Corte dei conti. componenti: Antonio FRITTELLA, Valeria CHIAROTTI, Cristina. ZUCCHERETTI, Giovanni COPPOLA, Roberto BENEDETTI, Giuseppa

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1 Deliberazione n. SCCLEG/13/2015/PREV REPUBBLICA ITALIANA la Corte dei conti Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato formata dai Magistrati: Pietro DE FRANCISCIS, Presidente; componenti: Antonio FRITTELLA, Valeria CHIAROTTI, Cristina ZUCCHERETTI, Giovanni COPPOLA, Roberto BENEDETTI, Giuseppa MANEGGIO, Antonio ATTANASIO, Luisa D EVOLI, Giovanni ZOTTA, Fabio Gaetano GALEFFI, Riccardo VENTRE, Oriana CALABRESI, Laura CAFASSO, Benedetta COSSU (relatore); Lucilla VALENTE; Silvio DI VIRGILIO; nell adunanza del 27 aprile 2015 VISTO l art. 100, comma 2, della Costituzione; VISTO il Testo Unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con R.D. 12 luglio 1934, n. 1214; VISTA la legge 21 marzo 1953, n. 161 concernente modificazioni al predetto Testo Unico; VISTA la legge 14 gennaio 1994, n. 20 e successive modifiche ed integrazioni; VISTI, in particolare, l'art. 3 della legge 14 gennaio 1994 n. 20 e l'art. 2 del decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639; VISTA la legge 24 novembre 2000, n. 340 ed in particolare l art. 27; VISTO il Regolamento per l organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei Conti, approvato con deliberazione delle Sezioni Riunite n. 14/DEL/2000 del 16 giugno 2000, modificato ed integrato, da ultimo, con provvedimento del Consiglio di Presidenza del 24 giugno 2011 (in G.U. n. 153 del 4 luglio 2011); 1

2 VISTO il decreto direttoriale della Direzione Generale per la promozione della qualità agroalimentare e dell ippica del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali del 31 dicembre 2014 acquisito a protocollo n in data 13 febbraio 2015; VISTO il rilievo istruttorio inviato con nota prot. n del 2 marzo 2015, con il quale sono state formulate osservazioni da parte dell Ufficio di controllo sugli atti del Ministero dello sviluppo economico e del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali; VISTE le controdeduzioni inviate dall Amministrazione con nota prot del 31 marzo 2015, acquisita in pari data con prot. n ; VISTA la relazione del 21 aprile 2015, con la quale il Magistrato istruttore, ritenendo non superate le censure mosse in precedenza, ha proposto al Consigliere Delegato il deferimento della questione alla sede collegiale; VISTA la nota in pari data con la quale il Consigliere Delegato, condividendo le argomentazioni della citata relazione, ha deferito alla Sezione i predetti atti; VISTA l Ordinanza Presidenziale in data 22 aprile 2015, con la quale è stato convocato per il giorno 27 aprile 2015 il Collegio per l esame della questione proposta ed è stato nominato relatore il Primo referendario Benedetta COSSU; VISTA la nota della Segreteria prot. n del 22 aprile 2015, con la quale la predetta ordinanza di convocazione è stata inoltrata all Amministrazione interessata; VISTA la memoria della Direzione Generale per la promozione della qualità agroalimentare e dell ippica del 24 aprile 2015, fatta pervenire in vista dell odierna adunanza; UDITO il relatore, Dott.ssa Benedetta COSSU; INTERVENUTI per il Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e 2

