LEZIONE DEL 24 gennaio 2014 CRISI ECONOMICA DELL IMPRESA: LE PROCEDURE CONCORSUALI

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1 LEZIONE DEL 24 gennaio 2014 CRISI ECONOMICA DELL IMPRESA: LE PROCEDURE CONCORSUALI L impresa, come ogni organismo economico, è suscettibile di avere le sue crisi. Può affermarsi che queste si verificano quando nel bilancio c è uno squilibrio negativo tra attivo e passivo, nel senso che il primo non basta più ad estinguere il secondo. Quando l imprenditore non riesce più a far fronte a tali passività l Ordinamento predispone alcuni strumenti normativi idonei sia a tutelare i creditori che ad assicurare il proseguimento delle attività produttive e il mantenimento dei livelli occupazionali. Tali strumenti normativi sono le procedure concorsuali 1. Il dato comune a tutte è che, al verificarsi di determinati presupposti, in forza di un provvedimento dell autorità giudiziaria o amministrativa, viene sottratta all imprenditore la disponibilità dell impresa e dei suoi beni, ovvero viene nominato un soggetto che opera un controllo sull esercizio della sua attività. IL FALLIMENTO E un procedimento rivolto alla realizzazione coattiva (cioè forzata) dei diritti dei creditori il cui debitore comune non sia più in grado di far fronte puntualmente. E disciplinato soprattutto dalla Legge Fallimentare e dal codice civile. I suoi caratteri principali sono l universalità e la concorsualità. Il primo significa che il fallimento coinvolge l intero patrimonio del debitore, inteso qual complesso dei beni e dei rapporti giuridici presenti e futuri del fallito. Il secondo significa che la procedura si svolge nell interesse di tutti i creditori del fallito, i quali devono essere soddisfatti in egual misura(principio della par condicio creditorum), salvo il rispetto delle legittime cause di prelazione, cioè delle garanzie che assistono il credito pegno e ipoteca e che lo rendono più forte. 1 Oltre al fallimento e al concordato preventivo, di cui si dirà, abbiamo altre 2 procedure. La liquidazione coatta amministrativa è una speciale procedura concorsuale prevista per alcune categorie di imprese (assicurazioni, cooperative, imprese bancarie, ecc.) per le quali il dissesto ha ripercussioni di ingente rilevanza pubblica. Ha natura amministrativa, per cui prevede la partecipazioni di particolari soggetti che hanno poteri analoghi a quelli degl organi del fallimento. L amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi è una procedura concorsuale che ha la finalità di sottrarre al fallimento le grandi imprese commerciali (con più di 200 lavoratori), e di tendere ad un risanamento delle stesse, per difendere i valori tecnici, commerciali, produttivi e occupazionali. Tali imprese, infatti, per le loro dimensioni, partecipano all economia nazionale e concorrono al mantenimento di determinati livelli occupazionali 1

2 I presupposti soggettivi Per fallire il debitore deve essere un imprenditore commerciale e deve avere determinati requisiti dimensionali e di indebitamento massimi 2. Non possono fallire però piccoli imprenditori ed enti pubblici. I presupposti oggettivi L imprenditore deve manifestare lo stato di insolvenza, cioè non deve essere più in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni (art. 5 L.F.). Ci sono svariati indici di manifestazione: reiterati inadempimenti, fuga, irreperibilità, latitanza, chiusura dei locali, ecc. (art. 7 L.F.). In particolare, il fallimento non si può dichiarare quando l ammontare dei debiti scaduti e non pagati è inferiore a (art. 15, ultimo comma, L.F.). Infine l imprenditore non deve essere già sottoposto ad altra procedura concorsuale. Se l imprenditore è una società a responsabilità limitata Il fallimento non investe anche i singoli soci; va dichiarato in nome della società e in persona degli amministratori che la rappresentano, i quali sono sottoposto ad unaserie di limitazioni di carattere personale; il fallimento del singolo socio non rileva per la società. Se l imprenditore è una società a responsabilità illimitata il fallimento della società investe anche i singoli soci, per i quali si prescinde dai suddetti presupposti (non deve essere imprenditore e non deve essere insolvente) 3 ; tali soci, prima di essere dichiarati falliti, verranno ascoltati dal Tribunale; Il fallimento: può essere richiesto da uno o più creditori, dallo stesso debitore, o dal pubblico ministero; viene dichiarato dal Tribunale, che accerta i presupposti (vedi sopra) nell istruttoria prefallimentare; questo accoglie la richiesta e dichiara il fallimento con sentenza provvisoriamente esecutiva (oppure rigetta la richiesta con decreto motivato) 2 Per NON fallire,i requisiti che l imprenditore deve avere sono: 1) nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell istanza di fallimento, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a ; 2) sempre nello stesso periodo, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a ; 3) un ammontare di debiti (comprendenti sia quelli scaduti, sia quelli non scaduti) non superiore a (art. 1 Legge Fallimentare). 3 se dopo il fallimento della società vengono fuori dei soci occulti, il Tribunale, su domanda del curatore, dei creditori o degli altri soci falliti, dichiara il fallimento dei medesimi (art. 147, co. 4, L.F.); il 5 comma dell art. 147 L.F. stabilisce che qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile è possibile proporre istanza di dichiarazione di fallimento della società occulta e degli altri soci illimitatamente responsabili, su istanza del curatore, dei creditori o del socio fallito. 2

