Andreina Maria Angela Occhipinti Dal consenso informato al testamento biologico. Riflessioni a confronto

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3 Andreina Maria Angela Occhipinti Dal consenso informato al testamento biologico Riflessioni a confronto

4 Copyright MMXIII ARACNE editrice S.r.l. via Raffaele Garofalo, 133/A B Roma (06) ISBN I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento anche parziale, con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi. Non sono assolutamente consentite le fotocopie senza il permesso scritto dell Editore. I edizione: marzo 2013

5 Indice 7 Capitolo I Il consenso informato nelle fonti deontologiche e nelle fonti normative 13 Capitolo II Il consenso informato nella giurisprudenza 17 Capitolo III Il consenso informato nella giurisprudenza penale 27 Capitolo IV L evoluzione dottrinale sul consenso informato 31 Capitolo V Il rifiuto delle cure 35 Capitolo VI Le risposte dal mondo laico 41 Capitolo VII Il rifiuto alle cure espresso da un soggetto privo di forza fisica per sottrarvisi 49 Capitolo VIII Sull ipotesi di incapacità sopravvenuta di esprimere un consenso 55 Capitolo IX Il diritto vivente giurisprudenziale 63 Capitolo X Le posizioni della dottrina 5

6 6 Dal consenso informato al testamento biologico 73 Capitolo XI La prassi successiva 83 Capitolo XII Le direttive anticipate di trattamento secondo la dottrina 93 Capitolo XIII Soluzioni normative a confronto 101 Capitolo XIV Conclusioni

7 Capitolo I Il consenso informato nelle fonti deontologiche e nelle fonti normative Da tanti anni ormai il rapporto medico paziente risulta avere abbandonato quei profili di disuguaglianza fra le parti che lo hanno caratterizzato nel passato in conseguenza della collocazione su un piedistallo della figura del medico assumendo connotati di parità fra i relativi protagonisti. Chiunque abbia avuto necessità di ricorrere a cure mediche, ha avuto modo di respirare il nuovo profumo di fiducia che ispira il rapporto paziente medico, quest ultimo visto come un fedele alleato del malato piuttosto che come un demiurgo dispensatore di consigli dall alto. Una sicura influenza nella evoluzione del rapporto in questione è stata esercitata dalla elaborazione del principio del consenso informato che trova dirette radici nel nostro ordinamento giuridico, apparendo, inoltre, strettamente connesso con il più ampio tema della promozione dei diritti fondamentali della persona umana. L elaborazione di tale principio legata alla enunciazione di un obbligo per il medico di fornire una adeguata informazione al paziente sulle sue condizioni di salute e sulle terapie praticabili si deve certamente alla codificazione deontologica oltre che ad una intensa, e feconda, opera interpretativa compiuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Già il codice deontologico medico del 1995 stabiliva, all art. 29, che la volontà del paziente, liberamente e attualmente espressa, deve informare il comportamento del medico, entro i limiti della potestà, della dignità e della libertà professionale. Pur riconoscendo il rilievo della volontà del paziente, si considerava, tuttavia, ancora preminente la tutela della potestà e della libertà professionale del medico. 7

8 8 Dal consenso informato al testamento biologico A distanza di un anno, la Convenzione per la protezione dei diritti dell Uomo e della dignità dell essere umano rispetto alla utilizzazione della biologia e della medicina: convenzione sui diritti dell uomo e la biomedicina, adottata, ad Oviedo, dal Consiglio d Europa il 19 novembre 1996, e ratificata dall Italia con la legge 27 marzo 2001 n. 145, consacrava l intervenuto mutamento radicale di prospettiva nel rapporto medico paziente. Abbandonato il precedente approccio paternalistico, in nome della difesa dell autonomia del malato, la Convenzione prevedeva che il consenso del paziente costituisce condizione dell intervento medico, potendo un trattamento sanitario essere praticato solo se la persona interessata abbia prestato il proprio consenso libero e informato (art. 5). Il consenso deve, inoltre, essere manifestato liberamente e consapevolmente sulla base di adeguate informazioni sulla finalità e natura del trattamento. Può essere, infine, in qualsiasi momento revocato. Anche la Relazione illustrativa di accompagnamento della suddetta Convenzione ribadiva la rilevanza del consenso informato e del principio di autodeterminazione, sottolineando come ogni persona abbia il diritto di essere protagonista delle scelte che riguardano la sua salute, sia nel senso di accettare che nel senso di rifiutare l intervento medico. Qualche anno dopo, l art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea, approvata a Nizza il 7 dicembre 2000, sanciva che ogni individuo ha diritto alla propria integrità fisica e psichica e che, nell ambito della medicina e della biologia, deve essere rispettato il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge 1. Dopo la Convenzione di Oviedo, anche il successivo codice deontologico, approvato dal Consiglio Nazionale della Federazione Italiana degli Ordini dei Medici Chirurghi ed Odontoiatri, in data 3 ottobre 1998, rivisitava il concetto di consenso informato, elaborandone una diversa definizione più in linea con i parametri interpretativi suggeriti 1. A tale proposito, peraltro, non va trascurato che a livello europeo la sensibilità verso il tema del consenso informato era già stata rivelata attraverso la Raccomandazione relativa ai diritti dei malati e dei morenti, approvata il 29 gennaio 1976 dall assemblea parlamentare del Consiglio d Europa, nella quale, dopo un richiamo alla minaccia per i diritti fondamentali dell uomo e l integrità dei malati proveniente dagli stessi incessanti progressi della medicina, si sottolineava la necessità che i medici rispettino la volontà dell interessato circa il trattamento da applicare.