3 Forestali il dottor Pasquale GIUDITTA, dirigente, e la dottoressa Maria Antonietta CORENO ADRIANO, funzionario, e per l Ufficio Centrale di Bilancio presso il Ministero il dott. Cosimo Giuseppe TOLONE e la dottoressa Sandra DI GIROLAMO, entrambi dirigenti; Con l assistenza della dr.ssa Valeria MANNO, in qualità di Segretario di adunanza. Ritenuto in FATTO E pervenuto all esame dell Ufficio in data 13 febbraio 2015, per il controllo preventivo di legittimità prescritto dall art. 3, comma 1, lett. g), della legge 20/1994, il decreto n del 31 dicembre 2014 con il quale il Direttore Generale per la promozione della qualità agroalimentare e dell ippica del Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali ha affidato alla RAI COM S.p.A. il servizio di produzione e messa in onda di contenuti audiovisivi nella forma di spazi all interno della trasmissione televisiva Linea Blu. In data 2 marzo 2015, con foglio di rilievo prot. 7182, l Ufficio di controllo comunicava alla Direzione generale del Ministero che l atto non era stato ammesso al visto e alla registrazione per i seguenti motivi: In primo luogo si manifestano perplessità sull assoggettabilità del provvedimento de quo a controllo preventivo di legittimità, trattandosi di atto con il quale è stato affidato alla RAI COM S.p.A. il predetto servizio. Si rammenta, in proposito, che ai sensi dell art. 3, comma 1, lett. g), legge n. 20/1994 sono assoggettati a controllo preventivo di legittimità unicamente i decreti con i quali vengono approvati i contratti passivi, purché superino un determinato importo (un decimo della soglia comunitaria prevista per i contratti di appalto d opera). In secondo luogo, si esprimono dubbi sulla legittimità dell affidamento del servizio ad una delle società che, nell ambito della procedura negoziata svolta ai sensi dell articolo 27 d.lgs. n. 163/2001 3

4 (rectius 2006), è stata esclusa dalla procedura per ragioni non esplicitate nel provvedimento. Si rileva, infine, sul punto, un difetto di motivazione del provvedimento in esame in quanto non è dato evincere sulla base di quale presupposto giuridico, a seguito dell esito infruttuoso della procedura comparativa indetta per l affidamento del servizio, l Amministrazione abbia poi proceduto ad affidare il servizio stesso ad uno dei concorrenti esclusi dalla procedura comparativa. Con nota del 31 marzo 2015, acquisita a prot in pari data, la competente Direzione Generale ha fornito i seguenti riscontri, allegando anche tutti gli atti della procedura comparativa svolta. In relazione al primo profilo dil rilievo, il Ministero - tenuto anche conto di quanto consigliato dall Ufficio centrale di bilancio - ha rappresentato di aver considerato in modo unitario e complessivo i tre lotti nei quali l appalto di servizi è stato suddiviso: avendo la sommatoria dei tre lotti superato la soglia di valore prevista dall articolo 3, comma 1, lett. g), l. n. 20/1994 per l assoggettabilità a controllo preventivo di legittimità degli appalti di servizi, ha ritenuto che i contratti dovessero essere trasmessi alla Corte dei conti in quanto rientranti nella tipologia di atti di cui alla richiamata disposizione. In relazione al secondo profilo del rilievo istruttorio, il Ministero ha precisato ulteriori elementi e circostanze di fatto in ordine all iter procedimentale svolto. In particolare, ha sottolineato di aver avviato, in data 1 dicembre 2014, la procedura negoziata ai sensi dell art. 27 d.lgs. n. 163/2006 e di aver scelto tale procedura in quanto il servizio da affidare (produzione e messa in onda di contenuti audiovisivi nella forma di spazi all interno di trasmissioni televisive) è un servizio escluso dall ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici ai sensi dell art. 19, comma 1, lett. b, d.lgs. cit. Contestualmente sono stati approvati altri atti della procedura comparativa, quali la lettera di invito, il disciplinare di gara, il 4

