SITUAZIONE OPPORTUNITA'

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1 Come tutelare Amministratori, Sindaci o Dirigenti (comunemente indicati come D&O : Directors & Officers) di società di capitali dalle richieste di risarcimento per danni derivanti dallo svolgimento dei loro compiti? SITUAZIONE Il recente passato insegna che le richieste possono essere avanzate per una qualsiasi violazione, errore od omissione, anche presunta, commessa con riferimento alla Legge, allo statuto societario o alle decisioni dell assemblea, e le cause in tribunale per questi casi sono numerosi. Alcuni esempi potrebbero essere errate valutazioni finanziarie e/o strategiche lontane dalla convenienza aziendale. Molti Amministratori ritengono erroneamente di essere sufficientemente tutelati dal contratto che li lega alla Società. In realtà il contratto stipulato tra la Società e gli Amministratori regola solo in parte i profili di responsabilità tra le parti che l hanno stipulato (essendo comunque la materia chiaramente regolata dal codice civile) e lascia invece esposti gli Amministratori alle richieste di risarcimento da parte di terzi (quali potrebbero essere anche i singoli soci della società presso la quale gli Amministratori operano). Non si trascuri infine il caso dell azionista che è anche Amministratore della medesima Società. Se da un lato l azionista di una società di capitali risponde solo nei limiti della propria quota del rischio d impresa dall altro in qualità di Amministratore risponde, invece, illimitatamente della propria attività. OPPORTUNITA' Una polizza D&O può, quindi, rivelarsi molto utile in questi frangenti per proteggerere il patrimonio personale degli amministratori da potenziali rischi. Il nuovo diritto societario ha ampliato la sfera dei poteri degli organi di gestione e controllo ma ne ha, al contempo, ampliato notevolmente, anche le responsabilità. Agire onestamente e cautamente non scongiura, quindi, l eventualità di far fronte a spese legali che, anche nel caso in cui si riesca a dimostrare le proprie ragioni, devono comunque essere anticipate. Il costo di un sinistro medio / piccolo in termini di spese legali si aggira sui un importo che può essere significativo sui conti personali di un Manager. Il consiglio di amministrazione riveste spesso un ruolo fondamentale nella corporate governance. Gli Amministratori di società stanno diventando più consapevoli di una serie di aspetti connessi al proprio ruolo: aumento di visibilità del ruolo e delle conseguenti responsabilità, maggior grado di diligenza richiesta, competenze più specifiche,maggior comunicazione con azionisti e pubblico, sviluppo di procedure di controllo. Pertanto gli Amministratori adottano con crescente interesse il trasferimento dei rischi al mercato assicurativo. La copertura D&O ha una serie di vantaggi sia per gli Amministratori, sia per la Società.

2 Alcuni riferimenti di Legge. Aspetti giuridici che coinvolgono la copertura assicurativa D&O. La riforma del diritto societario, entrata in vigore il in esecuzione del d.lgs.6/2003, ha introdotto ulteriori cambiamenti radicali nella legislazione italiana, La portata della riforma è vasta e ha sostituito interi Capi del Libro V (del Lavoro) e Titolo V (delle Società) del Codice Civile. L'obiettivo dell'unione Europea alla base di questa riforma, ha fine dichiarato...promuovere ed incoraggiare l'iniziativa privata a carattere imprenditoriale, semplificare e favorire la nascita e la crescita delle imprese, nonché rendere sempre più facile ed appetibile il ricorso al mercato del capitale di rischio.... I numerosi cambiamenti avvenuti spaziano su diversi Articoli: Αrt C.C.: la limitazione di responsabilità per la S.p.A. unipersonale, al pari della S.r.l. unipersonale la quale gode della limitazione di responsabilità già dal 1993; art. 2476: l'introduzione, nelle S.r.l., della possibilità spettante a ciascun socio, indipendentemente dalla quota di capitale sociale sottoscritto (senza quindi la necessità di delibera assembleare o di raggiungimento di una quota minima del capitale sociale), di promuovere azioni di responsabilità nei confronti degli Amministratori. L'equilibrio tra gli estremi succitati si regge sul trasferimento di rinnovate responsabilità agli Organi di gestione e di controllo delle società, quali Amministratori, Sindaci, Direttori generali, Dirigenti e ad una nuova categoria introdotta dalla riforma, nelle S.p.A. che optino per il cosiddetto sistema dualistico, i consiglieri di sorveglianza. Non è forse del tutto inutile ricordare che gli Amministratori e i membri dei succitati Organi rispondono illimitatamente e con il loro patrimonio personale, per la violazione degli obblighi, ossia per la colposa inosservanza dei doveri loro imposti dalla Legge e dall'atto costitutivo. La riforma del diritto societario ha rinnovato le responsabilità degli organi di gestione, proporzionalmente all'aumentata sfera dei poteri ad essi conferiti, ad esempio: Devono adempiere ai doveri, imposti dalla Legge e dallo statuto, con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico, non più con la semplice diligenza del buon mandatario (art.2392). In caso di conflitto di interessi rispondono anche dei danni alla Società derivati dall'uso a vantaggio proprio o di Terzi di dati, notizie od opportunità d'affari appresi nell'esercizio dell'incarico (art. 2391). Hanno maggiori poteri, e quindi maggiori responsabilità, in materia di emissione di Obbligazioni ed altri titoli di debito, costituzione di patrimoni separati ed emissione di titoli di partecipazione ai medesimi (artt. 2410, 2483, 2447 ter). Ricevono autorizzazione esplicita dall'assemblea per il compimento di specifici atti, di cui sono comunque responsabili (art. 2364). Gli Amministratori di Società controllata sono responsabili nei confronti dei Soci della controllata stessa e di Terzi, in caso di mancata pubblicità della soggezione ad altrui attività di direzione e coordinamento o del suo venir meno (art. 2497bis).

