Il rapporto di associazione in partecipazione nella giurisprudenza più recente. Avv. Simonetta Candela. 24 settembre 2013

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1 Il rapporto di associazione in partecipazione nella giurisprudenza più recente Avv. Simonetta Candela 24 settembre

2 Il rapporto di associazione in partecipazione nella giurisprudenza più recente Le principali tematiche affrontate: Le presunzioni di subordinazione introdotte dalla riforma Fornero; I tratti caratteristici dell associazione in partecipazione nell elaborazione giurisprudenziale; Le novità introdotte dal D.L. 76/2013 (convertito in L. 99/2013).

3 LE PRESUNZIONI DI SUBORDINAZIONE INTRODOTTE DALLA RIFORMA FORNERO

4 Le presunzioni di subordinazione Presunzione assoluta il numero di associati impegnati in una stessa attività non può essere superiore a 3, indipendentemente dal numero degli associanti (eccezione: nel caso in cui gli associati siano legati all'associante da rapporto coniugale/di parentela entro il terzo grado/di affinità entro il secondo grado). A fronte della violazione del divieto, il rapporto con tutti gli associati che apportano anche lavoro si considera di lavoro subordinato a tempo indeterminato (art. 2549, co. 2 c.c.; L. 92/2012, art. 1, co. 28).

5 (segue) Le presunzioni di subordinazione Presunzione relativa (1) i rapporti di associazione in partecipazione instaurati o attuati senza che ci sia una effettiva partecipazione dell'associato agli utili / senza consegna del rendiconto periodico si presumono, salvo prova contraria, rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato (L. 92/2012, art. 1 co. 30).

6 (segue) Le presunzioni di subordinazione Presunzione relativa (2) il rapporto si presume, fino a prova contraria, di lavoro subordinato a tempo indeterminato, qualora l'apporto di lavoro non sia connotato da (L. 92/2012, art. 1 co. 30): - competenze teoriche di grado elevato acquisite attraverso significativi percorsi formativi, ovvero; - capacità tecnico-pratiche acquisite attraverso rilevanti esperienze maturate nell'esercizio concreto dell'attività.

7 I TRATTI CARATTERISTICI DELL ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE: L ELABORAZIONE GIURISPRUDENZIALE

8 Le principali questioni affrontate dalla giurisprudenza La volontà delle parti (nomen iuris); La partecipazione agli utili (o ai ricavi?); La partecipazione alle perdite e rischio d impresa; La gestione dell impresa e potere di controllo; Gli indici di subordinazione.

9 La volontà delle parti In numerosi casi, il datore di lavoro si è opposto alla riqualificazione del rapporto di associazione in partecipazione in rapporto di lavoro subordinato, eccependo il nomen iuris originariamente attribuito dalle parti al contratto intercorso; le parti sono libere di scegliere il modello contrattuale più conforme alle proprie aspirazioni, ma (Cass /2013; Cass. 8928/2013; Cass /2013; Cass. 1817/2013): Il giudice deve verificare l'effettiva corrispondenza tra modello contrattuale prescelto e comportamento successivo delle parti; Necessaria una valutazione complessiva e comparativa dell assetto negoziale quale voluto dalle parti e quale, in concreto, posto in essere.

10 Partecipazione agli utili (o ai ricavi?) Controversa è la questione se il conferimento in favore dell associato possa essere riferito esclusivamente agli utili (come espressamente previsto dall art c.c.), oppure possa essere collegato ai ricavi dell impresa. Orientamenti contrapposti: a) ammissibile ancorare la partecipazione ai ricavi invece che agli utili, trattandosi di una pattuizione più favorevole, che comunque non elimina il connotato aleatorio del contratto (Cass. 9264/2007; Trib. Milano 28/3/2013); b) La partecipazione deve essere legata agli utili: i ricavi non rappresentano un dato significativo sul risultato economico dell attività d impresa. Infatti, l aleatorietà del contratto di associazione in partecipazione ai ricavi è minore: in tal caso, l alea riguarderebbe non tanto il conseguimento dell obiettivo primario di ogni attività lucrativa (la produzione di utili), quanto il volume di affari ingenerato (Cass /2006; Cass /2003; Cass /2013).

