Art. 169bis Contratti in corso di esecuzione (1)

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1 Art. 169bis Legge fallimentare 1998 Bibliografia: (1) A. Audino, Sub art. 169 l. fall., in A. Maffei Alberti (a cura di), Commentario breve alla legge fallimentare, Padova, 2009; (2) A. Bonsignori, Sub art. 169 l. fall., Concordato preventivo, Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1979; (3) P. Bosticco, Commento Sub art. 169 l. fall., in AA.VV., Commentario Tedeschi, Torino, 1997; (4) P.F. Censoni, Sub art. 169 l. fall., ina. Jorio-M. Fabiani (diretto da e coordinato da), Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2007; (5) M. Fabiani-G.B. Nardecchia, Formulario commentato della legge fallimentare, Milano, 2008; (6) F. Ferrara, Il fallimento, Milano, 1989; (7) F.S. Filocamo, Sub art. 169 l. fall., in M. Ferro (a cura di), La legge fallimentare, Padova, 2011; (8) L. Guglielmucci, La riforma in via d urgenza della legge fallimentare, Torino, 2005; (9) A. Jorio, I rapporti giuridici pendenti nel concordato preventivo, Padova, 1973; (10) G. Lo Cascio, Il concordato preventivo, Milano, 2008; (11) A. Maffei Alberti, Commentario breve alla legge fallimentare, Padova, 2009; (12) R. Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1974; (13) F. Salvatore, Sub art. 169 l. fall., in A. Nigro-M. Sandulli-V. Santoro (a cura di), La legge fallimentare dopo la riforma, Torino, 2010; (14) S. Satta, Diritto fallimentare, Padova, 1990; (15) V. Vitalone, Il nuovo concordato preventivo, Milano, Art. 169bis Contratti in corso di esecuzione (1) Il debitore nel ricorso di cui all articolo 161 puo` chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore puo` essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito è soddisfatto come credito anteriore al concordato. Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta. Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai rapporti di lavoro subordinato nonche ai contratti di cui agli articoli 72, ottavo comma, 72ter e 80, primo comma. (1) Articolo aggiunto dall art. 33, comma 1, lett. d), d.l , n. 83, convertito, con modificazioni, dalla l , n. 134; per l applicazione di tale disposizione, vedi l art. 33, comma 3 del medesimo d.l. n. 83/2012. Sommario: I. I rapporti giuridici pendenti nel concordato preventivo - II. La riforma del III. Il Procedimento I. I rapporti giuridici pendenti nel concordato preventivo 1 Nella vigenza della precedente disciplina la giurisprudenza della Suprema Corte aveva sempre escluso che la disciplina dettata per il fallimento potesse trovare applicazione anche nel concordato preventivo. La questione era stata affrontata con riferimento al contratto di somministrazione [C , n. 968, Fa 1997, 995; C , n. 7140, Fa 1997, 269] ed al contratto di assicurazione [C , n. 9758, Fa 1994, 257] in corso all aper-

2 1999 Concordato preventivo Art. 169bis tura della procedura, escludendosi in entrambi i casi l applicazione analogica o estensiva dell art. 74 e dell art. 82 l. fall., ovverosia delle disposizioni che regolavano la sorte del contratto di somministrazione e di quello di assicurazioni pendenti alla data di dichiarazione di fallimento. La materia dei rapporti pendenti non aveva trovato una compiuta disciplina nella legge fallimentare, neppure a seguito della riforma del e del successivo decreto correttivo, dato che gli artt. 72 ss. l. fall., che disciplinano tali rapporti nel fallimento, non erano richiamati in materia di concordato. Accanto al dato normativo si rinveniva un ulteriore argomento di carattere sistematico per escludere l applicazione al concordato preventivo delle disposizioni di cui agli artt. 72 ss. l. fall.: la diversa finalita` del concordato preventivo, volta alla maggiore valorizzazione dell esercizio dell impresa, rispetto a quella essenzialmente liquidatoria della procedura fallimentare, finalita` che appare coerente con l esigenza di preservare la regolare prosecuzione dei rapporti pendenti sovente essenziali per la continuita` dell attivita` d impresa. In definitiva tali rapporti dovevano trovare attuazione secondo la legge del contratto, non potendosi parlare ne di sospensione automatica del rapporto ne tantomeno di scioglimento dello stesso per effetto dell apertura della procedura, quantomeno in tutti i casi in cui tale scioglimento non sia conseguenza dell incompatibilita` tra il regime cui si trova sottoposto l imprenditore concordatario e la prosecuzione [secondo l orientamento assolutamente pacifico nella giurisprudenza i suddetti rapporti non subivano alcuna modifica a seguito del concordato preventivo e quindi restavano immutate le posizioni sostanziali esistenti al momento della pronuncia del decreto di ammissione alla procedura, C , n. 3022, Fa 2002, 734; C , n. 968, Fa 1997, 995; C , n. 9758, Fa 1994, 257; contra