5 capitolato tecnico per i tre differenti lotti nei quali l appalto era stato suddiviso. Dopo aver individuato, sulla base dei dati Auditel, dieci operatori economici da invitare alla procedura comparativa, la Commissione di gara (istituita con decreto n del 17 dicembre 2014), ha disposto l esclusione della RAI COM S.p.A. da tutti e tre i lotti nei quali la procedura di gara era stata suddivisa e per i quali aveva presentato la domanda, in quanto - in violazione dell articolo 86, comma 3-ter, d.lgs. n. 163/ aveva operato un ribasso unico percentuale a partire dall importo complessivo totale posto a base di gara, comprensivo del totale degli oneri per la sicurezza. La procedura comparativa si è conclusa con la presa d atto (espressa nel decreto n del 30 dicembre 2014) della impossibilità di procedere all aggiudicazione, in ragione della esclusione dalla gara comminata dalla Commissione giudicatrice. In ragione dell irrimediabilità dei vizi di partecipazione della società concorrente, ma permanendo, anche dopo l esito infruttuoso della procedura comparativa, l interesse a realizzare azioni di comunicazione e informazione istituzionale per il tramite del mezzo televisivo, il Ministero ha deciso di procedere ad una negoziazione diretta. In data 30 dicembre 2014 ha invitato la RAI COM S.p.A. a presentare un progetto, consistente in un servizio relativo alla produzione e messa in onda di contenuti audiovisivi per un importo non superiore ad euro ,00, iva esclusa, nella forma di un programma originale di intrattenimento articolato in un numero minimo di 16 puntate in prima visione della durata di almeno 25 minuti ciascuna. Con comunicazione trasmessa il giorno successivo la società RAI COM S.p.a. ha presentato il progetto. Con il decreto oggetto del presente procedimento di controllo, il Ministero ha affidato il servizio di produzione e messa in onda di contenuti 5

6 audiovisivi nella forma di spazi all interno della trasmissione televisiva Linea Blu alla RAI COM S.p.a. (articolo 1); ha definito le risorse finanziarie pari ad euro , iva esclusa, individuando il capitolo di bilancio sul quale graverà la spesa (articolo 2 commi 1 e 2); nominato il Responsabile del procedimento nella persona del dirigente dell Ufficio PQAI V (articolo 2, comma 3); rinviato ad un successivo atto la nomina del direttore dell esecuzione del contratto, ai sensi dell articolo 300, comma 2, lettera b), DPR 207/2010. Nelle proprie controdeduzioni il Ministero ha ribadito la legittimità del proprio operato, sia perchè la negoziazione in via diretta era seguita alla procedura comparativa ex art. 27 d.lgs. n. 163/2006, nell ambito della quale erano stati invitati i primi dieci gruppi o società detentori di frequenze televisive nazionali in base ai dati Auditel, sia perchè i motivi dell esclusione delle società attenevano tutti a fatti di natura meramente procedurale e non intaccavano il possesso dei requisiti generali di moralità, di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnico-professionale. Ha, infine, rappresentato che l affidamento disposto a seguito di negoziazione diretta posta in essere con la società esclusa dalla procedura selettiva ex art. 27 d.lgs. n. 163/2006 ha permesso di concordare un prezzo inferiore a quello posto a base della procedura comparativa. In merito al terzo profilo del rilievo istruttorio, l Amministrazione ha rappresentato di aver pienamente assolto l obbligo scaturente dall articolo 3 legge n. 241/1990, laddove il decreto di non aggiudicazione n del 30 dicembre 2014 richiama, nella parte narrativa, gli estremi ed il contenuto di tutti gli atti della Commissione e del responsabile del procedimento come argomentazioni di sostegno alla decisione, concretizzando, così, con la tecnica del rinvio, la cd. motivazione per relationem, la cui funzione è proprio quella di indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione 6