3 Alcuni casi concreti. Esempi dalla giurisprudenza italiana. CASI CONCRETI DI ATTIVAZIONE POLIZZA PER RICHIESTE DI RISARCIMENTO CONTRO GLI ORGANI DI GESTIONE E CONTROLLO Il richiamo a casi concreti rende più tangibile il legame tra le responsabilità in capo agli Organi di gestione-controllo ed i rischi sul loro patrimonio. Di seguito si riportano alcuni esempi, tratti da casi della recente giurisprudenza italiana, di situazioni che hanno dato luogo a richieste di risarcimento nei confronti di Directors & Officers. Richieste di risarcimento in Europa, avanzate contro D&O, suddivise per tipologia di richiedente. ( Fonte Loss e Litigation Report 2004 ) Società danneggiata da Amministratore operante in conflitto di interessi con la stessa Società danneggiata da violazione dell'obbligo di non concorrenza da parte di un amministratore Azionista danneggiato perché fuorviato da falso in bilancio Azionista danneggiato da acquisizione di società finanziata mediante aumento di capitale-operazione non correttamente presentata Società danneggiata da finanziamento non garantito a società illiquida e non operante Società danneggiata da frequente ricorso al credito bancario in presenza di elevato indebitamento Creditori danneggiati per violazione del divieto di intraprendere nuove operazioni dopo il verificarsi di un evento che abbia determinato lo scioglimento della società.

4 Sviluppo delle polizze D&O Motivi e valutazioni dei rischi. I dirigenti in azienda prendono decisioni ogni giorno ed in parte con conseguenze economiche di ampia portata. Per questo il rischio della responsabilità esiste in tutti gli ambiti decisionali, in particolare, nei seguenti casi: Acquisizione-Vendita Acquisto di impianti di produzione non idonei Scelta di un fornitore illiquido Ambiti di rischio importanti. Pianificazione finanziaria ( Investimenti incauti o non giustificati) Lasciare cadere i crediti in prescrizione ( cattiva amministrazione ) Pagamento di fatture esagerate Concorrenza sleale, Violazioni dello statuto. Violazione di norme antitrust, Violazioni di accordi sindacali. Produzione Concetti erronei, budget palesemente errati Analisi di mercato insufficienti Impiego di impianti di produzione non idonei Violazioni norme sulla sicurezza del prodotto Pianificazione e organizzazione Preparazione non accurata dei sistemi FFD Merger e acquisizione a costi sproporzionati Sorveglianza negligente dei termini delle scadenze Scelta di clienti illiquidi ed inaffidabili Calcolo erroneo di un offerta Promozioni di richiamo lacunose Materiale pubblicitario non concorrenziale, Violazione norme Sottovalutazione dei rischi, insufficiente piano assicurativo Personale Cattiva selezione dei quadri, Licenziamenti ingiustificati Dimenticanza di un termine di disdetta Sistemi di controllo insufficienti ; Discriminazioni Conteggi erronei dei salari, Demansionamenti Dotazione incompleta della cassa pensione Atto illecito : reale o presunto Violazione delle norme di legge o di regolamenti Violazione dello Statuto Malagestio (imprudenza, negligenza, omissioni, errori, dichiarazioni inesatte o fuorvianti).