in dottrina P.F. Censoni (1) 2424; per un argomentata critica di tale interpretazione v. A. Patti (4) 264]. Il rapporto giuridico originato dal contratto pendente sopravviveva alla procedura e, se ancora doveva essere eseguito, sorgeva identica questione, sia nel caso in cui il debitore intendesse adempiere spontaneamente alla promessa assunta, sia nel caso contrario in cui il destinatario di tale impegno, posto innanzi al rifiuto della prestazione cui ha diritto, intendesse ottenerne l esecuzione in via giudiziale. Ai fini del trattamento delle prestazioni anteriori al deposito del ricorso rimaste inadempiute rilevava la distinzione tra contratti ad esecuzione istantanea e ad esecuzione periodica. Nei contratti di durata, all unita` sinallagmatica nella fase genetica corrispondeva la continuita` o la periodicita` nella fase esecutiva [C , n. 4715, Fa 1997, 30 con riferimento al contratto di somministrazione]. Nei contratti di durata ogni consegna, o la erogazione continuata, appaga interessi strutturalmente autonomi del creditore, per cui non e` individuabile, per la stessa struttura del contratto di durata, una prestazione unica, ma una pluralita` di prestazioni in relazione al ripetersi periodico, o continuativo, nel tempo del bisogno del creditore, ancorche la pluralita` delle prestazioni sia collegata dall unicita` del contratto che ne e` la fonte obbligatoria [in dottrina v. A. Dimundo-A. Patti (2) 89 ss.]. 2

3 Art. 169bis Legge fallimentare 2000 La pluralita` e la distinzione delle prestazioni individuabili nella fase esecutiva, e quindi delle singole situazioni debitorie in relazione alle periodiche erogazioni ricevute, pur nell ambito del singolo ed unitario rapporto genetico, trovavano singolare disciplina nella disposizione dell art. 168 l. fall. che, in vista della conservazione della massa passiva fallimentare, precludeva la soddisfazione dei crediti maturati per fatto e causa anteriori all apertura del concordato preventivo. In applicazione di tale principio e` stato affermato che il credito del somministrante per il prezzo delle prestazioni eseguite prima della ammissione del debitore somministrato al concordato preventivo era soggetto al concorso a norma dell art. 184 l. fall. al pari degli altri creditori anteriori al decreto di apertura della procedura, ed era percio` pagato nella percentuale concordataria, anche se il rapporto proseguiva in costanza della procedura, non essendo estensibile al concordato il disposto dell art. 74, secondo comma, l. fall., dettato in ragione delle specifiche finalita` del fallimento (mentre deve essere per intero soddisfatto il credito relativo alle prestazioni di somministrazione eseguite dopo il decreto di ammissione al concordato) [C , n. 968, Fa 1997, 995; C , n. 9758, Fa 1994, 257 ha escluso la applicazione analogica o estensiva dell art. 82 l. fall. al concordato preventivo in tema di contratto di assicurazione - contro i danni - in corso alla apertura della procedura ed ha considerato esente dalla falcidia concordataria il solo premio maturato in tempo precedente ma relativo a un periodo di copertura assicurativa protraentesi oltre l ammissione alla procedura e cio` per l ovvia considerazione che alla indivisibilita` del periodo di assicurazione in corso non puo` che corrispondere la indivisibilita` della prestazione del premio relativo]. Così configurata, la natura dei contratti di durata essa non era di per se incompatibile col fatto che una parte dei crediti sorti dal contratto dovesse essere pagata in prededuzione ed altra abbia natura concorsuale. In tutti gli altri casi il contratto pendente doveva essere adempiuto secondo le regole di diritto comune. II. La riforma del Conilc.d.d.l.sviluppo,poiconvertitoinl.n.134del2012illegislatoreha disciplinato per la prima volta la sorte dei rapporti giuridici pendenti al momento del deposito della domanda di concordato. Il legislatore ha dettato una disciplina di carattere generale, unitaria e completa allocata nel nuovo art. 169 bis l. fall., disciplina applicabile a tutti i contratti ad eccezione di quelli espressamente esclusi dalla disposizione (rapporti di lavoro subordinato e contratti di cui agli artt. 72, ottavo comma, e 80, primo comma, l. fall.). Il che manifesta significative differenze con la disciplina dei fallimento, dato che la regolamentazione di alcuni contratti e` tuttora contenuta nel c.c. (si pensi all art. 2119, secondo comma, c.c. in materia di rapporto di lavoro ed all art c.c. in materia di rapporto di societa` ) ed il d.lgs. 5/2006 ha mantenuto una disciplina per alcune figure tipiche, con parziale conservazione del vecchio regime, secondo un rapporto - che vede legate le norme di cui agli artt. da 72 bis l. fall. a quelle di cui all art. 83 bis l. fall. all art. 72 l. fall. - di regola ad eccezione.

