Le caratteristiche dei modelli di organizzazione e gestione della salute e sicurezza sul lavoro

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1 CONVEGNO La Nuova Norma ISO Bologna, 24 Maggio 2016 Evento organizzato da AICQ Emilia Romagna con il Patrocinio e la Partecipazione di ACCREDIA Le caratteristiche dei modelli di organizzazione e gestione della salute e sicurezza sul lavoro Relatore: Lorenzo Fantini Avvocato esperto in materia di prevenzione di infortuni e malattie professionali Già dirigente (anni ) divisioni salute e sicurezza del Ministero del lavoro e delle politiche sociali

2 Il significato dell efficacia esimente dei modelli di organizzazione e gestione ex d.lgs. 231/2001 Qualche elemento di storia contemporanea del diritto L Italia, sotto la spinta dell Unione europea, decide di incentivare l efficacia delle attività di prevenzione di alcuni reati ponendo a carico di un soggetto insospettabile attività di prevenzione dei reati. Problema: come coinvolgere le aziende nella prevenzione dei reati, che restano, almeno secondo questa Costituzione, addebitabili alla sola persona fisica, a titolo di dolo o colpa? Idea: introduciamo una forma di responsabilità che riguarda non le persone ma le organizzazioni Soluzione: incentivare ( spaventandola ) l impresa ad adottare misure dirette ad evitare che soggetti che ad essa fanno capo commettano certi reati Obiettivo della disciplina è (dovrebbe essere?) la prevenzione e non la sanzione

3 d.gs. n.231/2001: responsabilità amministrativa o penale? Codice penale Articolo 1. Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite. Art. 2. Successione di leggi penali. Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato. ( ). Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, ( ). Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti. d.lgs. n. 231/2001 Articolo 2. L'ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto. Art. 3. Successione di leggi 1. L'ente non puo' essere ritenuto responsabile per un fatto che secondo una legge posteriore non costituisce piu' reato o in relazione al quale non è più prevista la responsabilità amministrativa dell'ente Pare esserci una certa similitudine (e si potrebbe andare avanti)

4 La responsabilità amministrativa delle persone giuridiche Al giurista atipico gli articoli che interessano di più nel d.lgs. n. 231/2001 sono gli articoli 6 e 7 Tali disposizioni identificano le attività di tipo preventivo alle quali è tenuta l organizzazione di riferimento (ente) per non incorrere nella responsabilità amministrativa delle persone giuridiche Gli articoli sono due in quanto le misure descritte dalla Legge sono diverse a seconda della rilevanza della posizione delle persone fisiche che possono commettere i reati da prevenire nell ambito dell azienda. Articolo 6: Soggetti in posizione apicale Articolo 7: Soggetti sottoposti all'altrui direzione Ma in entrambi gli articoli elemento determinante e necessario (citato testualmente) sono i modelli di organizzazione e gestione

5 d.lgs. n. 231/2001:modelli di organizzazione e gestione e soggetti in posizione apicale Articolo 6 d.lgs. n. 231/2001 Soggetti in posizione apicale parte 1 1. Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1, lettera a), l'ente non risponde se prova che: a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b).

6 d.lgs. n. 231/2001:modelli di organizzazione e gestione e soggetti in posizione apicale Articolo 6 d.lgs. n. 231/2001 Soggetti in posizione apicale parte 2 2. In relazione all'estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze: a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati; b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire; c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati; d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli; e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello

7 d.lgs. n. 231/2001:modelli di organizzazione e gestione e soggetti sottoposti alla altrui direzione Articolo 7 d.lgs. n. 231/2001 Soggetti sottoposti alla altrui direzione 2. In relazione all'estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze: a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati; b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire; c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati; d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli; e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