5 Le modalità dell'illecito. Chi può chiedere i danni. L'atto illecito degli amministratori L oggetto dell assicurazione D&O è la copertura dei danni conseguenti ad un atto illecito degli Amministratori, Sindaci o Dirigenti nell ambito delle rispettive funzioni. Tale copertura è finalizzata a tutelare il patrimonio personale di tali soggetti nel caso in cui siano chiamati a rispondere di un atto illecito quali civilmente responsabili. Per atto illecito si intende qualsiasi infrazione al dovere, abuso di fiducia, negligenza, errore, dichiarazione inesatta o erronea, dichiarazione fuorviante, omissione, inadempimento di doveri derivanti dalla legge o dall atto costitutivo, infrazione di obblighi contrattuali od altri atti commessi, ovvero si presume siano commessi dagli Amministratori, Sindaci o Dirigenti di una Società, nell esercizio delle rispettive funzioni e che determini nei loro confronti una richiesta di risarcimento. La responsabilità degli amministratori è, quindi, configurabile come una responsabilità da inadempimento caratterizzata da: - Una violazione di un obbligo loro imposto; - La creazione di un danno; - La presenza di un nesso di causalità fra violazione e danno. Chi puo' avanzare la richiesta di risarcimento La societa' stessa (company claim) I Finanziatori ( Banche, Leasing, etc.) Gli azionisti ( singoli soci, gruppi di azionisti, fondi comuni ); Il Curatore fallimentare I creditori sociali I terzi in genere (acquirenti, fornitori, ecc.) I sindacati I "competitors" Soggetti istituzionali ( Stato e la Pubblica Amministrazione ) Le Associazioni dei consumatori La diffusione, anche nelle piccole e medie imprese, di investitori istituzionali (fondi pensione,fondi di investimento, società di venture capital) ha fatto entrare nelle compagini sociali soggetti molto agguerriti e pressati dall'obbligo di garantire rendimenti adeguati ai loro azionisti in un contesto finanziario internazionale non favorevole

6 Le soluzioni assicurative. L'ambito della copertura. SOGGETTI ASSICURABILI Enti forniti di personalità giuridica : Società di capitali; Società cooperative; Fondazioni; Associazioni riconosciute; Enti privati economici Enti privati che esercitano un servizio pubblico in virtù di una concessione, convenzione, parificazione o analogo atto amministrativo. Enti privi di personalità giuridica : Consorzi; Associazioni non riconosciute. Chi è assicurato? La contraente è l azienda stessa. Quali «persone assicurate» beneficiano di questa copertura speciale i membri attuali, ma anche quelli futuri e precedenti, del livello operativo gestionale superiore (direzione) e quelli dell organo di vigilanza e guida (consiglio d amministrazione, amministrazione) delle società di capitali e delle cooperative. Che cosa è assicurato? La copertura assicurativa esiste per tutti i casi nei quali le persone assicurate possono essere rese responsabili secondo le norme di legge. La premessa è data dalla dimostrazione del danno patrimoniale, che un manager ha causato tramite un comportamento lesivo dei suoi doveri. La copertura assicurativa, nella maggior parte dei casi, vale in tutto il mondo. ( Usa e Canada - sempre su richiesta specifica da valutare da parte della Compagnia ). Cosa non è assicurato? Le pretese di rimborso (percezioni, commissioni) vanno ascritte all ambito dell adempimento e pertanto non sono considerate quali pretese di responsabilità civile. Sono escluse dalla copertura assicurativa le pretese derivanti da sanzioni contrattuali convenute, come pure le multe a carattere correttivo. AIla stessa stregua non sono coperte le conseguenze delle violazioni premeditate ed intenzionali dei doveri. A prescindere dalla posizione giuridica dell organo, per la Responsabilità D&O può essere sufficiente anche la funzione di fatto dell organo. A causa della responsabilità solidale i membri sono assicurati solo nella tonda sull effettiva loro collettività quali collegi dirigenziali e di competenza decisionale vigilanza. Sono inclusi in tale copertura i membri degli organi della contraente, comprese le sue società affiliate (copertura del Gruppo aziendale).

7 Motivi per stipulare una D&O Domande frequenti. Per quale motivo un azienda dovrebbe acquistare una polizza D&O? 1. Senza un assicurazione, un amministratore può essere costretto ad indebitarsi solo per pagare i soli costi di difesa legale, normalmente da sostenersi per lunghi periodi di tempo. 2. Anche quando non esistono inizialmente accuse verso un amministratore o un dirigente, può rivelarsi molto utile disporre prontamente e gratuitamente di un rappresentante legale durante le investigazioni preliminari. 3. Gli amministratori e i sindaci sono solidalmente responsabili tra di loro: da ciò deriva che, l atto illecito degli uni, possa riverberare i propri effetti anche sugli altri, anche se questi avevano agito correttamente. 4. Oggi qualunque società può sopportare facilmente il costo di una polizza D&O, che parte da poche centinaia di euro. ( sul costo incide la dimensione della Azienda, i suoi bilanci, in casi particolari la dimensione del CdA, i precedenti assicurativi e le denuce di sinistro ) Domande frequenti D: Da chi può essere sottoscritta la polizza? R: Da qualunque società di capitali, società cooperative, associazioni riconosciute, fondazioni, consorzi, istituzioni finanziarie ( banche, SIM, SGR ). D: Chi sono i terzi che possono avanzare richieste di risarcimento? R: Tutti: la società, il singolo socio, i terzi in genere ( clienti, fornitori, banche ). D: La polizza copre anche la colpa grave? R: Sì. D: La polizza ha retroattività illimitata? R: In linea di massima, sì. D: Quali sono le principali esclusioni di copertura assicurativa? R: Il dolo e le sanzioni e/o le multe ( inassicurabili per Legge ).