4 2001 Concordato preventivo Art. 169bis Il debitore puo` ora chiedere che il tribunale lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione, ovvero a sospenderne l esecuzione per 60 giorni. La facolta` di sciogliersi dal contratto o di sospenderne l esecuzione presuppone che entrambe le prestazioni che gravano sui contraenti non siano state eseguite alla data di presentazione del ricorso, il che non accade nei contratti ad effetto reale se sia gia` avvenuto il trasferimento del diritto. Qualora, ad esempio, il venditore abbia trasferito la proprieta` ed abbia percio` gia` adempiuto la propria prestazione, manca la stessa possibilita` d ipotizzare una prosecuzione del rapporto per conseguire una prestazione che e` gia` stata realizzata dal debitore e manca anche la possibilita` d ipotizzare un debito prededucibile correlato alla prosecuzione nel contratto. Se, pertanto, il contratto di vendita e` stato interamente eseguito dal venditore nelle sue prestazioni fondamentali, dal contratto residua soltanto un debito che, in caso di concordato del compratore, il contraente deve far valere secondo le regole ordinarie soggiacendo alla relativa eventuale falcidia prevista dalla proposta: ai fini del relativo accertamento, si farà applicazione delle disposizioni e dei principi codicistici in materia di compravendita. Il requisito della bilaterale inesecuzione riguarda solo le prestazioni principali e non anche quelle accessorie. Inoltre deve trattarsi di una ipotesi negoziale dalla quale scaturiscano obbligazioni a carico di entrambi i contraenti e non di un unica parte. L intento legislativo e` volto ad attribuire prevalenza agli interessi del debitore e della massa dei creditori concordatari rispetto a quelli del singolo contraente, in ragione del fatto che la scelta sul se sciogliersi da un contratto comporta indubbi riflessi sulla determinazione e liquidazione dell attivo da destinarsi ai creditori in ragione della acquisizione di utilita` ed all impegno in termini di pagamento integrale della controprestazione così dovuta. La determinazione dell attivo e del passivo concordatario, infatti, si compie anche attraverso la definizione dei rapporti contrattuali in essere secondo scelte del debitore. In questo ambito, il contraente in bonis, per parte sua, vede sacrificato il proprio interesse non potendo influire sulla scelta del debitore ed avendo egli unicamente diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. In assenza di una norma analoga a quella contenuta nell art. 72 l. fall. devono ritenersi legittime le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dall ammissione al concordato preventivo di uno dei contraenti. Devono quindi ritenersi valide ed efficaci la clausola risolutiva espressa, la clausola penale o la condizione risolutiva laddove l evento dedotto sia costituito dall ammissione alla procedura di concordato preventivo della controparte. Analogamente e` da ritenersi per il caso in cui il contratto sia sottoposto alla condizione sospensiva della mancata ammissione alla procedura entro un determinato termine, visto che, anche in questo caso, il contratto risulta improduttivo di effetti. Regola generale che conosce un eccezione dettata dal nuovo art. 186 bis l. fall. per il concordato preventivo in continuita`, dove e` espressamente previsto che il concordato preventivo non è di per se causa di risoluzione dei contratti pendenti e che sono inefficaci eventuali patti contrari. Con la conseguenza che nei concordati preventivi in continuita` e` sempre rimessa 4

5 Art. 169bis Legge fallimentare 2002 alla esclusiva valutazione degli organi giurisdizionali ogni decisione sullo scioglimento dei contratti pendenti [sull argomento F. Lamanna (3) 23]. 5 Ove il debitore non chieda l autorizzazione allo scioglimento dai contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso i contratti proseguono in costanza di procedura. Con riferimento al trattamento delle prestazioni anteriori al deposito del ricorso rimaste inadempiute rileva tuttora la distinzione già esaminata tra contratti ad esecuzione istantanea e ad esecuzione periodica. Con la differenza, rispetto al passato, che, nell ambito dei crediti sorti dal contratto di durata, lo spartiacque tra quelli che devono essere pagati in prededuzione e quelli che hanno natura concorsuale, non e` piu` rappresentato dal decreto di ammissione ex art. 163 l. fall., ma