2006, I,p.235 e ss

6 che apportano utilità dirette alla formazione del patrimonio separato, solo ed esclusivamente poteri di controllo sulla gestione nonché poteri di partecipazione ai risultati dell'affare. Gli strumenti finanziari emessi nell'ambito della creazione di un patrimonio separato, sono forniti degli stessi diritti di quelli correlati all'intera impresa, purché nella loro creazione sia seguita la procedura dettata dal codice. Ne consegue che tra strumenti finanziari partecipativi e quelli destinati alla realizzazione di un affare, si instaura un rapporto di specialità reciproca tra figure che, sebbene tra loro distinte, presentano tratti comuni. 13 Dal momento che si tratta di strumenti creati per finanziare uno o più progetti specifici, alla realizzazione di tali progetti dovrebbe conseguire la restituzione del capitale che ha formato oggetto dell'investimento e ciò conformemente a quanto previsto dall'art novies secondo il quale quando l'affare al quale il patrimonio è stato destinato si realizza o diventa impossibile, gli amministratori debbono provvedere, previa redazione del rendiconto finale, alla liquidazione del patrimonio PADOVANI F., Investimenti in società di capitali ed imposizione sul reddito. Milano, 2009,p F. PADOVANI, op. cit, p.150.