DELLA COSTITUZIONE DEI CONIUGI NELLA FASE CONTENZIOSA DINANZI AL GIUDICE ISTRUTTORE IL REGIME DELLE PRECLUSIONI M.

Transcript

1 DELLA COSTITUZIONE DEI CONIUGI NELLA FASE CONTENZIOSA DINANZI AL GIUDICE ISTRUTTORE IL REGIME DELLE PRECLUSIONI La costituzione dei coniugi nella fase contenziosa davanti al giudice istruttore: il regime delle preclusioni. A norma dell art. 709 c.p.c., comma 3, ridisegnato dal legislatore con la l. 80/2005, le parti si costituiscono dinanzi al giudice istruttore con il deposito in cancelleria, per l attore, della memoria integrativa, che deve avere il contenuto dell articolo 163, comma 3, nn. 2, 3, 4, 5 e 6, c.p.c. ( 1 ) e, per il convenuto, della comparsa di risposta ai sensi degli articoli 166 e 167, commi 1 e 2, c.p.c. ( 2 ). L'atto di costituzione delle parti davanti al giudice istruttore nei giudizi di separazione e divorzio segna il momento in cui si verificano le preclusioni e le ( 1 ) L individuazione del contenuto della memoria integrativa, di cui all art. 709 c.p.c., è rapportata anche agli adempimenti tipici previsti in tema di editio actionis. Il coniuge ricorrente dovrà, quindi, indicare in memoria: il nome, il cognome e la residenza dell attore, il nome, il cognome, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono; la determinazione della cosa oggetto della domanda; l esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni; l indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione; il nome e il cognome del procuratore e l indicazione della procura, qualora questa sia stata rilasciata. ( 2 ) L art. 167, nuovo testo, c.p.c., recita: Nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall attore a fondamento della domanda, indicare I mezzi di prova di cui intende valersi e I documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni. A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d ufficio. Se è omesso o risulta assolutamente incerto l oggetto o il titolo della domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata la nullità, fissa al convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente alla integrazione. Se intende chiamare un terzo in causa, deve farne dichiarazione nella stessa comparsa e provvedere ai sensi dell art. 269.

2 2 decadenze previste a carico del convenuto dagli artt. 166 e 167 cod. proc. civ. Ma la rilevante novità contenuta nell art. 709 c.p.c., comma terzo, è l avvertimento ( 3 ) di cui all art. 163, n. 7, c.p.c., che in subiecta materia è parte essenziale del provvedimento presidenziale, e non già atto di parte. Detta novità ha sollevato forti perplessità in dottrina sì da essere ritenuta incoerente con il sistema delle preclusioni voluto dal legislatore con la novella del 1990 ( 4 ). Il convenuto viene avvertito con l ordinanza presidenziale (art. 709 c.p.c., comma 3 ) che la costituzione davanti al giudice istruttore oltre i termini perentori ivi indicati implica le decadenze di cui all art. 167 c.p.c. e che gli sarà preclusa la possibilità di proporre le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d ufficio dal giudice istruttore. Contemperando analogicamente il procedimento di separazione e divorzio con il giudizio di cognizione ordinario, in applicazione dell art. 163 n. 7 c.p.c., la Corte di Cassazione considera tardiva la domanda riconvenzionale del coniuge convenuto formulata solo in sede di sua costituzione all udienza di trattazione della causa davanti al g. i. e non entro i termini perentori indicati dal presidente a norma del novellato articolo 709, comma 3, c.p.c. ( 5 ). Infatti, con lo stesso provvedimento con cui fissa la comparizione dinanzi al g. i., il presidente assegna i termini perentori - entro i quali il convenuto dovrà costituirsi nella fase contenziosa. Qualora il convenuto decida di proporre domanda riconvenzionale e le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d ufficio avrà cura, quindi, di costituirsi almeno venti giorni prima termini ridotti con la riforma del 2005 della metà - dell udienza fissata per la comparizione ( 3 ) Eventuali irregolarità o nullità dell avvertimento presidenziale che ne possano derivare ridondano invero sulla parte ricorrente, seppure incolpevole. L osservazione è di Giulia Facchini, in Il nuovo rito del contenzioso familiare e l affidamento condiviso, a cura di G. Oberto, cap. V, parte II, pag ( 4 ) Cfr.: G. Facchini, op. cit e G. Rana, Il processo di separazione e divorzio, p. pag 2, il quale solleva il problema del mancato coordinamento delle due discipline facenti capo agli artt. 4 l. d. 898/70 e 23 l. 74/87 c. d. novella alla legge sul divorzio con il nuovo processo di cognizione di cui alla novella del 1990 che ha riformato il processo di cognizione. La questione del coordinamento tra la novella del 1990 e la disciplina dei procedimenti di separazione e divorzio è stata inizialmente sollevata da G. Costantino, in Foro It., 1996, V, 245. ( 5 ) Cass. Civ., sez. I, 7 febbraio 2000, n. 1332, in Giust. Civ. mass. 2000, 257.

