HEALTH MANAGEMENT ISTITUTO DI MANAGEMENT SANITARIO FIRENZE

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1 OGGETTO INDENNITÀ DI GUARDIA INDEBITAMENTE CORRISPOSTA QUESITO (posto in data 3 novembre 2010) Avendo la mia Azienda indebitamente corrisposto negli ultimi dieci anni, l'indennità di guardia notturna per i turni effettuati ricorrendo all istituto delle prestazioni aggiuntive, può richiedere la restituzione in busta paga dell'ammontare, e con quali modalità (unica soluzione, anche con cifre elevate)? L'Azienda è tenuta a riportare al dipendente i tabulati delle verifiche eseguite mese per mese, se richiesto? Non esiste una prescrizione (si può tornare indietro di tanti anni)? Concordati con l Azienda sia l importo che deve essere restituito, sia le modalità della restituzione e sottoscritto un verbale di conciliazione ci è stato chiesto di recarci personalmente alla Commissione Provinciale del Lavoro per la ratifica anche in quella sede di quanto già sottoscritto in Azienda. Quale è il significato di questa richiesta? Perché si rende necessario recarsi personalmente presso la Commissione Provinciale del lavoro per ribadire quanto già firmato e controfirmato in Azienda? 1

2 RISPOSTA (inviata in data 6 novembre 2010) Il recupero di somme indebitamente corrisposte non è solo un diritto dell azienda, ma addirittura un dovere, configurandosi diversamente un danno erariale del quale la direzione aziendale potrebbe essere chiamata a rispondere dalla Corte dei Conti. Ciò che l azienda non può assolutamente fare è pretendere dal dipendente una restituzione che non sia compatibile con le possibilità del dipendente stesso. Sulla questione del recupero di somme indebitamente corrisposte può essere interessante la trattazione di seguito riprodotta, che se pur riferita ad una amministrazione pubblica, richiama principi e criteri che hanno carattere generale. La questione del recupero delle somme indebitamente corrisposte ai dipendenti è stata in molte occasioni affrontata dalla giurisprudenza amministrativa, in particolare sotto i profili della natura dell atto di recupero, delle modalità di recupero e della rilevanza della buona fede del percipiente. L indirizzo consolidato del Consiglio di Stato sostiene che il recupero di somme indebitamente erogate ai propri dipendenti è un atto doveroso per le amministrazioni pubbliche, considerato l interesse pubblico a non gravare l erario di spese indebite. Tuttavia la pubblica amministrazione nell espletamento dell attività doverosa di recuperare le somme indebitamente corrisposte ai propri dipendenti deve tener conto del diritto del dipendente e della propria famiglia ad un esistenza libera e dignitosa, secondo il dettato dell articolo 36 della Costituzione Repubblicana. Pertanto il recupero delle somme deve avvenire con modalità tali da non pregiudicare il soddisfacimento dei normali bisogni di vita del dipendente (ad esempio con modeste rate mensili). L Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 11 del 30 settembre 1993 ha indicato i requisiti del provvedimento di recupero di somme illegittimamente corrisposte al dipendente: 1) congrua motivazione ai sensi dell articolo 3 della legge 241/1990, affinché vengano chiarite le ragioni per le quali il percipiente non aveva diritto alla somma che gli è stata corrisposta. 2

3 2) comunicazione al dipendente, ai sensi dell articolo 7 della legge 241/1990, dell avvio del procedimento, poiché l atto di recupero non è completamente vincolato, contenendo margini di discrezionalità sul modo e sul quando della sua adozione. La partecipazione al procedimento, cui è finalizzata la comunicazione dell avvio, consente all interessato di rappresentare in modo efficace la propria situazione economica, gli eventuali disagi derivanti da decurtazioni troppo gravose e di ottenere, per quanto possibile, una congrua rateizzazione. 3) analitico conteggio di quanto erogato in più, con indicazione puntuale: a) degli atti che hanno costituto concessione di credito da parte della pubblica amministrazione., b) dell epoca in cui si effettuerà il recupero, c) della eventuale rateizzazione, d) del numero e dell importo delle rate. La giurisprudenza ha inoltre precisato che la buona fede del dipendente percipiente non costituisce ostacolo al recupero delle somme indebitamente riscosse, poiché è sempre prevalente, attuale e concreto l interesse pubblico alla reintegrazione dell erario. Nell attuazione del procedimento di recupero l azienda deve rispettare specifiche norme che rendono obbligatorio per l azienda fornire al dipendente tutte le informazioni che lo riguardano, in particolare quelle che si riferiscono al procedimento in questione. L accesso ai dati personali costituisce un preciso diritto sancito dall articolo 7, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, numero 196 (codice per il trattamento dei dati personali). Nel caso in esame, considerato che una ASL è un azienda pubblica questo diritto (che vale a prescindere dall ambito di riferimento) risulta per certi versi rafforzato dal principio di trasparenza che è uno dei principi ispiratori del processo di riordino della amministrazioni pubbliche. La legge 7 agosto 1990, n. 241, che disciplina il procedimento amministrativo,all articolo 22, che definisce i principi generali in materia di accesso ai documenti amministrativi, dispone che: L'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza 3