7 dell Amministrazione. La risposta fornita dall Amministrazione, seppur esaustiva e completa, unitamente agli elementi e circostanze di fatto emersi in maniera più chiara anche dall esame degli atti presupposti trasmessi in sede di risposta al rilievo istruttorio, non hanno, tuttavia, fatto venir meno i dubbi sulla conformità a legge del provvedimento in esame. In particolare, l Ufficio di controllo, con relazione del 21 aprile 2015 ha formulato le seguenti considerazioni: - in via preliminare, si riteneva necessario rimettere alla valutazione collegiale la questione relativa all assoggettabilità a controllo, ai sensi dell art. 3, comma 1, lett. g), l. n. 20/1994, del provvedimento in esame. Tale verifica appariva indispensabile, sia in quanto l atto inviato a controllo non è un decreto di approvazione di un contratto, sia in quanto la soglia di valore dell importo contrattuale, se considerata separatamente dagli altri lotti nei quali l appalto era stato originariamente suddiviso, sarebbe al di sotto dell importo previsto dal richiamato articolo 3, comma 1, lett. g), l. n. 20/1994 (un decimo della soglia comunitaria per gli appalti di lavori) per rendere assoggettabili a controllo preventivo di legittimità i decreti di approvazione dei contratti relativi agli appalti di servizi; - in via subordinata, si riteneva il provvedimento non conforme alle disposizioni di cui agli art. 19 e 27 d.lgs. n. 163/2006 che, pur prevedendo per gli appalti di servizi esclusi dall applicazione del codice dei contratti pubblici una procedura di gara in forma semplificata, richiedono comunque il rispetto dei principi generali della pubblicità, trasparenza e par condicio dei concorrenti. L affidamento in via diretta alla stessa società esclusa dalla procedura comparativa svolta dal Ministero non troverebbe fondamento normativo in nessuna disposizione di legge e sarebbe, pertanto, stato disposto illegittimamente, non avendo l Amministrazione rinnovato la procedura di gara semplificata prevista nell art. 27 d.lgs. cit.; 7

8 - la negoziazione diretta posta in essere dal Ministero a seguito dell esito infruttuoso della procedura comparativa non sembra neppure rispettosa delle disposizioni generali (art. 15 l. n. 150/2000) e di settore (art. 15 d.lgs. n. 154/2004), richiamate nelle premesse del provvedimento de quo, in materia di comunicazione istituzionale delle pubbliche amministrazioni non essendo dalle stesse prevista nessuna forma di affidamento in via diretta. Il Magistrato istruttore, pertanto, con la predetta relazione del 21 aprile 2015, condivisa dal Consigliere Delegato, ha ritenuto di sottoporre le sopraindicate questioni all esame della Sezione. In esito alla predetta richiesta, il Presidente della Sezione ha deferito la questione all odierna adunanza. Considerato in DIRITTO La Sezione è chiamata a pronunciarsi sulla legittimità del decreto con il quale il Direttore Generale per la promozione della qualità agroalimentare e dell ippica del Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali ha affidato, in via diretta, alla RAI COM S.p.A. il servizio e produzione e messa in onda di contenuti audiovisivi nella forma di spazi all interno della trasmissione televisiva Linea Blu. In merito alla questione preliminare sollevata dall Ufficio di controllo, si richiama l orientamento già espresso da questa Sezione (cfr. deliberazione 11/2011/PREV) secondo il quale l individuazione degli atti da assoggettare a controllo non deve essere condotta unicamente sulla base di un principio formalistico che si limiti al nomen iuris, ma richiede anche una verifica del contenuto sostanziale dell atto. Applicando tale criterio interpretativo alla fattispecie in esame, il Collegio ritiene che, pur non avendo il decreto direttoriale la forma (decreto di approvazione di un contratto) richiesta dall articolo 3, comma 1, lett. g), l. n. 20/1994, si tratta comunque di un 8

