Il Decreto Legislativo, ponendo una particolare attenzione alle vicende

Transcript

1 25 Riordino della normativa inerente a congedi, aspettativa e permessi di Gennaro Manna L articolo 23 della legge 4 novembre 2010, n 183, aveva disposto la delega al Governo per il riordino della normativa relativa ai congedi, aspettativa e permessi. L organo esecutivo ha provveduto a dare seguito alla delega con l emanazione del decreto legislativo del 18/7/2011, n 119, pubblicato in gazzetta ufficiale del 27/7/2011, n 173, entrato in vigore dopo il normale periodo di vacatio, ovvero l 11 agosto Il nuovo testo va a modificare le vigenti norme in materia di congedi, permessi e aspettative. Finalità della legge, così come previsto dall art. 1 è riordinare le tipologia dei permessi, ridefinire i presupposti oggettivi e precisare i requisiti soggettivi, i criteri e le modalità per la fruizione dei congedi, dei permessi e delle aspettative, comunque denominati, nonché di razionalizzare e semplificare i documenti da presentare ai fini dello loro fruizione. In attesa delle delucidazioni che sicuramente perverranno da parte degli organi sopra ordinati e che sarà nostra cura portare sollecitamente a conoscenza dei nostri lettori, riteniamo opportuno fissare l attenzione sulle novità inserite nel provvedimento che riguarda tutti i dipendenti pubblici e privati.. Il Decreto Legislativo, ponendo una particolare attenzione alle vicende familiari ed alle persone diversamente abili, mira, da un lato a favorire l esercizio dei diritti e, dall altro, a reprimere eventuali abusi nella fruizione dei permessi (art. 6): gli argomenti illustrati di seguito, lungi dall essere esaustivi, vogliono rappresentare soltanto un primo contributo di pura e mera conoscenza. Analisi del decreto Flessibilità del congedo di maternità (art. 16 del D.L.vo n. 151/2001 In materia di flessibilità del congedo di maternità, l art. 2 del nuovo Decreto Legislativo 119/2011 integra l art. 16 del D.L.vo n. 151/2001, il cui comma 1-bis recita: «Nel caso di interruzione spontanea o terapeutica della gravidanza successiva al 180 giorno dall inizio della gestazione, nonché in caso di decesso del bambino alla nascita o durante il congedo di maternità, le lavoratrici hanno facoltà di riprendere in qualunque momento l attività lavorativa, con un preavviso di dieci giorni al datore di lavoro, a condizione che il medico specialista del Servizio sanitario nazionale o con esso convenzionato e il medico competente ai fini della prevenzione e tutela della salute nei luoghi di lavoro attestino che tale opzione non arrechi pregiudizio alla loro salute». A differenza del passato, dove la norma dava automaticamente applicazione all astensione obbligatoria, il nuovo disposto consente per il cosiddetto periodo di puerperio alle donne che hanno avuto l interruzione spontanea o terapeutica della gravidanza dopo il 180 giorno o, in caso di decesso del bambino alla nascita o durante

2 26 SCUOLA il congedo di maternità, la possibilità di riprendere l attività lavorativa in qualunque momento. Due sono le condizioni richieste: a) Un preavviso di dieci giorni al datore di lavoro; b) Un doppio certificato del medico specialista del SSN o convenzionato e del medico competente, i quali attestino l assenza di pregiudizio alla salute della donna. La disposizione introdotta è, in sostanza, un opzione che dovrebbe favorire il reinserimento della lavoratrice in un momento che, oggettivamente, si presenta difficile e nel quale l immediato ritorno al lavoro potrebbe consentire il superamento del trauma. Questa nuova norma fa venir meno quanto affermato in precedenza dal Ministero del Lavoro con l interpello n 51/2009, in risposta ad un quesito posto dall Università di Perugia. Nel citato caso, il Ministero, aderendo giustamente alla precedente norma, dava parere negativo nell adibire una donna al lavoro a seguito di un interruzione di gravidanza dopo il 180 giorno. E il caso di ribadire ancora una volta, che se l interruzione della gravidanza dovesse avvenire prima del 180 giorno, il periodo di congedo eventualmente fruito, è da considerare solo e soltanto malattia da non computare nel periodo totale della stessa, cosiddetto periodo di comporto. In proposito si veda l Interpello del Ministero del Lavoro e delle politiche sociali 32/2008 del 19/8/2008, che lo evidenzia in forma chiara e manifesta. Inoltre, sottolinea che il certificato medico non debba essere obbligatoriamente rilasciato da un medico specialista del Servizio Sanitario Nazionale, ma anche dai medici convenzionati e quindi, va bene anche quello del proprio medico curante. Prolungamento del congedo parentale (art. 33 del D.L.vo n. 151/2001) Con l art. 3, il legislatore è intervenuto sull art. 33 del D.L.vo n. 151/2001 riscrivendo il comma 1 che riguarda