dalla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese. III. Il Procedimento 6 La norma indica nel ricorso di cui all art. 161 l. fall. lo strumento che il debitore deve utilizzare per la richiesta di sospensione o scioglimento del contratto pendente. Il riferimento al giudice delegato quale legittimato, in alternativa al tribunale, all emissione dell autorizzazione, fa ritenere che tale facolta` possa essere esercitata anche dopo l ammissione. Il che e` un logico precipitato della possibilita` di modificare la proposta sino all inizio delle operazioni di voto. La facoltà di modifica concessa al debitore dall art. 175 l. fall. riguarda evidentemente anche la sorte dei rapporti giuridici pendenti, potendo il debitore decidere in un secondo momento di sciogliersi dal rapporto. Va poi sottolineato come nel caso di deposito della sola domanda di concordato, con riserva di produrre la proposta, il piano e la documentazione in un secondo tempo, entro un termine fissato dal giudice non superiore a 120 giorni, prorogabile di altri 60, sarà ben difficile che la richiesta di autorizzazione allo scioglimento sia contenuta nell originaria domanda, in assenza di una proposta e di un piano. Invero, salvo che si tratti di un concordato meramente liquidatorio, sarebbe assai arduo per il debitore prendere delle decisioni irrevocabili sulla sorte dei rapporti giuridici pendenti prima ancora di aver definito e pianificato le azioni programmate per la soluzione della crisi. La norma presuppone un provvedimento giurisdizionale, del tribunale o del giudice delegato, di autorizzazione allo scioglimento, ma nulla dice circa la decorrenza degli effetti di tale provvedimento. In analogia con il decorso degli effetti protettivi previsti dall art. 168 l. fall., delle norme richiamate dall art. 169 l. fall. ed in considerazione del fatto che il nuovo art. 184 l. fall. estende gli effetti del concordato a tutti i creditori anteriori al ricorso, deve ritenersi che gli effetti dello scioglimento vadano fissati con riferimento alla domanda di concordato che contenga la richiesta del debitore. Interpretazione che trova un valido supporto testuale nel richiamo, contenuto nell articolo, ai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Appare di tutta evidenza che non vi puo` essere scissione temporale tra il momento

6 2003 Concordato preventivo Art. 169bis in cui valutare la pendenza dei contratti e quello di decorrenza degli effetti dello scioglimento sui contratti medesimi. Fatto salvo, ovviamente, la facolta` del debitore di richiedere una diversa decorrenza degli effetti. Questione piu` complessa e se tali effetti decorrano dal deposito della domanda o dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese. La seconda soluzione appare corretta per evidenti ragioni sistematiche sia riguardo alla disciplina degli effetti del concordato preventivo per i terzi (ai sensi dell art. 168 l. fall. gli effetti protettivi sul patrimonio del debitore decorrono dalla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, e, in forza del novellato art. 184 l. fall. il concordato omologato e` obbligatorio per tutti i creditori anteriori a tale pubblicazione) che a quella del fallimento. Invero dopo la riforma, ai sensi dell art. 16, terzo comma, l. fall., gli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento nei riguardi dei terzi non si producono piu` dal deposito del provvedimento, ma vengono posticipati al momento dell iscrizione della sentenza nel registro delle imprese. Soluzione coerente con il sistema che presenta pero` delle problematiche nell ipotesi di richiesta successiva al deposito della domanda, posto che la pubblicazione è prevista per la sola domanda di concordato e non per tutte le altre istanze che il debitore eventualmente proponga al tribunale. Deve ritenersi che la richiesta di autorizzazione alla sospensione e/o scioglimento del contratto, comportando necessariamente una modifica della domanda, possa e debba, come tale, essere pubblicata nel registro delle imprese con le stesse modalita` previste per l originario ricorso. La pubblicazione della domanda di concordato (o della sua modifica) nel registro delle imprese segna dunque la decorrenza degli effetti previsti dalla disposizione per i terzi contraenti con il debitore. Poiche la sospensione o lo scioglimento sono soggetti all autorizzazione dell organo giurisdizionale, si pone il problema della sorte dei contratti