3 la sentenza contiene, tra le tante cose, la nomina dei principali organi del fallimento: giudice delegato e curatore; la fissazione di un udienza importante per verificare la presenza delle scritture contabili, ma anche il numero dei creditori e l ammontare dei loro crediti; infatti la sentenza deve essere resa pubblica (annotata nel registro delle imprese e notificata al debitore); questa può essere sottoposta a reclamo, cioè contestata dal debitore entro un anno, al fine di ottenere un altra sentenza, ma di revoca del fallimento 4 ; La sentenza di fallimento produce degli effetti: sul fallito dal punto di vista personale, deve comunicare al curatore ogni cambiamento di residenza o domicilio (in mancanza c è una sanzione penale); deve consegnare al curatore la propria corrispondenza; perde la capacità di esercitare alcune professioni (avvocato, farmacista, geometra, ecc.) e di assumere determinati uffici (tutore o curatore, esattore d imposte, amministratore o liquidatore di s.p.a.) [un tempo perdeva anche il diritto di voto]; dal punto di vista patrimoniale, viene spossessato dei suoi beni, e gli atti compiuti dopo il fallimento sono inefficaci nei confronti dei terzi creditori (art. 44 L.F.); sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante la procedura 5. nei confronti dei creditori hanno diritto a partecipare alla distribuzione del ricavato dalla liquidazione del patrimonio del fallito, e tale partecipazione avviene sulla base dell importo del credito al momento della liquidazione nei confronti di terziacquirenti dei beni del fallito fanno parte dell attivo fallimentare anche i beni che sono stati venduti poco prima del fallimento (magari proprio per sottrarli alla procedura), ed è il curatore che fa la ricostruzione della massa attiva al fine di tutelare 4 Restano impregiudicati gli atti legalmente compiuti dagl organi del fallimento fino quel momento; oltre alla revoca è possibile anche una sospensione della liquidazione dell attivo, quando ricorrono gravi motivi e sentite le parti (art. 19 L.F.) 5 Esclusi dallo spossessamento sono: i beni e i diritti strettamente personali; gli assegni avente carattere alimentare, gli stipendi, i salari e le pensioni nei limiti di quanto occorre per il mantenimento del fallito stesso e della sua famiglia; i frutti derivanti dall usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti di essi; le cose impignorabili. 3