i minori diversamente abili in particolare stato di gravità. Il comma 1 è stato sostituito dal seguente: «Per ogni minore con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, hanno diritto, entro il compimento dell ottavo anno di vita del bambino, al prolungamento del congedo parentale, fruibile in misura continuativa o frazionata, per un periodo massimo, comprensivo dei periodi di cui all articolo 32, non superiore a tre anni, a condizione che il bambino non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati, salvo che, in tal caso, sia richiesta dai sanitari la presenza del genitore.». Allo stato attuale, la lavoratrice madre, o in alternativa, il padre, hanno diritto, entro il compimento dell ottavo anno di età del figlio, al prolungamento del congedo parentale, fruibile in modo continuativo o frazionato per un periodo massimo di tre anni, a condizione che non vi sia un ricovero a tempo pieno presso istituti specializzati e fatta salva l ipotesi nella quale sia richiesta la presenza del genitore. Nel periodo complessivo di tre anni vanno computati anche quelli riconosciuti dall art. 32. Inoltre, alla luce di questa novella, è abrogato il primo periodo del comma 4, che recitava resta fermo il diritto di fruire del congedo di cui all art. 32. Riposi per assistenza di soggetto portatore di handicap grave (art. 42 del D.L.vo n. 151/2001) Il legislatore con l art. 4 ha riscritto il comma 2 dell art. 42 del D.Lvo 151/2001, evidenziando che: la fruizione dei congedi ex art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992, è riconosciuto in alternativa alla previsione contenuta al comma 1, ovvero due ore di riposo giornaliero retribuito fino al compimento del terzo anno di vita del bambino diversamente abile in situazione di gravità, ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente, anche in maniera continuativa, nell ambito del mese. E stato abbondantemente arricchito il comma 5 dell art. 42, che è stato sostituito dai commi da 5 al 5 quinquies. Vediamo di seguito i punti salienti: a) Il coniuge convivente del soggetto con grave handicap accertato ex art. 4, comma 1, della legge n. 104/1992, ha diritto alla fruizione del congedo ex art. 4, comma 2, della legge n. 53/2000 (non superiore a due anni continuativi o frazionati e per le motivazioni ivi riscontrabili). Il diritto sorge entro sessanta giorni dalla richiesta. La norma ha previsto anche una sorta di scaletta dei familiari che ne hanno diritto e come e quando si possa passare a quello successivo. In caso di mancanza, decesso o presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente: padre e madre, anche adottivi, un figlio

3 27 convivente, un fratello o sorella convivente. Ovviamente, la fruizione del congedo passa la mano in caso di mancanza, di decesso o alla presenza di patologie invalidanti dell avente diritto; b) Il congedo non può superare i due anni per ciascuna persona diversamente abile nell arco della vita lavorativa. Questa precisazione, di fondamentale importanza, significa che il responsabile ha l obbligo di acquisire dai precedenti datori di lavoro, la documentazione di eventuali periodi di congedo usufruiti dal dipendente. Il congedo è riconosciuto soltanto nel caso in cui il soggetto da assistere non sia ricoverato a tempo pieno, a meno che la presenza del familiare non venga espressamente richiesta dai medici o nel caso in cui debba eseguire accertamenti sanitari presso altra struttura. Il congedo ed i permessi ex art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992, sono riconosciuti soltanto ad un solo lavoratore per la stessa persona. In caso di assistenza del figlio, anche adottivo, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori che possono fruirne in via alternativa, ma negli stessi giorni l altro genitore non può godere dei benefici ex art. 33, commi 2 e 3 della legge n. 104/1992 e 33, comma 1, del D.L.vo n. 151/2001. Ciò sta a significare che è necessaria, in caso di richiesta una dichiarazione di responsabilità, da far firmare al richiedente inerente a tutte queste incompatibilità; c) Al lavoratore richiedente spetta, durante il periodo di congedo, una indennità corrispondente all ultima retribuzione (si devono tenere in considerazione sole le voci stipendiali fisse ed a carattere continuativo), coperta da contribuzione figurativa. Riteniamo importante in proposito evidenziare che sia l indennità che la contribuzione non sono senza limiti, ma spettano fino ad un importo complessivo per il congedo di durata annuale pari a ,33 euro per l anno 2011 (si veda la nota operativa dell INPDAP n 4 del 9/2/2011). Lo stesso importo ogni anno è soggetto a rivalutazione secondo l indice ISTAT da parte dell INPS. In proposito è da mettere in rilievo che questo tipo di indennità, in forza del richiamo contenuto