pendenti nel lasso di tempo che va dal deposito della domanda alla decisione del tribunale o del giudice delegato. Questione che non muta anche ove il debitore abbia richiesto la sospensione dell esecuzione del contratto, dato che anche tale autorizzazione è concessa dal Tribunale o dal giudice delegato con le stesse modalita` previste per lo scioglimento. Deve ritenersi che tali contratti, dal momento del deposito della richiesta di autorizzazione da parte del debitore, entrino in una fase di quiescenza in attesa della decisione del tribunale. E cio` in quanto da una parte il debitore non potrebbe piu` effettuare pagamenti o altri atti solutori in violazione dell art. 168 l. fall., dall altra il contraente in bonis puo` avvalersi della facolta` di sospendere l esecuzione della prestazione da lui dovuta a norma dell art c.c. e, di fronte alla mancata prestazione della controparte in concordato che abbia depositato richiesta di autorizzazione allo scioglimento del contratto, puo` sollevare l eccezione di inadempimento di cui all art c.c. 7 8

7 Art. 169bis Legge fallimentare La decorrenza temporale degli effetti sui contratti pendenti previsti dall art. 169 bis l. fall. va riferita alla pubblicazione della domanda ma è condizionata dalla successiva apertura della procedura di concordato preventivo. Il decreto di ammissione alla procedura ex art. 163 l. fall. costituisce il presupposto sostanziale (con efficacia retroattiva) per l applicazione dell art. 169 bis l. fall., con la conseguenza che ove il tribunale dichiari inammissibile la proposta di concordato e, contestualmente, il fallimento, non si produrranno gli effetti della norma. In caso di declaratoria di inammissibilita` della proposta e contestuale dichiarazione di fallimento ai contratti pendenti si applicherà la diversa disciplina prevista dagli artt. 72 ss. l. fall. Con la conseguenza che i contratti non ancora eseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti al momento della dichiarazione di fallimento, rimarranno sospesi fino a che il curatore - con l autorizzazione del comitato dei creditori - dichiari di subentrare nel contratto in luogo del fallito assumendo gli obblighi relativi, ovvero decida di sciogliersi dal medesimo. La produzione degli effetti previsti dall art. 169 bis l. fall. discende dall apertura di una procedura di concordato preventivo. Procedura di concordato preventivo che viene ad esistere soltanto con il deposito del decreto di apertura ex art. 163 l. fall. Il che esclude il verificarsi degli effetti previsti dall art. 169 bis l. fall. ove il debitore abbia chiesto l autorizzazione a sciogliersi dai contratti pendenti depositando il solo ricorso ai sensi del sesto comma dell art. 161 l. fall. e poi, nel termine concesso dal tribunale, abbia optato per il deposito di un accordo di ristrutturazione dei debiti. La disciplina degli accordi di ristrutturazione dei debiti non prevede infatti alcuna modifica della sorte dei contratti giuridici pendenti i quali proseguono il loro naturale corso durante tale procedimento. Una volta che il debitore, previamente autorizzato dal tribunale o dal giudice delegato, abbia comunicato al contraente la volontà di sciogliersi dal contratto pendente, gli effetti dello scioglimento permangono anche nell ipotesi di revoca dell ammissione ex art. 173 l. fall. o di rigetto dell omologazione ex art. 180 l. fall. dovendosi escludere la possibilità di una riviviscenza successiva del contratto. Con la conseguenza che, in caso di contestuale dichiarazione di fallimento, il curatore non potra` subentrare nel contratto in luogo del fallito ed il contraente in bonis dovra` depositare domanda di insinuazione al passivo per l indennizzo, indennizzo che subirà la sorte degli altri crediti concorsuali. In caso di interruzione della procedura non accompagnata dalla dichiarazione di fallimento il contraente in bonis non potrà comunque richiedere l adempimento ma avra` diritto al pagamento integrale dell indennizzo. Ove i contratti pendenti siano regolarmente proseguiti nel concordato preventivo, in caso di successivo fallimento la sorte di tali contratti sarà disciplinata dagli artt. 72 ss. l. fall. 10 Una volta sciolto questo cruciale nodo interpretativo, si deve valutare se il tribunale possa, pur ammettendo la proposta, negare la autorizzazione alla sospensione e/o allo scioglimento dei contratti pendenti. A tale quesito bisogna dare risposta negativa: se il debitore ha inserito nel piano la