4 tutti i creditori. Per recuperare questi beni ci sono due azioni possibili: l azione revocatoria ordinaria e l azione revocatoria fallimentare. Sono azioni che possono essere promosse dal curatore quando c è un eventusdamni (cioè un pregiudizio alle aspettative dei creditori), il consiliumfraudis (cioè la consapevolezza fraudolenta del fallito) e la partecipatiofraudis (cioè la stessa consapevolezza del terzo acquirente). Per quella fallimentare, alcuni di questi elementi sono presunti e si osserva un c.d. periodo sospetto, entro cui si possono revocare gli atti che diminuiscono il patrimonio (vendite, donazioni, ecc.) Gli organi del fallimento sono: il Tribunale fallimentare dichiara il fallimento è decide sull intera procedura il Giudice delegato vigilanza e controllo sulla procedura il Curatore amministra i beni del fallito e ricostruisce il patrimonio il comitato dei creditori viene chiesto il suo parere in determinati casi ed ha dei poteri di amministrazione e vigilanza sull intero fallimento (rappresenta i soggetti che più vengono tutelati) La procedura fallimentare, dopo la sentenza di fallimento, si snoda lungo quattro fasi: conservazione e amministrazione del patrimonio del fallito; accertamento del passivo (cioè dei debiti); liquidazione dell attivo (cioè di tutti i beni presenti); e riparto dell attivo (distribuzione di quanto è stato liquidato ai creditori). I creditori, però, non sono tutti uguali: devono essere soddisfatti prima i crediti prededucibili (cioè quelli formatisi in ragione del fallimento, come il compenso del curatore o le spese di amministrazione dell impresa dopo il fallimento); poi i creditori privilegiati (cioè quelli i cui crediti siano garantiti da pegno e ipoteca); ed infine i creditori chirografari (cioè i creditori semplici ) in misura proporzionale al loro credito. Il fallimento cessa per due motivi: chiusura del fallimento (viene ripartito l attivo, se esistente; è dichiarata dal Tribunale e cessano tutti gli effetti del fallimento, vedi sopra) o concordato fallimentare è un accordo concluso dal fallito con i creditori chirografari (quelli privilegiati devono essere pagati interamente) che permette di cessare il fallimento senza liquidazione dell attivo (che di solito è lungo, difficile e può compromettere l attività d impresa quando questa può essere continuata). E possibile anche un concordato preventivo (procedura concorsuale alternativa al fallimento), cioè un accordo che venga effettuato prima della sentenza di fallimento. 4

5 I presupposti sono gli stessi del fallimento, con in più la proposta del debitore ai creditori di un piano di risanamento. Gli organi sono Il Tribunale fallimentare, il Giudice delegato e il Commissario giudiziale (con compiti simili al curatore). Spesso si identifica la figura dell assuntore, che è colui il quale acquista tutta la massa attiva, promettendo di pagare tutti i debiti. LA PROPRIETA INDUSTRIALE Prima premessa: I SEGNI DISTITINTIVI dell imprenditore sono quei segni che hanno la funzione di identificare un determinato imprenditore, un determinato luogo dove si esercita l impresa, un determinato prodotto e contribuire, quindi, ad orientare le scelte dei consumatori determinando la formazione della clientela. Questi sono: la ditta: è il nome sotto il quale l imprenditore svolge la sua attività, e deve contenere almeno il cognome o la sigla dell imprenditore (art c.c., principio della verità); deve essere in grado di caratterizzare l impresa, differenziandola da altre similari (art c.c., principio della novità) l insegna: è il segno distintivo dei locali nei quali si svolge l attività il marchio IL MARCHIO è oggetto di proprietà industriale ed è il segno distintivo dei prodotti e delle merci. E regolato dal codice civile (artt ) e dal Codice della proprietà industriale (D.Lgs. 30 del 2005) ed è soggetto a registrazione. Si classifica in base alla forma (nominativo, denominativo, figurativo, composito); all oggetto (di servizio o in senso stretto); ai soggetti che lo utilizzano (di fabbrica, di commercio, individuale, collettivo). I suoi requisiti sono: originalità (in proposito si distinguono i marchi deboli e i marchi forti), verità, novità, conformità alla legge all ordine pubblico e al buon costume, mancata violazione dei diritti dei terzi (di proprietà industriale). Ciascun imprenditore ha diritto di avvalersi in modo esclusivo del marchio (art c.c.). Il diritto all uso può acquisirsi: con la registrazione presso l Ufficio Italiano Brevetti e Marchi o le Camere di commercio (Il diritto all uso esclusivo dura 10 anni ed è rinnovabile illimitate volte); con l uso di fatto, che consente a colui che ha fatto uso di un marchio non registrato di continuare ad utilizzarlo, nonostante l altrui registrazione, nei limiti in cui anteriormente se ne è avvalso (art c.c.) 5