9 provvedimento mediante il quale il Ministero ha disposto l affidamento di un servizio ad un operatore economico, a fronte del pagamento di un corrispettivo. Ne consegue, pertanto, che l atto è assoggettabile a controllo preventivo di legittimità da parte della Corte dei conti. Passando al merito, la Sezione ritiene fondati i dubbi sulla conformità a legge del provvedimento in esame, prospettati dall Ufficio di controllo nella relazione di deferimento. Pacifica è la circostanza che il servizio da affidare, consistente nella produzione e messa in onda di contenuti audiovisivi, rientri nella fattispecie di cui all articolo 19, comma 1, lett. b), d.lgs. 163/2006 e, in quanto tale, escluso, in parte dall applicazione del codice dei contratti. L articolo 27 del codice dei contratti disciplina la procedura comparativa che le pubbliche amministrazioni devono utilizzare per l affidamento degli appalti esclusi, in tutto o in parte, dall ambito di applicazione del codice stesso. Il comma 1 di tale disposizione prevede che l affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l oggetto del contratto. Il comma 2 prevede l applicazione dell articolo 2, commi 2, 3,e 4 del codice dei contratti. La procedura di gara inizialmente scelta dal Ministero è, del resto, anche conforme all orientamento espresso dall Autorità di vigilanza sui contratti Pubblici (oggi ANAC) nel parere del 23 aprile AG In tale atto è stato evidenziato che, anche per i contratti esclusi, il codice mantiene fermo il rispetto dei principi di concorsualità, con affidamento preceduto dall invito di almeno cinque concorrenti, secondo quanto stabilito dall art. 27 d.lgs. n. 163/2006. Tale disposizione costituisce, dunque, una norma di 9

10 chiusura della disciplina dei contratti esclusi, prevedendo comunque l osservanza dei principi ivi indicati e l espletamento di una procedura di valutazione comparativa concorrenziale, quale principio immanente dell ordinamento. Non appare, viceversa, conforme né al richiamato articolo 27 né ai principi generali che regolano tutte le procedure ad evidenza pubblica, quali la pubblicità, la trasparenza e la par condicio dei concorrenti, la scelta posta alla base del decreto in esame, di procedere (seppur negli ultimi giorni dell esercizio finanziario al fine di non mandare le somme in economia) con un affidamento in via diretta alla società precedentemente esclusa dalla procedura di gara. Il Collegio esclude che la scelta compiuta dal Ministero possa legittimamente fondarsi sull avvio di una nuova e diversa forma di affidamento, quale quella prevista dall articolo 53, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163/2006. Tale argomentazione, seppur invocata a sostegno della legittimità del provvedimento in esame dal rappresentante del Ministero nella memoria per l adunanza e nell adunanza stessa, non è stata richiamata nelle premesse del provvedimento stesso e, pertanto, non può costituire la base normativa su cui fondare la legittimità del provvedimento stesso. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, la Sezione ritiene che la scelta del Ministero di affidare il servizio di produzione e messa in onda di contenuti audiovisivi alla stessa società che era stata esclusa dalla procedura comparativa svolta ai sensi dell articolo 27 del codice dei contratti non è conforme - oltre che ai principi generali in materia di appalti pubblici della pubblicità e trasparenza, che si applicano anche ai contratti esclusi (in virtù del rinvio dell articolo 27, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 all articolo 2, comma 3, medesimo d.lgs. che, a sua volta, rinvia ai principi generali sul procedimento amministrativo ex lege n. 241/90) - anche 10

11 all articolo 27 d.lgs. n. 163/2006 (procedura inizialmente scelta) che, giova ribadire, anche per i contratti esclusi richiede lo svolgimento di una procedura comparativa seppur semplificata. La scelta di una diversa procedura di gara, quale quella prevista dall articolo 57, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 163/2006, avrebbe dovuto essere più chiaramente indicata nelle premesse del provvedimento in esame. P.Q.M. la Sezione Centrale del controllo di legittimità ricusa il visto e la conseguente registrazione dell atto in epigrafe. Il Presidente (Pietro DE FRANCISCIS) Il relatore (Benedetta COSSU) Depositata in Segreteria il 22 maggio 2015 Il Dirigente Dott.ssa Paola LO GIUDICE 11