8 2005 Concordato preventivo Art. 169bis previsione dello scioglimento di determinati rapporti pendenti il tribunale non puo` scindere la decisione sulla sorte dei contratti da quella sull ammissibilità della proposta. Perche, così facendo il tribunale andrebbe ad incidere sul contenuto della proposta del debitore: proposta che puo` ammettere o rigettare ma non modificare. Tanto piu` che un eventuale diniego alla richiesta di autorizzazione allo scioglimento contestuale all ammissione della proposta determinerebbe l insorgere di obbligazioni a carico del debitore, derivanti dall esecuzione del contratto, da soddisfare integralmente in luogo dell indennizzo in moneta concordataria previsto dal piano. Non pare neppure esservi spazio per l instaurazione di un contraddittorio con il contraente in bonis eciòin quanto, di regola, la fase di ammissione non prevede la partecipazione di parti private diverse dal debitore e la norma a differenza di altre autorizzazioni (quella per il compimento di atti di straordinaria amministrazione di cui all art. 161, comma 7, l. fall., quella per contrarre finanziamenti prededucibili di cui all art. 182 quinquies, comma 1, l. fall., quella per il pagamento di crediti pregressi di cui all art. 182 quinquies, quarto comma, l. fall.) non contempla la possibilita` che il tribunale possa assumere sommarie informazioni prima della decisione. Differente regime che trova forse una giustificazione nella considerazione che la norma non sembra ancorare l autorizzazione a particolari presupposti, se non quello, implicito, della coerenza tra richiesta, piano e proposta. Cio` posto va affrontato il problema dell eventuale impugnazione della decisione del tribunale o del giudice delegato da parte degli interessati e, quindi, in primo luogo, del debitore e del terzo contraente. L interesse del debitore ad ottenere lo scioglimento dei rapporti pendenti e` assorbito da quello all ammissione prima ed all approvazione poi della domanda. Ove il tribunale ammetta il concordato e contestualmente neghi l autorizzazione il diniego sara` reclamabile in corte d appello, ai sensi dell art. 26 l. fall. Il debitore potra` opporre reclamo al tribunale sempre ai sensi dell art. 26 l. fall. in caso di provvedimento negativo del giudice delegato. Non pare esservi spazio per il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., trattandosi di provvedimento, con funzioni tutorie ed integrative dei poteri negoziali del debitore medesimo il quale sino all omologa conserva l amministrazione dei propri beni e l esercizio dell impresa. Al terzo contraente va riconosciuto il diritto di impugnare il decreto del tribunale (o quello successivo del giudice delegato) che abbia concesso l autorizzazione allo scioglimento del rapporto. Per le medesime ragioni suesposte va esclusa l ammissibilità di un ricorso in cassazione ex art. 111 Cost. dato che il provvedimento giurisdizionale autorizzatorio non pregiudica il diritto dell interessato a far valere le proprie ragioni in sede contenziosa, impugnando direttamente l atto negoziale. Una volta ricevuta la comunicazione dal debitore in concordato della volonta` di sciogliersi dal contratto, il contraente in bonis potra` infatti contestare la sussistenza dei presupporsi dello scioglimento attraverso una domanda di accertamento negativo da farsi valere nelle forme del processo ordinario di cognizione. 11

9 Art. 169bis Legge fallimentare Il debitore puo` altresı` richiedere che il tribunale lo autorizzi a sospendere l esecuzione del contratto per non piu` di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. Termine di sessanta giorni mutuato dall art. 72 l. fall., disposizione che prevede che il contraente puo` mettere in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a sessanta giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto. Nel concordato preventivo decorso il termine di sessanta giorni (o quello maggiore di 120 concesso dal giudice) ove il debitore non abbia richiesto ed ottenuto che alla sospensione faccia seguito lo scioglimento del rapporto, il contratto pendente dovrà essere regolarmente eseguito dalle parti. Il debitore in concordato non sara` tenuto ad eseguire le prestazioni dovute nel periodo di sospensione ove ad esso segua lo scioglimento del contratto. Interpretazione che si ricava dalla formulazione della disposizione, dove si legge che «in tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento». 