3 avanti al giudice istruttore, superando il muro delle preclusioni e delle decadenze, già introdotto dal legislatore nel 1990 con la novella che ha riformato il giudizio di cognizione ordinario ( 6 ). Nel caso in cui, diversamente, il convenuto decida di esercitare mera attività difensiva, limitandosi a contestare la domanda dell attore, potrà costituirsi direttamente in udienza, ma non potrà formulare alcuna domanda in via riconvenzionale né proporre le eccezioni ad egli riservate. Il convenuto si chiarisce non è, infatti, obbligato a costituirsi all udienza davanti al presidente, udienza ( 7 ) nella quale non si configura a suo 3 ( 6 ) Il rito matrimoniale, per le sue peculiarità e specialità, pur essendo scandito da fasi pressoché identiche ai giudizi ordinari, si matura attraverso il compiersi di due momenti fra loro complementari e funzionali, ma al contempo autonomi. E l idea di una doppia fase dello stesso giudizio, quella davanti al presidente e quella davanti al g. i.. La Cassazione (sent. 10 marzo 2004, n ) si è così pronunciata: All esito delle modifiche apportate, all art. 4 l. 1 dicembre 1970 n. 898, dall art. 8 l. 6 marzo 1987 n. 74 (applicabili anche in tema di separazione giudiziale dei coniugi, in virtù e nei limiti della disposizione di cui all art. 23 ), alla natura fin dall origine contenziosa dei procedimenti di separazione giudiziale e di scioglimento del matrimonio non si accompagna la caratterizzabilità dell udienza presidenziale di comparizione dei coniugi in termini corrispondenti (nel caso di fallimento del tentativo di conciliazione) a quelli dell udienza prevista dall art. 180 c.p.c.; con la conseguenza, fra l altro, che, a tutti i fini che concernono i termini per la costituzione del coniuge convenuto e quelli di decadenza dello stesso per la formulazione delle domande riconvenzionali ivi compresa quella di riconoscimento dell assegno divorzile quale udienza di prima comparizione, rilevante ai sensi dell art. 180 c.p.c. e degli art. 166 e 167 c.p.c., deve intendersi esclusivamente quella innanzi al giudice istruttore nominato all esito della fase presidenziale. ( 7 ) Secondo la Corte di Cassazione, 3 dicembre 1996 n. 1078, la fase presidenziale del giudizio di separazione, essendo preordinata all esperimento del tentativo di conciliazione, resta fuori dal giudizio contenzioso di separazione, talché alle parti è demandato l onere di reiterare le proprie domande davanti al g. i.. Con successiva pronuncia, avente ad oggetto la sollevata questione di legittimità costituzionale negata dalla Cassazione - dell art. 4 l. 74/87, nella parte in cui il legislatore non ha previsto che sia applicabile in tale fase la prescrizione di cui all art. 163 n. 7 c.p.c., chiaramente e segnatamente la Corte afferma il criterio bifasico del giudizio familiare facendo iniziare la fase contenziosa davanti al giudice istruttore. Cfr.: Cass., n del 7 febbraio Di diverso orientamento è la pronuncia della suprema Corte, datata 23 febbraio 2000 n. 2064, laddove è ritenuto che il ricorso introduttivo del giudizio di separazione personale tra coniugi rappresenta l atto di riscontro, quoad tempus, della tempestività delle domande proposte dal ricorrente, cosicché è inammissibile l introduzione in una fase successiva del giudizio di un nuovo thema decidendum. Nella specie, la parte ricorrente aveva omesso di richiedere in ricorso la corresponsione di un assegno di mantenimento, che poi propose successivamente. Più di recente, la Corte di Cassazione, 25 luglio 2002 n , in Fam. Dir., 2002, 594, ha orientato la sua pronuncia nel senso di ritenere che ai giudizi di separazione giudiziale e divorzio non si accompagna la caratterizzabilità della stessa udienza presidenziale di comparizione dei coniugi, in termini corrispondenti (nel caso di fallimento del tentativo