nell art.22 del novellato D.L.vo 151/2001, e da criteri previsti dall art.6 della legge 138/43, è assimilabile a quella per malattia. Pertanto, in virtù dell art.6 suddetto, il lavoratore, visto che trattasi di indennità anticipata dal datore di lavoro, per il tramite dell Ente deputato al pagamento, deve richiederla di volta in volta entro un anno per evitare la prescrizione. Il termine di un anno decorre dal giorno successivo alla scadenza del periodo di paga nel corso del quale si è verificata la ripresa dell attività di servizio (si veda in proposito l interpello del Ministero del Lavoro del 1 giugno 2006, prot. N 25/seg/ ). Per evitare il problema della prescrizione sarebbe opportuno che le scuole utilizzassero una modulistica già predisposta con la richiesta dell indennità stessa. d) La novità assoluta è prevista dal comma 5 - quater, inerente al congedo ordinario, per noi oggi: ferie. Difatti, i lavoratori che usufruiscono dei congedi in esame, per un periodo continuativo e non inferiore a sei mesi, maturano il diritto a poter fruire di permessi non retribuiti in misura pari al numero dei giorni di ferie che avrebbero maturato nello stesso arco temporale lavorativo, ma, senza validità ai fini della contribuzione figurativa. Anche questo aspetto, in caso di richiesta, comporta un attenzione particolare nell evidenziare nello stato giuridico i giorni fruiti, che essendo senza assegni, non sono validi ai fini di alcun trattamento; e) Infine, il periodo di congedo di cui alla lettera a), non è valido ai fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità e del TFS/TFR. Ciò sta a significare che lo stato di servizio deve essere costantemente aggiornato, per evitare che poi per cause varie, soprattutto ai fini del calcolo del TFS/TFR, all atto della cessazione dal servizio, vengano pagati periodi non spettanti. Aspettativa per dottorato di ricerca (art. 2 della legge n. 476/1984) Con l art. 5 il legislatore ha esplicitato quanto già previsto dall art.2 della legge 476/84, in merito alle aspettative per dottorato di ricerca. Infatti, è stata apportata una modifica al terzo periodo del comma 1 che, prevedendo che qualora, dopo il conseguimento del dottorato di ricerca, cessi il rapporto di lavoro, per dimissioni del lavoratore, con una qualsiasi pubblica amministrazione individuate dall art. 2, comma 1, del novellato D.L.vo n. 165/2001, entro un arco temporale di due anni, il dipendente è tenuto alla restituzione degli importi corrisposti nella previsione del secondo periodo dello stesso comma. Per il pagamento di questa tipologia di congedo rimane sempre aperta la vexata quaestio se spettante o meno anche al personale a tempo determinato.

4 28 SCUOLA Le scuole, per prassi più che per norma, sono portate ad emanare decreti con la previsione della retribuzione, in assenza di borsa di studio o rinuncia di quest ultima, solo per il personale con contratto a tempo indeterminato. Diversamente, per quello a tempo determinato è senza alcuna retribuzione, facendo riferimento all art.18 del CCNL 29/11/2007; oppure, se il decreto prevede la retribuzione, sorge subito il rilievo da parte della Ragioneria Territoriale dello Stato, negando il visto di legittimità sul decreto. Sarebbe ora, a parere di chi scrive che si chiarisse definitivamente questa querelle, tenuto conto che se il personale con contratto a tempo determinato ricorre al giudice del lavoro, questi riconosce sempre il diritto (si veda non da ultimo la sentenza 360/11 del 26/5/2011 del Tribunale di Verona). A parere di chi scrive, visto che il decreto ha trattato questo congedo, avrebbe anche potuto chiarire quest ulteriore aspetto, evitando inutili perdite di tempo e risparmio di spese legali. Le stesse disposizioni (comma 1-bis) trovano applicazione nei confronti del personale di tutte le pubbliche amministrazioni che rientrano nella disciplina prevista dall art. 1, commi 2 e 3 del D.L.vo n. 165/2001, con riferimento all aspettativa prevista dalla contrattazione collettiva. Anche questa modifica, comporta per le scuole il dover assumere notizie in merito, quando un docente o lavoratore in genere, arriva a far parte dell organico di una nuova scuola. Assistenza ai portatori di handicap (art. 33 della legge n. 104/1992) Con l art. 6 il legislatore ha introdotto alcune modifiche alla normativa originaria, finalizzata, a parere dello scrivente, a cercare di reprimere alcuni abusi nell esercizio del diritto. Al comma 3 dell art. 33 è stato aggiunto, alla fine, un periodo con il quale si afferma che il dipendente ha diritto a prestare assistenza nei confronti di più persone con disabilità grave, a condizione che si tratti: - del coniuge; - di un parente od affine di primo grado (in precedenza era previsto entro il secondo grado) o entro il secondo grado se i genitori