Il consenso informato in odontoiatria

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1 Il consenso informato in odontoiatria Avv. Antonio Serpetti Convegno 19 novembre 2010 LA RESPONSABILITA DELL ODONTOIATRA profili giuridici medico-legali ed assicurativi Aula Magna - Dipartimento di Medicina Legale e delle Assicurazioni Università degli Studi di Milano

2 L espressione consenso informato deriva dall espressione, di origine anglosassone, informed consent, adoperata per la prima volta in sede civile nello stato della California nel 1957 relativamente al caso di un soggetto (caso Salgo) rimasto paralizzato a seguito di aortografia translombare, la cui sentenza affermava il medico ha il dovere di comunicare al paziente ogni fatto che sia necessario a formulare la base di un consenso intelligente al trattamento proposto.

3 L art. 5 della Convenzione sui diritti dell uomo e sulla biomedicina (Carta di Oviedo, 4 aprile 1997), prevede che un trattamento sanitario può essere praticato solo se la persona interessata abbia prestato il proprio consenso libero ed informato.

4 L art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea (Carta di Nizza, 7 dicembre 2000), sancisce che ogni individuo ha diritto alla propria integrità fisica e psichica e che nell ambito della medicina e della biologia deve essere in particolare rispettato, tra gli altri, il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite della legge.

5 La disciplina del consenso informato, come espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, trova fondamento negli articoli della Costituzione: art. 2 che tutela e promuove i diritti fondamentali della persona; art. 13 che stabilisce l inviolabilità della persona; art. 32 che stabilisce che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.

6 Il fondamento costituzionale del consenso informato pone in risalto la sua funzione di sintesi di due diritti fondamentali: quello dell autodeterminazione e quello della salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio al fine di garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale. (C.Cost , n. 438)

7 art. 3 della legge n. 219/2005 Nuova disciplina delle attività trasfusionali e della produzione nazionale degli emoderivati; art. 6 della legge n. 40/2004 Norme in materia di procreazione medicalmente assistita; art. 33 della legge n. 833/1978 Istituzione del servizio sanitario nazionale. Prevede che le cure sono volontarie e che nessuno può essere obbligato ad un trattamento sanitario se ciò non è previsto da una legge.

8 Grava sul medico il dovere di fornire al paziente un informativa completa ed esaustiva che lo renda partecipe, perché edotto, non solo del tipo di trattamento sanitario cui andrà a sottoporsi, ma anche di quali siano gli effettivi rischi (nonché gli effetti collaterali anche in rapporto ai successivi benefici) ad esso sottesi. (Cfr. C.Cost , n.438)

9 Quando il trattamento si rivela indispensabile, per legge o per la cura di un interesse pubblico, deve essere riconosciuto al malato il diritto di scegliere i tempi, i modi o i luoghi dell intervento, in ogni caso in cui ciò sia possibile. (Cass.civ., Sez. III, , n )

10 Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario, salvo espressa disposizione di legge (art. 32 Cost), né vi sono ragioni per negare al malato il diritto ad essere preventivamente e tempestivamente informato delle indagini cliniche e delle cure alle quali lo si vuole sottoporre, in tutti i casi in cui possa esprimere liberamente e consapevolmente la sua volontà. (Cass.civ., Sez. III, , n )

11 Il consenso alle cure da parte del paziente deve essere reale, libero, spontaneo, informato e sempre attuale. (Cass.pen.sez.VI, , n )

12 Il medico viene meno all obbligo di fornire un valido ed esaustivo consenso informato al paziente, quando ometta del tutto di riferirgli della natura della cura cui dovrà sottoporsi, dei relativi rischi e della possibilità di successo, ma anche quando sottoponga al paziente, affinché lo sottoscriva, un modulo del tutto generico, dal quale non sia possibile desumere con certezza che il paziente abbia ottenuto in modo esaustivo le suddette valutazioni (Cass. civ., sez. III, 8 ottobre 2008, n ).

13 La responsabilità del medico per violazione dell obbligo contrattuale di porre il paziente nella condizione di esprimere un valido ed effettivo consenso informato è ravvisabile sia quando le informazioni siano assenti o insufficienti sia quando vengano fornite assicurazioni errate in ordine all assenza di rischi, o complicazioni derivanti da un intervento chirurgico necessariamente da eseguire, estendendosi l inadempimento contrattuale anche alle informazioni non veritiere (Cass. civ., sez. III, , n ).

14 Il consenso informato non può esaurirsi nella comunicazione del nome del prodotto che verrà somministrato o di generiche informazioni ma deve investire gli eventuali effetti negativi della somministrazione in modo che sia consentito al paziente di valutare congruamente il rapporto costi-benefici del trattamento e di mettere comunque in conto l esistenza e la gravità delle conseguenze negative ipotizzabili (Cass. pen.,sez. IV, 1 agosto 2008, n.32423).

15 La legittimità dell attività medica richiede, per la sua validità e concreta liceità, in principio, la manifestazione del consenso del paziente, il quale costituisce un presupposto di liceità del trattamento medico-chirurgico. (Cass.Pen. SSUU.2437/09)

16 Non è attribuibile al medico un generale diritto di curare, a fronte del quale non avrebbe alcun rilievo la volontà dell ammalato, che si troverebbe in una posizione di soggezione su cui il medico potrebbe ad libitum intervenire, con il solo limite della propria coscienza. (Cass.pen.sez.VI, , n )

17 L attualità del consenso si traduce nella possibilità di revocare il consenso in qualsiasi momento del trattamento e in qualsiasi fase della vita, anche in quella terminale. (Cass. Pen /2008)

18 Il consenso informato ha, come contenuto concreto, la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale (Cass. civ., sez. III, , n ).

19 In caso di consenso viziato da errore, violenza, dolo, incapacità, il consenso è inefficace ab origine.

20 Ai fini del risarcimento del danno da mancato consenso informato, è indispensabile il riscontro di danni eziologicamente ricollegabili all intervento cui il consenso sarebbe dovuto essere rivolto, dal momento che non è l inadempimento che è di per sé oggetto di risarcimento, ma il danno consequenziale, secondo i principi di cui all art c.c. (C.Cost. 372/94)

21 Sul piano del danno conseguenza, venendo in considerazione il peggioramento della salute e dell integrità fisica del paziente, rimane del tutto indifferente che la verificazione di tale peggioramento sia dovuta ad un esecuzione corretta o scorretta. (Cass.civ., sez.iii, 14 marzo 2006, n. 5444)

22 In presenza di un trattamento medico necessario e correttamente eseguito, la mancanza di una preventiva informazione del paziente circa i possibili effetti pregiudizievoli dell intervento implica qualora questi ultimi vengano a verificarsi la risarcibilità da parte del medico, del correlato danno alla salute esclusivamente qualora il paziente provi che, se adeguatamente informato, avrebbe rifiutato il trattamento stesso. (Cass. civ., sez.iii, , n. 2847)