11 (segue) Partecipazione agli utili (o ai ricavi?) In ogni caso, l assunzione dell alea è il canone discretivo tra contratto di associazione in partecipazione con apporto di lavoro e contratto di lavoro subordinato (Cass /2013) L alea è limitata l associato non può subire perdite superiori al valore del suo apporto (art c.c.). Art. 1, c. 30, della L. 92/2012 requisito per la configurabilità di un associazione in partecipazione è la "effettiva partecipazione dell associato agli utili dell impresa o dell affare. Pertanto: - il calcolo della quota partecipativa non può essere effettuato sui ricavi o sul fatturato complessivo (come in passato affermato da parte della dottrina e della giurisprudenza); - e' illegittima la pattuizione di un minimo garantito per l'associato.

12 La partecipazione alle perdite e il rischio d impresa Orientamenti contrapposti: a) l art c.c. postula la piena libertà delle parti di determinare la partecipazione alle perdite, in misura diversa / esclusa totalmente (Trib. Milano 28/3/2013; Cass. 2884/2012); b) non è configurabile un contratto di associazione in partecipazione che preveda, a fronte dell apporto lavorativo dell associato, la mera cointeressenza agli utili senza partecipazione alle perdite (Cass. 2496/2012; Cass. 1817/2013; Cass /2013; Cass. 4070/2013; Cass /2013).

13 (segue) La partecipazione alle perdite e il rischio d impresa Le sentenze più recenti sembrano propendere per la necessità della partecipazione anche alle perdite, affermando il principio secondo cui: l elemento differenziale rispetto al contratto di lavoro subordinato con retribuzione collegata agli utili risiede nel contesto regolarmente pattizio in cui si inserisce l apporto della prestazione da parte dell associato, dovendosi verificare l elemento essenziale, connotante la causa, la partecipazione dell associato al rischio d impresa e alla distribuzione non solo degli utili, ma anche delle perdite [ ] La partecipazione al rischio d impresa da parte degli associati caratterizza la causa tipica dell associazione in partecipazione.

14 (segue) La partecipazione alle perdite e il rischio d impresa Ad ogni modo, rimane ferma l'inderogabilità del principio secondo cui le perdite che colpiscono l'associato non possono superare il valore dell'apporto (art c.c.) le perdite, dunque, consistono semplicemente nel rischio di mancato guadagno per l'associato d'opera pertanto, i contrapposti orientamenti hanno allo stesso tempo entrambi torto ed entrambi ragione: la partecipazione alle perdite dell'associato può mancare nell'associazione in partecipazione, se si riferisce al rischio di perdita del capitale nel contratto genericamente inteso (non alla variante con apporto d'opera, nella quale non si versa alcun capitale ); la partecipazione alle perdite non può mancare, se ci si riferisce ai casi di apporto d'opera e ad una perdita intesa come mancata percezione di utili.

15 Gestione dell impresa e potere di controllo Diritto al rendiconto E indefettibile nel rapporto di associazione in partecipazione (l art c.c. dispone che il diritto al rendiconto spetta in ogni caso ); E lo strumento attraverso il quale l associato: - accerta la quantificazione della propria partecipazione agli utili o alle perdite dell affare o impresa in cui è coinvolto; - può esercitare un controllo sulla gestione dell associante e quindi tutelare la propria posizione. (Cass /2013; Cass. 2496/2012; Trib. Milano 28/3/2013; App. Perugia 21/2/2013).

16 Gli indici di subordinazione Nei più recenti casi di riqualificazione del rapporto di associazione in partecipazione in rapporto di lavoro subordinato, la giurisprudenza ha fatto riferimento ad una serie di indici di subordinazione, legati alla concreta estrinsecazione del rapporto: mancata assunzione di un rischio economico da parte dell associato, manca una effettiva partecipazione agli utili (in alcune sentenze, si afferma la necessità che l associato partecipi anche alle perdite); erogazione di un compenso fisso; mancanza di un rendiconto periodico (assenza di controllo sugli utili e in generale sulla gestione societaria); inserimento nella struttura aziendale, nell organizzazione d impresa; sottoposizione al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, senza alcuno spazio di autonomia in ordine alle modalità di estrinsecazione del rapporto; assiduità e continuità della prestazione; rispetto di un preciso orario di lavoro (obbligo di avvertire in caso di assenza, rispetto di un piano ferie, autorizzazione per fruire dei permessi); equivalenza delle attività svolte rispetto a quelle dei lavoratori subordinati in forza nell azienda; nei casi di novazione del contratto da lavoro subordinato ad associazione in partecipazione: identità delle modalità di svolgimento del lavoro, rimaste invariate.