o il coniuge del soggetto con grave handicap abbiano compiuto i 65 anni, siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti (in precedenza era riferito al terzo grado). Pertanto, allo stato attuale bisogna rivedere tutte le istanze di concessione inerenti alla fruizione dei benefici. In proposito segnaliamo anche l interpello del Ministero del Lavoro n 32 del 9/8/2011, che evidenzia, in particolare, ciascun parente dovrà richiedere il permesso di volta in volta, non essendo possibile, stabilire preventivamente che, rispetto ad un determinato arco temporale, siano più d uno che fruiranno dei permessi in esame. L interpello suddetto fa risaltare anche un altro aspetto: la concessione provvisoria del permesso, qualora non fosse stato emesso ancora il decreto definitivo da parte della commissione medica prevista dall art.4 della novellata legge 104/92. In effetti, il lavoratore deve presentare la richiesta fatta all INPS, oggi solo tramite patronato ed on-line, il certificato medico rilasciato dal medico specialista per la patologia specifica e un sorta di deliberatoria con la quale si impegna a restituire tutti i giorni fruiti, qualora la commissione non dovesse riconoscere il beneficio. Inoltre, è stato aggiunto il comma 3-bis, secondo il quale l assistenza di un soggetto portatore di disabilità grave, residente ad una distanza stradale superiore a 150 chilometri va attestata con titolo di viaggio (ad esempio, biglietto del treno, dell aereo o della nave) o di ogni altra idonea documentazione. Congedo di cure per gli invalidi Con l art. 7 il legislatore ha modificato quanto previsto dalle precedenti norme, relative al congedo per le cure per gli invalidi, disciplinando quanto segue: a) Fatta salva la previsione dell art. 3, comma 42, della legge n. 537/1993, norma che riguarda convenzioni tra Stato e Regioni, e pertanto non di nostro interesse, i lavoratori mutilati e gli invalidi civili con riduzione della capacità lavorativa superiore al 50% possono usufruire ogni anno di un congedo per cure non superiore a trenta giorni, da godere anche in modo frazionato; b) Il congedo è accordato dal datore di lavoro su richiesta del dipendente, accompagnata dalla richiesta di un medico convenzionato con il SSN, quindi anche dal medico curante, o appartenente ad una struttura pubblica con la quale si attesti la necessità della cura in relazione all infermità invalidante riconosciuta; c) Il periodo di congedo non va cumulato con il totale periodo di assenza per malattia (cosiddetto

5 29 periodo di comporto ) e al dipendente spetta la stessa retribuzione che percepirebbe stando in malattia. Di fronte a questo congedo, nasce il dubbio se per i primi dieci giorni si debba o meno operare la riduzione della RPD o CIA per i primi dieci giorni, come disposto dall art.71 della legge 133/2008, visto che è stato equiparato alle assenze per malattia. Nel frattempo suggeriamo di non applicare nessuna decurtazione, ritenendo che si tratta di norma speciale, essendo finalizzata solo agli invalidi con percentuale superiore al 50%. Il lavoratore al rientro dal congedo, è tenuto a documentare l avvenuta sottoposizione alle cure. Qualora dovesse trattarsi di terapie continuative, la giustificazione dell assenza può essere prodotta anche in forma cumulativa; d) Per effetto di quanto sopra previsto dalla novella, sono abrogati l art. 26 della legge n. 118/1971 e l art. 10 del D.L.vo n. 509/1988. Adozioni ed affidamenti (art. 45 del D.L.vo n. 165/2001) Con l art. 8 il legislatore ha apportato significative modifiche alle disposizioni che regolano la materia delle adozioni e degli affidamenti. In particolare, alla luce di quanto ha sancito la Corte Costituzionale con la sentenza n. 104 del 26 luglio 2003, introducendo una modifica al comma 1, viene asserito che le disposizioni in materia di riposi ex articoli 39, 40 e 42 si applicano entro il primo anno dall ingresso del minore nella famiglia. Infine, la novella ha aggiunto un nuovo comma, il 2-bis, che afferma, che le disposizioni contenute nell art. 42-bis, vengono applicate, in caso di adozione ed affidamento, entro i primi tre anni dall ingresso del minore nella famiglia, indipendentemente dall età del minore. Considerazioni finali Una considerazione non possiamo non farla: rispetto a quanto stabiliva l art.24 della legge 183/2010, ci aspettavamo un nuovo testo unico aggiornato, che racchiudesse tutta la normativa attualmente in vigore. Così non è stato e pertanto, ci toccherà stare ancora più attenti alla norma vigente, che come abbiamo visto dai brevi commenti dei vari articoli, ha modificato già quella in vigore dall anno 2010, che è diventata ancora più restrittiva. Comunque, cercheremo di seguire le altre eventuali evoluzioni e parteciparle ai nostri lettori. Premio Nobel per la Pace 1999