4 4 carico alcuna delle decadenze o preclusioni contemplate dal codice di rito, bensì se non voglia incorrervi dovrà farlo innanzi al giudice istruttore in ossequio al meccanismo della vocatio in ius operata con l ordinanza presidenziale ( 8 ). Segnatamente è considerevole l osservazione di quanti ritengono menomato e penalizzato il diritto di difesa della parte convenuta, e con esso dell intera validità del contraddittorio, nel momento in cui, nell impedire l abbattersi delle preclusioni e l insorgere delle decadenze, la stessa parte (stante la mancata previsione normativa, nei giudizi di separazione e divorzio, del meccanismo processuale della notificazione ex art. 292 c.p.c. ( 9 ) al coniuge convenuto - che sia o meno comparso nella fase presidenziale - della memoria integrativa, qualora contenga la formulazione di domande nuove rispetto al ricorso introduttivo) si trova costretta ad accedere agli uffici di cancelleria del tribunale ove l attore ha curato il deposito tempestivo della memoria integrativa, al fine di apprenderne il contenuto ( 10 ). Da più parti si è ritenuta ( 11 ) la norma novellata non rispondente alle esigenze di garanzia del giusto processo, sul presupposto che se la di conciliazione) a quelli dell udienza prevista dall art. 180 cod. proc. civ., essendo la fase presidenziale ordinata all assunzione da parte del presidente dei provvedimenti temporanei ed urgenti ed alla nomina del g. i. davanti al quale con lo stesso provvedimento sono rinviati i coniugi. Da questa rilevante pronuncia, che riafferma la dimensione bifasica del contenzioso matrimoniale, discende che i termini per la costituzione del coniuge convenuto e quelli di decadenza dello stesso per la formulazione delle domande riconvenzionali, quale udienza di prima comparizione rilevante ai sensi dell art. 180 c.p.c. e degli artt. 166 e 167 c.p.c. sono quelli tassativamente segnati dalla costituzione innanzi al g. i.. In dottrina, orientamento favorevole alla tesi della natura contenziosa della fase presidenziale è espresso tra gli altri da Pasquale D Ascola, questioni processuali in tema di giudizi contenziosi di primo grado di separazione e divorzio, p. 6 ss. E Di Iasi, Procedimenti di separazione edivorzio, in Trattato di diritto di famiglia, a cura di Zatti, Milano, Giuffrè, 2002, I, 2, p ( 8 ) Tra la data dell ordinanza e l udienza di comparizione dinanzi al g. i. devono intercorrere, a norma dell art. 709, comma 2, c.p.c., i termini liberi di cui all art. 163 bis c.p.c. ridotti della metà, ossia dieci giorni prima della data di udienza... ( 9 ) Art. 292 c.p.c.: L ordinanza che ammette l interrogatorio o il giuramento, e le comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali da chiunque proposte sono notificate personalmente al contumace nei termini che il giudice istruttore fissa con ordinanza. ( 10 ) Pur rimanendo ferma la possibilità di costituirsi direttamente alla prima udienza di trattazione, il convenuto sarebbe vulnerato dalla mancata previsione da parte del legislatore della notificazione della domanda integrativa contenente domande del tutto nuove rispetto al ricorso introduttivo della separazione o del divorzio.