17 LE NOVITÀ INTRODOTTE DAL D.L. 76/2013 (CONVERTITO IN L. 99/2013)

18 Convalida delle risoluzioni consensuali e delle dimissioni La procedura di convalida viene estesa, in quanto compatibile, anche ai casi di: contratti di collaborazione coordinata e continuativa, anche a progetto; contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro. (la procedura di convalida introdotta dall art. 4, commi della L. 92/2012 era originariamente prevista con riferimento ai soli rapporti di lavoro subordinato).

19 Limite numerico In una stessa attività possono essere in forza al massimo 3 associati in partecipazione, salvo: nelle società cooperative, rispetto agli associati individuati mediante elezione dall organo assembleare, il cui contratto sia certificato dagli organismi a ciò deputati (ex art 76, D.lgs. 276/2003); In caso di rapporto fra produttori e artisti, interpreti, esecutori, volto alla realizzazione di registrazioni sonore, audiovisive o di sequenze di immagini in movimento. (Vengono introdotte due deroghe al limite massimo di tre associati introdotto dalla L. 92/2012, che comporta una presunzione assoluta di subordinazione in relazione al superamento del limite numerico).

20 Procedura di stabilizzazione Art. 7 bis, D.L. 76/2013: (introdotto in sede di conversione del D.L. 76/2013. La disciplina della procedura di stabilizzazione è di nuova introduzione, non era contemplata dalla L. 92/2012) Caratteristiche: La procedura è tesa alla trasformazione dei rapporti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro in contratti a tempo indeterminato; La procedura è accessibile anche alle aziende che siano destinatarie di provvedimenti amministrativi o giurisdizionali non definitivi concernenti la qualificazione dei pregressi rapporti di associazione in partecipazione.

21 (segue) Procedura di stabilizzazione Procedura: 1. Stipula di un accordo collettivo (con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale) nel periodo compreso tra l 1 giugno 2013 ed il 30 settembre 2013 che preveda assunzioni con contratto a tempo indeterminato di soggetti già titolari di rapporto di associazione in partecipazione (entro 3 mesi dalla firma dell accordo collettivo). Alle assunzioni sono applicabili gli stessi benefici previsti dalla legislazione per i rapporti a tempo indeterminato. Le assunzioni possono essere realizzate anche mediante contratti di apprendistato. 2. I lavoratori interessati sottoscrivono atti di conciliazione (nelle sedi e secondo le procedure di cui agli articoli 410 e seguenti c.p.c.), con riferimento ai pregressi rapporti di associazione. Nei sei mesi successivi alle assunzioni, i datori di lavoro possono recedere dal rapporto di lavoro solo per giusta causa / giustificato motivo soggettivo.

22 (segue) Procedura di stabilizzazione 3. L efficacia degli atti di conciliazione è immediata, ma risolutivamente condizionata al versamento alla Gestione separata INPS, da parte del datore di lavoro, di una somma pari al 5% per cento della quota di contribuzione a carico degli associati, per i periodi di vigenza dei contratti di associazione in partecipazione (e comunque per un periodo non > 6 mesi), riferita a ciascun lavoratore assunto a tempo indeterminato. 4. I datori di lavoro entro il 31 gennaio 2014 sono obbligati a depositare presso le competenti sedi INPS: Gli accordi collettivi; gli atti di conciliazione; i contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato, stipulati con ciascun lavoratore; l attestazione dell avvenuto versamento delle somme alla Gestione separata INPS.

23 (segue) Procedura di stabilizzazione 5. La verifica della correttezza degli adempimenti è demandata all INPS, che ne comunicherà gli esiti alla DTL competente e ai datori di lavoro interessati. Sino all esito della verifica, gli effetti dei provvedimenti amministrativi o giurisdizionali di riqualificazione degli associati in partecipazione già adottati sono sospesi; Buon esito della verifica: a) Estinzione degli illeciti in materia di versamenti contributivi, assicurativi e fiscali, anche connessi ad ispezioni già compiute alla data di entrata in vigore della L. 99/2013 (23 agosto 2013), in relazione ai pregressi rapporti di associazione in partecipazione / di tirocinio, riferiti a aziende firmatarie dei contratti collettivi di cui alla procedura di stabilizzazione; b) Viene meno l'efficacia dei provvedimenti amministrativi emanati in conseguenza di contestazioni riguardanti i medesimi rapporti anche se già oggetto di accertamento giudiziale non definitivo; c) Estinzione delle pretese contributive ed assicurative, nonché delle sanzioni amministrative e civili conseguenti alle contestazioni riguardanti rapporti di associazione in partecipazione o di tirocinio.