4 Per quanto concerne l istituto della prescrizione non pare che esso possa applicarsi alla situazione descritta. Al riguardo possono essere richiamati gli articoli 2934 e 2946 del codice civile, che testualmente dispongono: Ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge. (Articolo 2934 Estinzione dei diritti). Salvi i casi in cui la legge dispone diversamente, i diritti si estinguono per prescrizione trascorsi dieci anni (Articolo 2946 Prescrizione ordinaria) La richiesta dell Azienda di sottoscrive l intesa presso la Direzione Provinciale del Lavoro è motivata dal fatto che la sottoscrizione dell accordo davanti alla Commissione Provinciale del Lavoro conferisce all accordo stesso il carattere di inoppugnabilità, rende cioè privi di conseguenze per l Azienda eventuali ripensamenti che dovessero intervenire da parte di qualche dipendente inducendolo ad avvalersi della facoltà di impugnare l accordo sottoscritto che viene sancita dall articolo 2113 del codice civile. Lo stesso articolo 2113 precisa peraltro che non possono essere impugnate le conciliazioni che sono sottoscritte presso la Commissione Provinciale del Lavoro. 4

5 RIFERIMENTI NORMATIVI Le norme sono qui riportate nel testo vigente alla data della risposta tenendo conto in particolare delle integrazioni e modifiche introdotte dalla legge 4 novembre 2010, n. 183 (legge che delega il Governo ad emanare decreti legislativi che aggiornano la normativa in materia di diritto del lavoro, e reca specifiche disposizioni in materia di lavoro pubblico e di controversie di lavoro) CODICE CIVILE Articolo 2113 Rinunzie e transazioni Le rinunzie e le transazioni che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti di lavoro di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile non sono valide. L'impugnazione deve essere proposta, a pena di decadenza, entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto o dalla data della rinunzia o della transazione, se queste sono intervenute dopo la cessazione medesima. Le rinunzie e le transazioni di cui ai commi precedenti possono essere impugnate con qualsiasi atto scritto, anche stragiudiziale, del lavoratore idoneo a renderne nota la volontà. Le disposizioni del presente articolo non si applicano alla conciliazione intervenuta ai sensi degli articoli 185, 410 e 411 del codice di procedura civile. 5

6 CODICE DI PROCEDURA CIVILE Articolo 185. Tentativo di conciliazione Il giudice istruttore, in caso di richiesta congiunta delle parti, fissa la comparizione delle medesime al fine di interrogarle liberamente e di provocarne la conciliazione. Il giudice istruttore ha altresì facoltà di fissare la predetta udienza di comparizione personale a norma dell'articolo 117. Quando è disposta la comparizione personale, le parti hanno facoltà di farsi rappresentare da un procuratore generale o speciale il quale deve essere a conoscenza dei fatti della causa. La procura deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve attribuire al procuratore il potere di conciliare o transigere la controversia. Se la procura è conferita con scrittura privata, questa può essere autenticata anche dal difensore della parte. La mancata conoscenza, senza giustificato motivo, dei fatti della causa da parte del procuratore è valutata ai sensi del secondo comma dell'articolo 116. (Il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo). Il tentativo di conciliazione può essere rinnovato in qualunque momento dell'istruzione. Quando le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della convenzione conclusa. Il processo verbale costituisce titolo esecutivo. 6

7 CODICE DI PROCEDURA CIVILE Capo I: DELLE CONTROVERSIE INDIVIDUALI DI LAVORO Sezione I: DISPOSIZIONI GENERALI ARTICOLO 409 Controversie individuali di lavoro Si osservano le disposizioni del presente capo nelle controversie relative a: 1) rapporti di lavoro subordinato privato, anche se non inerenti all'esercizio di una impresa; 2) rapporti di mezzadria, di colonia parziaria, di compartecipazione agraria, di affitto a coltivatore diretto, nonché rapporti derivanti da altri contratti agrari, salva la competenza delle sezioni specializzate agrarie; 3) rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato; 4) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici che svolgono esclusivamente o prevalentemente attività economica; 5) rapporti di lavori dei dipendenti di enti pubblici ed altri rapporti di lavoro pubblico, sempreché non siano devoluti dalla legge ad altro giudice. Articolo 410 Tentativo di conciliazione Chi intende propone in giudizio una domanda relativa ai rapporti previsti dall'articolo 409 può promuovere, anche tramite l'associazione sindacale alla quale aderisce o conferisce mandato, un previo tentativo di conciliazione presso la commissione di conciliazione individuata secondo i criteri di cui all'articolo 413. La comunicazione della richiesta di espletamento del tentativo di conciliazione interrompe la prescrizione e sospende, per la durata del tentativo di conciliazione e per i venti giorni successivi alla sua conclusione, il decorso di ogni termine di decadenza. 7