5 disciplina prevede che il coniuge convenuto sia messo nella condizione di conoscere il ricorso introduttivo, poiché notificatogli, altrettanto non può dirsi rispetto alle domande nuove formulate dall attore con la successiva memoria integrativa. Si è anche palesato il rischio che il sistema organico e razionale voluto dal legislatore con la riforma vigente patisca la minaccia della c.d. formazione progressiva della domanda introduttiva ( 12 ). Infatti, tale teoria muove dall idea che la domanda si vada delineando, volgendo, formando in più momenti successivi vulnerando il diritto di difesa della parte convenuta nella fase giudiziale ( 13 ), allorquando gli toccherà arrestare con tempestività il maturare delle preclusioni processuali. L udienza presidenziale si coordina con la fase di merito nella sua funzione preparatoria ed anticipatoria del contraddittorio, quale strumento di avvio della separazione, sicché è innegabile che spettino al presidente i controlli preliminari ( 14 ) quanto a validità del ricorso introduttivo, regolarità e correttezza della notificazione ed integrità del contraddittorio; mentre al g. i. spetteranno i controlli sulla regolare costituzione dei coniugi nell unica udienza ex art. 183, comma 1, c.p.c., per come sancito all art. 709 bis, comma 1, c.p.c., che recita testualmente: all udienza davanti al giudice istruttore si applicano le disposizioni di cui agli articoli 180 e 183, c.p.c commi primo, secondo e dal quarto al decimo. Si applica altresì l articolo 184. Il g. i., pertanto, nell accertare che siano stati rispettati i termini di costituzione delle parti e che l ordinanza presidenziale sia stata notificata nei termini di legge al convenuto non comparso nella fase presidenziale pur 5 ( 11 ) Cfr., in particolare: Tommaseo, La disciplina processuale della separazione e del divorzio dopo le riforme del 2005, in Fam e dir., 2006, p. 12. Conforme il parere di G. Facchini, op. cit., pag. 165, laddove l autrice ritiene opportunamente adottabile il cd. rito ambrosiano, ossia la prassi imperante nel tribunale milanese di formazione anticipata del contraddittorio tra i coniugi prescrivendo alle parti costituende di rispettare i termini perentori di cui all art. 163 e 167 c.p.c. sin dalla fase presidenziale. ( 12 ) Cfr.: Ferruccio Tommaseo, La disciplina processuale della separazione e del divorzio dopo le riforme del 2005 (e del 2006), in Fam. e dir., n. 1, 2006, p.5. ( 13 ) Il vulnus per il convenuto consisterebbe nell essere costretto a recuperare in cancelleria copia della memoria integrativa, contestandone i contenuti con interposta domanda riconvenzionale e sollevando le eccezioni non rilevabili d ufficio entro i termini di costituzione assegnati dal presidente all esito della prima fase del giudizio. ( 14 ) Cfr., Graziosi, Osservazioni sulla riforma dei processi di separazione e divorzio, in Riv. Trim. dir. Proc. civ., 2005.

6 6 ritualmente citato -, potrà d ufficio, ordinare all attore di rinnovare la notificazione del provvedimento presidenziale e dell ordinanza di vocatio in ius ogni qual volta ravvisi delle irregolarità. Si pensi ad esempio al caso, a volte ricorrente nella prassi dei nostri tribunali, in cui il convenuto non comparso risieda all estero ed il presidente del tribunale non abbia indicato alla parte ricorrente i termini lunghi di notifica degli atti nel rispetto del contraddittorio e dei diritti di difesa della parte citata ( 15 ). Accortezza del g. i. tra le altre è proprio quella di verificare la conformità dei termini della vocatio in ius alle norme di legge obbligatorie, pena la nullità (ai sensi dell art. 164 c.p.c.) della citazione al coniuge convenuto, non comparso in sede presidenziale e non costituito alla prima udienza dinanzi al g.i.. ( 15 ) Art. 164 c.p.c., comma 1 : La citazione è nulla se è stato assegnato un termine a comparire inferiore a quello stabilito dalla legge. Art. 163 bis c.p.c., comma 1 : Tra il giorno della notificazione della citazione e quello dell udienza di comparizione debbono intercorrere termini liberi non minori di novanta giorni se il luogo della notificazione si trova i Italia e di centocinquanta giorni se si trova all estero.