13 Il riferimento ad una pluralita` di casi fa infatti ritenere che il diritto all indennizzo riguardi in entrambe le ipotesi contemplate dalla norma e quindi anche il periodo di sospensione cui segua lo scioglimento del contratto. Indennizzo equivalente al danno conseguente al mancato adempimento che dovra` essere liquidato e quantificato dal giudice competente secondo le regole ordinarie [F. Lamanna (3) 23 il quale sottolinea come tale soluzione sia poco efficiente perche presuppone sempre l attivazione di un giudizio ordinario]. Il legislatore ha fatto riferimento al diritto del contraente all indennizzo in quanto lo scioglimento del rapporto contrattuale, determinato dalla richiesta di autorizzazione collegata alla presentazione della domanda di concordato, non giustifica l insorgere, in favore del contraente in bonis, del diritto al risarcimento dei danni subiti a causa dell anticipata interruzione del rapporto, salvo che il danno non sia riconducibile ad inadempimenti verificatisi prima della pubblicazione della domanda nel registro delle imprese. L apertura della procedura non è quindi considerata dal legislatore un evento produttivo di risarcimento, dato che il concordato preventivo, non costituisce un illecito ovvero un inadempimento che possa essere fatto ricadere sulla massa dei creditori. Ci si deve interrogare se dall inquadramento sistematico del diritto patrimoniale spettante al creditore in bonis (indennizzo e non risarcimento) discenda una qualche conseguenza in relazione al quantum liquidabile in suo favore. Il generico riferimento al danno conseguente al mancato adempimento fa ritenere che il legislatore non abbia posto limiti qualitativi o quantitativi all indennizzo, essendo diretto a reintegrare il patrimonio del contraente in bonis nella situazione in cui si sarebbe trovato se il mancato adempimento non si fosse verificato e che esso comprenda quindi sia il danno emergente sia il lucro cessante. Il legislatore fa riferimento ad un concetto di indennizzo integrale, comprensivo sia della diminuzione subita, e cioe` del danno che il debitore adempiente avrebbe potuto evitare, sia del mancato incremento patrimoniale di cui il creditore avrebbe potuto godere se la prestazione fosse stata eseguita.

10 2007 Concordato preventivo Art. 169bis Indennizzo integrale che incontra il solo limite dei danni imprevedibili al momento in cui è sorta l obbligazione, danni che presuppongono la prova del dolo del debitore che non consiste nella coscienza e volonta` di provocare tali danni, ma nella mera consapevolezza e volontarietà dell inadempimento. Indennizzo che deve essere soddisfatto come credito anteriore al concordato. Il che significa che tale credito deve considerarsi sorto prima della pubblicazione della domanda nel registro delle imprese e quindi, come tale, soggetto agli effetti del concordato ai sensi dell art. 184 l. fall. L indennizzo per lo scioglimento anticipato del contratto, anche se determinato nel suo ammontare dopo il deposito della domanda, non puo` dunque reputarsi inerente ad un obbligazione nascente dall apertura della procedura, ma è relativo ad un obbligazione che trova il suo fatto genetico nel venir meno a seguito dell autorizzazione del tribunale della giustificazione contrattuale dell attribuzione patrimoniale fin dal momento della sua esecuzione. Ne consegue che, collocandosi tale momento anteriormente al deposito della domanda di concordato, il suddetto credito, in quanto deve considerarsi sorto prima del concordato stesso, va ritenuto compensabile con l eventuale controcredito del debitore sorto anch esso anteriormente al deposito della domanda. Ai sensi dell art. 56 l. fall., richiamato dall art. 169 l. fall. la compensazione è ammissibile anche qualora i crediti nei confronti dell imprenditore in concordato non siano ancora divenuti esigibili alla data di deposito della domanda. L unico presupposto per l operativita` della compensazione nel concordato preventivo ex art. 56 l. fall. è dato dall anteriorita` al deposito della domanda del fatto genetico, della situazione giuridica estintiva delle obbligazioni contrapposte. Ne discende che il credito del contraente in bonis puo` formare oggetto di compensazione nei confronti del debitore in concordato preventivo. Tale interpretazione assolve ad evidenti esigenze equitative, nel