Il contratto a termine tra normativa italiana e diritto dell Unione: alcuni problemi interpretativi

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1 Il contratto a termine tra normativa italiana e diritto dell Unione: alcuni problemi interpretativi Prof. avv. Lorenzo Giasanti Professore aggregato di Diritto del Lavoro Università di Milano - Bicocca 1

2 Il d.lgs 368/2001, clausola generale e principio di eccezionalità La previsione della clausola generale di cui all art. 1 d.lgs 368/2001 aveva creato qualche problema interpretativo in giurisprudenza su quale dovesse essere la sanzione: Art comma, nullità dell intero contratto e art Art comma, nullità parziale, norma imperativa e conversione La questione venne risolta dalla giurisprudenza italiana proprio con riferimento alla direttiva 99/70/CE: Considerando 6 : «i contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro» Clausola di non regresso: «L'applicazione del presente accordo non costituisce un motivo valido per ridurre il livello generale di tutela offerto ai lavoratori nell'ambito coperto dall'accordo stesso»

3 La clausola di non regresso come interpretata dalla CGUE non sembra aver soddisfatto le attese delle prime pronunce dei giudici italiani: se ne è fatto un utilizzo sempre meno marcato. Il 6 considerando è invece stato alla base della giurisprudenza della CGUE secondo cui il contratto a tempo determinato: è da considerarsi eccezionale: «il ricorso ai contratti a tempo determinato riveste, quindi, carattere eccezionale rispetto ai contratti a tempo indeterminato» [CGUE , C-109/09 Lufthansa, punto 30] e tendenzialmente idoneo a soddisfare esigenze temporanee dei datori di lavoro: «il rinnovo di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato al fine di soddisfare esigenze che, di fatto, hanno un carattere non già provvisorio, ma, al contrario, permanente e durevole, non è giustificato» [CGUE , C-586/10 Bianca Kukuc, punto 36]; Si ha abuso se «un esame globale delle circostanze sottese al rinnovo riveli che le prestazioni richieste del lavoratore non corrispondono ad una mera esigenza temporanea» [CGUE , C-22/13 Mascolo, punto 103]

4 Da qui l approccio assolutamente maggioritario della giurisprudenza italiana di considerare un rapporto di regola/deroga tra contratto a termine e a tempo indeterminato: «in caso di insussistenza delle ragioni giustificative del termine, e pur in assenza di una norma che sanzioni espressamente la mancanza delle dette ragioni alla stregua dell'interpretazione dello stesso art. 1 citato nel quadro delineato dalla direttiva comunitaria 1999/70/Ce all'illegittimità del termine ed alla nullità della clausola di apposizione dello stesso consegue l'invalidità parziale relativa alla sola clausola e l'instaurarsi di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato» [Cass. n /2008] E la decisione del legislatore di «normativizzare» il principio di eccezionalità con l introduzione del comma 01 all art. 1 dlgs 368/01: «Il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo determinato» [l. 247/2007], poi riformulato secondo quanto previsto dalla direttiva «Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro» [l. 92/2012].

5 L. 183/2010, indennità risarcitoria onnicomprensiva, decadenza e diritto UE Anche le novità introdotte dalla l. 183/2010 hanno creato qualche perplessità correlata al diritto dell Unione. Indennità onnicomprensiva: «Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un'indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604». CGUE , C-361/12 Carratù; , C-89/13 D Aniello: L indennità risarcitoria rientra nelle «condizioni di lavoro» di cui alla clausola 4. La parità di trattamento si applica solo fra lavoratori a termine a tempo determinato ed indeterminato comparabili.

6 Non sono comparabili l indennità di licenziamento e quella correlata alla nullità del termine. Decadenza in materia di contratto a termine: «alla nullita' del termine apposto al contratto di lavoro, ai sensi degli articoli 1, 2 e 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, e successive modificazioni. Laddove si faccia questione della nullità del termine apposto al contratto, il termine di cui al primo comma del predetto articolo 6, che decorre dalla cessazione del medesimo contratto, e' fissato in centoventi giorni, mentre il termine di cui al primo periodo del secondo comma del medesimo articolo 6 è fissato in centottanta giorni». Due orientamenti interpretativi: La decadenza si applica a tutti i casi di nullità: Trib. Milano Sono esclusi gli artt. 3 e 5: Trib. Cosenza

7 Tale seconda interpretazione fa leva, oltre che sul dato letterale, anche sulla necessità di garantire il rispetto della direttiva 91/383/CEE per la sicurezza, e 99/70/CE per la successione di contratti. Infatti secondo la Corte di giustizia un termine di decadenza fissato dal legislatore nazionale può essere legittimo soltanto «laddove non renda in pratica impossibile o eccessivamente difficile l esercizio dei diritti conferiti dall ordinamento giuridico comunitario» [CGUE , C-255/00, Grundig, punto 34], nel senso che «occorre che dalla brevità del termine di decadenza non derivi la conseguenza che l interessato stesso non riesca, in pratica, a rispettare tale termine e non riesca quindi a beneficiare della tutela» [CGUE , C-125/01, Pflucke, punto 37].

8 Il contratto a termine nella Pubblica Amministrazione e le possibili sanzioni Una delle prime questioni giunte alla Corte di Giustizia sull applicazione della direttiva 99/70/CE ha riguardato l art. 36 d.lgs 165/2001. «Per rispondere ad esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative Le disposizioni previste dal decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 si applicano alle pubbliche amministrazioni I contratti di lavoro a tempo determinato posti in essere in violazione del presente articolo sono nulli e determinano responsabilità erariale.»