8 Le commissioni di conciliazione sono istituite presso la Direzione provinciale del lavoro. La commissione è composta dal direttore dell'ufficio stesso o da un suo delegato o da un magistrato collocato a riposo, in qualità di presidente, da quattro rappresentanti effettivi e da quattro supplenti dei datori di lavoro e da quattro rappresentanti effettivi e da quattro supplenti dei lavoratori, designati dalle rispettive organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello territoriale. Le commissioni, quando se ne ravvisi la necessità, affidano il tentativo di conciliazione a proprie sottocommissioni, presiedute dal direttore della Direzione provinciale del lavoro o da un suo delegato, che rispecchino la composizione prevista dal terzo comma. In ogni caso per la validità della riunione è necessaria la presenza del presidente e di almeno un rappresentante dei datori di lavoro e almeno un rappresentante dei lavoratori. La richiesta del tentativo di conciliazione, sottoscritta dall'istante, è consegnata o spedita mediante raccomandata con avviso di ricevimento. Copia della richiesta del tentativo di conciliazione deve essere consegnata o spedita con raccomandata con ricevuta di ritorno a cura della stessa parte istante alla controparte. La richiesta deve precisare: 1) nome, cognome e residenza dell'istante e del convenuto; se l'istante o il convenuto sono una persona giuridica, un'associazione non riconosciuta o un comitato, l'istanza deve indicare la denominazione o la ditta nonché la sede; 2) il luogo dove èsorto il rapporto ovvero dove si trova l'azienda o sua dipendenza alla quale è addetto il lavoratore o presso la quale egli prestava la sua opera al momento della fine del rapporto; 3) il luogo dove devono essere fatte alla parte istante le comunicazioni inerenti alla procedura; 4) l'esposizione dei fatti e delle ragioni posti a fondamento della pretesa. 8

9 Se la controparte intende accettare la procedura di conciliazione, deposita presso la commissione di conciliazione, entro venti giorni dal ricevimento della copia della richiesta, una memoria contenente le difese e le eccezioni in fatto e in diritto, nonché le eventuali domande in via riconvenzionale. Ove ciò non avvenga, ciascuna delle parti è libera di adire l'autorità giudiziaria. Entro i dieci giorni successivi al deposito, la commissione fissa la comparizione delle parti per il tentativo di conciliazione, che deve essere tenuto entro i successivi trenta giorni. Dinanzi alla commissione il lavoratore può farsi assistere anche da un'organizzazione cui aderisce o conferisce mandato. Articolo 411 Processo verbale di conciliazione Se la conciliazione esperita ai sensi dell'articolo 410 riesce, anche limitatamente ad una parte della domanda, viene redatto separato processo verbale sottoscritto dalle parti e dai componenti della commissione di conciliazione. Il giudice, su istanza della parte interessata, lo dichiara esecutivo con decreto. Se non si raggiunge l'accordo tra le parti, la commissione di conciliazione deve formulare una proposta per la bonaria definizione della controversia. Se la proposta non è accettata, i termini di essa sono riassunti nel verbale con indicazione delle valutazioni espresse dalle parti. Delle risultanze della proposta formulata dalla commissione e non accettata senza adeguata motivazione il giudice tiene conto in sede di giudizio. Ove il tentativo di conciliazione sia stato richiesto dalle parti, al ricorso depositato ai sensi dell'articolo 415 devono essere allegati i verbali e le memorie concernenti il tentativo di conciliazione non riuscito. Se il tentativo di conciliazione si è svolto in sede sindacale, ad esso non si applicano le disposizioni di cui all'articolo 410. Il processo verbale di avvenuta conciliazione è depositato presso la Direzione provinciale del lavoro a cura di una delle parti o per il tramite di un'associazione sindacale. Il direttore, o un suo delegato, accertatane l'autenticità, provvede a depositarlo nella cancelleria del tribunale nella cui circoscrizione è stato redatto. Il giudice, su istanza della parte interessata, accertata la regolarità formale del verbale di conciliazione, lo dichiara esecutivo con decreto. 9

10 INDICAZIONI OPERATIVE Il consiglio che personalmente ritengo di dare sempre è quello di fare in modo che la questione sia risolta senza compromettere la qualità del rapporto con l azienda. A tal fine occorre operare interagendo con chi ha la responsabilità del procedimento (il titolare del procedimento deve essere per legge indicato nella comunicazione con la quale si informa il dipendente che lo stesso è stato avviato), tenendo conto che si tratta comunque di un collega col quale è possibile e opportuno prima di tutto parlare. Concordate verbalmente le modalità di restituzione delle somme indebitamente percepite, tali modalità devono essere formalizzate, in un accordo sottoscritto dalle parti, al fine di evitare qualsiasi successiva diversa pretesa da parte dell Azienda e dare al dipendente certezza delle obbligazioni che con tale accordo assume nei confronti dell Azienda stessa. La richiesta dell Azienda oltre che legittima è ragionevole, e appare quindi opportuno compiere questo ultimo atto per chiudere davvero definitivamente una questione che nella sostanza si è comunque conclusa senza pregiudizio per i dirigenti interessati. 10