6 A tutela del marchio, il titolare di un marchio registrato o di fatto può esercitare una serie di azioni giudiziali volte a impedirne l uso da parte di terzi, ad interromperlo e ad ottenere il risarcimento del danno (azione di rivendicazione, di usurpazione e contraffazione, di concorrenza sleale e di risarcimento del danno). Oppure può esercitare opposizione davanti allo stesso Ufficio anzidetto, con una procedura amministrativa (molto celere, ma senza le garanzie di un procedimento davanti al giudice). Il marchio può essere trasferito attraverso una cessione (anche indipendente da altri beni aziendali), una licenza (cioè una concessione in godimento temporaneo anche non esclusiva), un merchandising (cioè una concessione in uso a terzi di un marchio celebre) Seconda premessa: Il DIRITTO D AUTORE è un diritto assoluto, che ha ad oggetto beni immateriali (opere di ingegno di carattere creativo che appartengono alla scienza, alla letteratura, alla musica, ecc., art c.c.). Il diritto morale d autore è il diritto inerente alla paternità dell opera, ed è imprescrittibile e inalienabile, per cui l autore può sempre opporsi alle deformazioni della sua opera e alla pubblicazione senza il proprio consenso (diritto di inedito); può sempre modificare la sua opera e, per gravi motivi, ritirarla dal commercio. Il diritto patrimoniale d autore è il diritto di pubblicizzare l opera e utilizzarla economicamente. E un diritto alienabile, che si trasmette agli eredi, e che spesso viene concesso all editore il quale si obbliga a riprodurla e a metterla in vendita per conto dell autore (contratto di edizione). La protezione dura tutta la vita dell autore e 70 anni dopo la morte. A tutela di entrambi i diritti, l autore può esercitare diverse azioni giudiziali. Particolari diritti d autore sono il diritto di inventore e il brevetto IL DIRITTO DI INVENTOREè oggetto della proprietà industriale e tutela le invenzioni industriali, cioè quei ritrovati e metodi idonei a trovare applicazione industriale (idee creative che appartengono al campo della tecnica. E soggetto a brevetto. La materia è regolata dal Codice Civile (artt ) e dal Codice della proprietà industriale. Deve avere i seguenti caratteri affinché si possa considerare tale un ritrovato: industrialità (idoneità ad avere una applicazione industriale) 6

7 novità intrinseca (capacità di incrementare il patrimonio tecnico preesistenete) novità estrinseca (mancata divulgazione dell opera) liceità Tale diritto si compone del diritto morale (diritto ad essere riconosciuto autore dell invenzione, per il solo fatto di averla scoperta) e del diritto patrimoniale (che è il diritto di sfruttamento economico, che sorge dopo la loro brevettazione) Al diritto d inventore vengono ricondotti anche i c.d. modelli di utilità ed i modelli e disegni industriali registrati (artt c.c. e artt e C.P.I.) Il BREVETTO è il mezzo per rendere di pubblico dominio l invenzione e per consentire all inventore di trarre profitto dalla stessa (per il marchio, si parla di registrazione). L Ufficio Europeo Brevetti effettua, sulle domande di brevetto per invenzione industriale, l esame circa la novità e l attività inventiva ed emette un opinione scritta che l Ufficio Italiano Marchi e Brevetti invia al richiedente. Il diritto al brevetto spetta all autore e ai suoi eredi, è trasferibile tra vivi e a causa di morte (testamento) e può essere concesso in licenza anche non esclusiva. Ha durata di 20 anni dal deposito della domanda di brevetto e decade se l invenzione non viene attuata entro 2 anni dalla concessione del brevetto. A norma dell art c.c., il prestatore di lavoro ha diritto di essere riconosciuto autore dell invenzione fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro. In questo caso, mentre il diritto morale alla paternità dell opera resta dell inventore, il diritto patrimoniale al rilascio del brevetto ed alla sua utilizzazione è, invece, tendenzialmente attribuito al datore di lavoro. Le invenzioni dei dipendenti possono essere: invenzioni di servizio: l attività inventiva è oggetto del rapporto di lavoro, perciò tali invenzioni appartengono al datore di lavoro dal punto di vista patrimoniale invenzioni d azienda: l attività inventiva non è oggetto del rapporto di lavoro. Anche in questo caso l invenzione è patrimonialmente del datore, ma al lavoratore deve andare un equo premio (a prescindere dalla brevettazione) invenzioni occasionali: fatta dal lavoratore di propria iniziativa ed avvalendosi dell esperienza sua lavorativa e dei mezzi dell azienda. In questo caso i diritti 7

8 patrimoniali spettano al lavoratore e solo lui può chiedere il brevetto. Al datore è riconosciuto solo un diritto di opzione (egli, entro tre mesi dalla brevettazione, può ottenere, dietro corrispettivo, di usare l invenzione, acquistare il brevetto o brevettarla all estero. 8