8 Responsabilità amministrativa dell ente e prevenzione dei reati Gli articoli 6 e 7 evidenziano come l ente debba realizzare una precisa scelta di politica aziendale diretta a munirsi di procedure finalizzate alla prevenzione del reato presupposto (n.b.: originariamente i reati di riferimento erano solo corruzione e concussione, ora sono in doppia cifra ) Occorre progettare e realizzare procedure idonee a prevenire i reati presupposto in una dimensione formale (condizione necessaria ma non sufficiente) ma anche sostanziale (cioè le procedure devono avere effettività) L organizzazione diviene elemento di prevenzione ineludibile e necessario del reato ed è questo dato di fatto (se verificato essere esistente dal punto di vista formale e sostanziale) che rileva anche giuridicamente

9 Un esempio particolarmente significativo Il MOG avverso i reati infortunistici Un esempio recente che evidenzia bene quanto sin qui esposto è la disciplina dettata dall articolo 30 del d.lgs. n. 81/2008, in sede di individuazione delle caratteristiche che deve avere un MOG per portare all esimente rispetto ai reati di omicidio colposo o lesioni colpose con violazione della normativa antinfortunistica (589 e 590 c.p.) L articolo 30 è un catalogo di attività necessarie a permettere di prevenire gli infortuni sul lavoro e, quindi, impone all organizzazione che decide di fare uso della facoltà di munirsi di un modello di gestione di: Rispettare tutte le norme cogenti (non sono poche!) in materia A) Tracciare, dandone prova, delle attività preventive svolte B) Sanzionare il mancato rispetto delle previsioni del modello C) Aggiornare il modello secondo il noto ciclo di Deming (PDCA) Tutto parte da una scelta di politica aziendale e presuppone una progettazione ed attuazione di procedure utili allo scopo (con corretta identificazione dei ruoli dell organizzazione aziendale)

10 Rilevanza del MOG in giurisprudenza Due domande filosofiche 1) Ma la giurisprudenza si pronuncia in modo coerente con questa prospettazione o pone l accento su elementi solo formali (es.: la certificazione del MOG) nelle proprie decisioni? 2) Ancora prima: è definitivamente superato il concetto per cui il fatto stesso che si verifichi l evento prova l inefficacia delle azioni di prevenzione del reato da parte dell azienda e, quindi, l inoperatività dell esimente? Una risposta semplice ed analoga: SI

11 Rilevanza del MOG in giurisprudenza Un esempio per tutti: il caso XXXXX Due elementi della sentenza della Suprema Corte meritano di essere sottolineati: 1) Relativamente alle procedure aziendali, queste devono possedere una specifica prospettiva finalizzata alla prevenzione dei reati presupposto della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, assicurando l'effettiva applicazione di presidi volti al contenimento del rischio di commissione reato-presupposto 2) Quanto al Giudice, invece, questi sarà chiamato a "valutare l'adeguatezza del Modello rispetto agli scopi che esso si propone di raggiungere" - vale a dire la prevenzione dei reati-presupposto, - con un giudizio che comporta necessariamente un ampio margine di discrezionalità

12 Rilevanza del MOG in giurisprudenza Un esempio per tutti: XXXXX In un caso relativo a false comunicazioni sociali ed aggiotaggio il Tribunale di Milano assolve la Società in quanto si era dotata prima del fatto di un MOG idoneo a prevenire il reato e lo stesso se è verificato per mezzo di una azione dolosa di due soggetti in posizione apicale La Corte d Appello di Milano conferma ribadendo la sussistenza, nel caso di specie, di un modello organizzativo adeguato, unitamente alla prova dell'elusione fraudolenta del modello medesimo posta in essere da parte degli organi dirigenti (con conseguente non configurabilità di responsabilità in capo all'ente) Ma la Corte di Cassazione ribalta le decisioni precedenti per l inesistenza di un adeguato controllo sull operato dei dirigenti, che ha favorito la produzione e divulgazione di comunicati stampa gestiti in totale autonomia dai vertici aziendali (profilo che dimostra l inefficacia del modello); quindi, la Corte valuta l efficacia del MOG in concreto entrando nel merito.

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