9 CGUE , C-53/04, Marrosu e Sardino (dipendenti di azienda ospedaliera impiegati con una successione di contratti dal 1998 al 2002) La direttiva 99/70/CE si applica anche al pubblico impiego Per sanzionare l abuso della successione di contratti non è necessaria la conversione purché la sanzione sia sufficientemente effettiva e dissuasiva L art. 36 d.lgs 165/2001 che prevede norme imperative relative alla durata e al rinnovo dei contratti, nonché il diritto al risarcimento del danno sembra soddisfare la direttiva. La giurisprudenza italiana ha però avuto qualche difficoltà a trovare un punto di equilibrio sul risarcimento dovuto: Art. 18 St. e 20 mensilità (Trib. Genova ); Art. 8 l. 604 e max 6 mensilità (App. Catanzaro ); tempo medio per ricerca occupazione (Cass /2013 con 10 mensilità; Trib. Rossano ); danno extracontrattuale (Trib. Trapani ). Onere della prova: in re ipsa (gran parte della giurisprudenza di merito); a carico del lavoratore (Trib. Trieste ; Cass. 392/2012).

10 CGUE , C-50/13, Papalia (dipendente comunale con contratti a termine dal 1983 al 2012) Ci si chiede se sia coerente con la direttiva richiedere, come fa la Cassazione italiana, la prova del danno al lavoratore, come perdita di opportunità di lavoro e del conseguente lucro cessante. La direttiva osta a un sistema in cui «il diritto al risarcimento del danno è subordinato all obbligo, gravante su detto lavoratore, di fornire la prova di aver dovuto rinunciare a migliori opportunità di impiego, se detto obbligo ha come effetto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l esercizio, da parte del citato lavoratore, dei diritti conferiti dall ordinamento dell Unione» Indennità correlata al solo comportamento abusivo da parte della pubblica amministrazione, aspetto meramente afflittivo destinato ad incidere sul piano dell effettività quale monito futuro? Potrebbe incidere sul piano interno in cui il risarcimento del danno «deve ristorare interamente il pregiudizio, ma non oltre», con la necessità che il danno «deve essere allegato e provato» nel suo esatto ammontare (Cass. SU n ).

11 Precari della scuola: specifica regolamentazione, supplenze temporanee, dal 2011 esplicita esclusione dlgs 368/2001. Interpretazioni divergenti in giurisprudenza: legittima nel settore scolastico la reiterazione di contratti a termine, senza neanche la previsione di un diritto al risarcimento del danno (Cass., , n ); configurabile la possibilità di conversione in un contratto a tempo indeterminato (Trib. Siena, ). CGUE , C-22/13, Mascolo La direttiva si applica anche al personale scolastico Necessità di una sanzione effettiva e dissuasiva, che potrebbe essere quella della durata massima di 36 mesi (punto 55) non applicabile al settore scolastico. Nel settore dell insegnamento vi è una esigenza di flessibilità Ma una normativa che prevede un numero illimitato di rinnovi, al fine di giustificare esigenze permanenti e durevoli, senza prevedere termini certi per l espletamento delle procedure ed escludendo qualsiasi possibilità di ottenere il risarcimento del danno eventualmente subito non è conforme alla direttiva.

12 L acausalità nella normativa italiana e i primi approcci della Corte di Giustizia Poste italiane e art. 2 dlgs 368/01. Chi riteneva che nel settore postale il legislatore avesse tipizzato le ragioni, dispensando il datore (Trib. Milano ; Corte cost. 214/2009). Chi riteneva si potesse parlare di acausalità dell art. 2, per alcuni con necessità di rifarsi all art. 1 (Trib. Milano ; anche solo per i rinnovi Trib. Milano ), per altri con piena legittimità. CGUE , C-98/09, Sorge; , C-20/10, Vino; C-161/11, Vino II. Non inserire il nome del lavoratore sostituito non è contro la direttiva. La modifica dell art. 2 dlgs 368/01 che non prevede l indicazione di una ragione obiettiva non è collegata all attuazione della direttiva. Non vi è l obbligo di giustificare ogni primo o unico contratto. Le disparità di trattamento tra lavoratori a tempo determinato non rientrano nell ambito del diritto dell Unione.

13 Contratto a termine nel settore navigazione. Artt. 325 e 326 cod.nav. Principio di specialità/autonomia, art. 1 cod.nav. Applicabilità 368/2001, dubbi CGUE , C-362/13, Fiamingo. La direttiva si applica anche al lavoro marittimo La disciplina che prevede un termine di 60 giorni tra un contratto e l altro non è contraria alla direttiva Spetta comunque al giudice nazionale verificare l abuso nella successione di contratti a termine Spetta al giudice nazionale verificare una sanzione effettiva

14 Ragioni oggettive: Commissione vs Corte Commissione: il requisito di una ragione obiettiva per il rinnovo dei rapporti di lavoro a tempo determinato può rappresentare una sorta di minimo comune denominatore che possa essere estratto come contenuto minimo dal disposto della clausola 5, punto 1, dell accordo quadro in caso di mancata attuazione (Conclusioni Kokott, C-368/06 Impact, punto 114). Corte: ciò equivarrebbe ad istituire una gerarchia tra le diverse misure di cui alla clausola 5, punto 1, del suddetto accordo quadro, mentre i termini stessi di tale disposizione indicano senza equivoco che le diverse misure prese in considerazione sono concepite come «equivalenti». [CGCE C-68/06 Impact, punto 76] Avv. gen. Kokott: 7 considerando non significa che i contratti di lavoro a tempo determinato siano in assoluto legittimi solo se sussistano ragioni obiettive per la fissazione di un termine e che in assenza di esse siano da considerarsi automaticamente alla stregua di abusi. Se così fosse le misure contemplate nella clausola 5, punto 1, lett. b) e c), dell accordo quadro sarebbero superflue. [Concl. Kokott, C-368/06 Impact, punto 116]