senso che essa vuole ovviare all iniquita` del pagamento in moneta concordataria dell indennizzo al contraente in bonis che sia poi costretto ad adempiere alla propria obbligazione per l intero, pur in presenza di tale controcredito. Indennizzo che, in mancanza di accordo delle parti, deve essere determinato da un giudice nell ambito di un ordinario processo di cognizione. E cio` in quanto nell ambito del concordato preventivo non vi e` spazio alcuno per l accertamento del credito o del suo rango al di fuori delle ipotesi espressamente previste dalla legge. L accordo arbitrale contenuto nel contratto sopravvive allo scioglimento del contratto medesimo. Ne deriva che il procedimento arbitrale puo` essere iniziato e puo` proseguire anche a seguito dell apertura della procedura e dell autorizzazione allo scioglimento del contratto, con conseguente efficacia ed opponibilita` del lodo nei confronti del debitore. L articolo in commento non si applica ai rapporti di lavoro subordinato. Il concordato preventivo è procedura chiesta dal debitore: consegue che la impossibilità di ricevere la prestazione lavorativa nel caso di cessio bonorum, come in ogni altro caso di cessione dei beni aziendali, non integra una ipotesi di sopravvenuta impossibilità della prestazione per causa non imputabile al datore di lavoro. Essa può, in 14

11 Art. 170 Legge fallimentare 2008 concorso con altre circostanze, integrare il giustificato motivo oggettivo e legittimare il recesso del datore di lavoro, ma, sino a che questo non sopravvenga, non giustifica il rifiuto della prestazione lavorativa. In definitiva il sopravvenire della procedura di concordato preventivo, anche nelle forme della cessio bonorum non costituisce impossibilita` giuridica della continuazione dei rapporti di lavoro, che continuano fino al recesso di una della parti [cfr. C , n. 1476, MGC 1997]. Il legislatore, con l espressa esclusione dal campo di applicazione della norma del contratto di cui all art. 72, ottavo comma, l. fall. ha dettato una disciplina analoga a quella prevista per il contratto preliminare in caso di fallimento. Il potere di scelta del debitore va affermato sia per tutti i contratti preliminari trascritti che per quelli relativi ad immobili da costruire (purche in questo caso il promissario acquirente non opti per l escussione preventiva della fideiussione) con la sola eccezione dei contratti che abbiano ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l abitazione principale dell acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado. In quest ultimo il contratto, che prosegue automaticamente, non puo` essere sciolto né sospeso su istanza del debitore. La disposizione in commento non si applica ai finanziamenti destinati ad uno specifico affare di cui all art. 72 ter l. fall. Il concordato preventivo della societa` non viene quindi considerato condizione ostativa alla realizzazione o prosecuzione dell operazione. Valutazione che attiene all operazione economica in se e non al finanziamento. Il rapporto quindi prosegue regolarmente in corso di procedura. C e` da ritenere che il richiamo all art. 72 ter l. fall. comporti anche quello all art decies c.c. contenuto nel quinto comma della disposizione, intendendosi mantenere, anche in corso di procedura, la separazione patrimoniale dei proventi dell affare a garanzia del rimborso del finanziamento. Se il locatore viene ammesso al concordato preventivo non puo` sciogliersi dal rapporto in forza dell art. 169 bis l. fall. ed il contratto prosegue a beneficio del conduttore in virtu` del principio emptio non tollit locatum. Bibliografia: (1) P.F. Censoni, Sub art. 168 l. fall., ina. Jorio-M. Fabiani (diretto da e coordinato da), Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2007; (2) A. Dimundo-A. Patti, I rapporti giuridici preesistenti nelle procedure concorsuali minori, Milano, 1999; (3) F. Lamanna, Il c.d. decreto sviluppo: primo commento sulle novita` in materia concorsuale, Il Fallimentarista, 2012; (4) A. Patti, La disciplina dei rapporti giuridici preesistenti nel nuovo concordato preventivo, Fa CAPO III DEI PROVVEDIMENTI IMMEDIATI Art. 170 Scritture contabili Il giudice delegato, immediatamente dopo il decreto di ammissione al concordato, ne fa annotazione sotto l ultima scrittura dei libri presentati. I libri sono restituiti al debitore, che deve tenerli a disposizione del giudice delegato e del commissario giudiziale.