9 I. Il consenso informato nelle fonti deontologiche e nelle fonti normative 9 dalla Convenzione. Il rapporto medico paziente, sganciato da una visione meramente contrattualistica, finiva con il risultare proiettato sullo sfondo di un legame di alleanza terapeutica fra i due soggetti. Il medico non era più visto come detentore di una potestà di curare (come avveniva nel codice deontologico del 1995), risultando sottolineata soltanto la sua indipendenza professionale. Si sottolineava, in particolare, l obbligo del medico di fornire al paziente la più idonea informazione sulla diagnosi, sulla prognosi, sulle prospettive e le eventuali alternative diagnostico terapeutiche e sulle prevedibili conseguenze delle scelte operate (art. 30) e l impossibilità, per il medesimo, di intraprendere alcuna attività diagnostica e/o terapeutica senza l acquisizione del consenso informato del paziente (art. 32). Inoltre, si evidenziava come il medesimo dovesse attenersi, nel rispetto della dignità, della libertà e dell indipendenza professionale, alla volontà di curarsi, liberamente espressa dalla persona (art. 34). Tale diversa configurazione del rapporto medico paziente risultava, del resto, in linea con la più moderna concezione della salute, considerata come valore che trascende la sfera della mera dimensione fisica dell individuo per ricomprendere anche la sfera psichica, identificandosi in uno stato di benessere fisico ed interiore che abbraccia e comprende anche la sfera intima dell individuo, in sintonia rispetto ad altri valori costituenti il patrimonio dei diritti indisponibili della persona 2. L ultimo Codice di deontologia medica, approvato dalla medesima Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri il 16 dicembre 2006, confermava la rilevanza della volontà del paziente come limite ultimo all esercizio dell attività medica, stabilendo che il medico non deve intraprendere attività diagnostica e/o terapeutica senza l acquisizione del consenso esplicito e informato del paziente ed aggiungendo significativamente che in presenza di un documentato rifiuto di persona capace, il medico deve desistere dai conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non essendo consentito 2. Ciò, del resto, in linea con la definizione di salute proposta dall Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) secondo cui la salute è uno stato di completo benessere fisico, mentale e sociale, e non consiste soltanto in un assenza di malattia o di infermità.

10 10 Dal consenso informato al testamento biologico alcun trattamento medico contro la volontà della persona (art. 35). Il medesimo codice prevedeva, all art. 37, che il medico, nel caso in cui sia stato nominato dal giudice tutelare un amministratore di sostegno deve debitamente informarlo e tenere nel massimo conto le sue istanze. In caso di opposizione da parte del rappresentante legale al trattamento necessario ed indifferibile a favore [... ] di incapaci, il medico è tenuto a informare l autorità giudiziaria; se vi è pericolo per la vita o grave rischio per la salute [... ] dell incapace, il medico deve comunque procedere senza ritardo e secondo necessità alle cure indispensabili. Infine, grazie alle significative aperture segnate dalla codificazione deontologica e dalla giurisprudenza, il principio del consenso al trattamento medico ha finito con l essere riconosciuto anche dal legislatore ordinario sia pure limitatamente a talune determinate fattispecie. Un primo riconoscimento della rilevanza giuridica della volontà del paziente è stato compiuto dal legislatore con l art. 33 della legge 23 dicembre 1978 n. 833 (istitutiva del servizio sanitario nazionale) secondo il quale gli accertamenti e i trattamenti sanitari sono di regola volontari. L art. 18 della legge 22 maggio 1978 n. 194 (contenente Norme per la tutela sociale della maternità e sull interruzione volontaria della gravidanza ) ha successivamente previsto pene severe per chiunque cagioni l interruzione della gravidanza senza il consenso della donna. Infine, l art. 6 della legge 19 febbraio 2004 n. 40 (contenente Norme in materia di procreazione medicalmente assistita ) ha ribadito la necessità del consenso alle tecniche di fecondazione artificiale. Altri richiami normativi al consenso informato sono, infine, contenuti nell art. 3 della legge 4 maggio 1990 n. 107 (contente norme di Disciplina per le attività trasfusionali relative al sangue umano ed ai suoi componenti per la produzione di plasma derivati ), nell art. 7 della legge 2 maggio 1992 n. 210 (in materia di indennizzo a favore dei soggetti danneggiati da complicanze di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e somministrazione di emoderivati), nonché, infine, nella legge 21 ottobre 2005, n. 219, art. 3 ( Nuova disciplina delle attività trasfusionali e della produzione nazionale di emoderivati ). Anche numerose fonti internazionali prevedono la necessità del consenso informato del paziente nell ambito dei trattamenti sanitari.

11 I. Il consenso informato nelle fonti deontologiche e nelle fonti normative 11 Così, l art. 24 della Convenzione sui diritti del fanciullo, firmata a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con L. 27 maggio 1991, n. 176, premesso che gli Stati aderenti riconoscono il diritto del minore di godere del miglior stato di salute possibile e di beneficiare di servizi medici e di riabilitazione, dispone che tutti i gruppi della società in particolare i genitori ed i minori ricevano informazioni sulla salute e sulla nutrizione del minore. Né va dimenticata la Convenzione sui diritti delle persone con disabilità approvata nel dicembre del 2006 dall Assemblea Generale delle Nazioni Unite, nella quale viene enunciata, fra i principi fondamentali, l esigenza del rispetto della dignità intrinseca, dell autonomia individuale (compresa la libertà di compiere le proprie scelte) e dell indipendenza delle persone.