SHUTDOWN FEDERALE E LIBERTÀ RELIGIOSA:

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1 SHUTDOWN FEDERALE E LIBERTÀ RELIGIOSA: UNO STRANO (MA VERO) BINOMIO MADE IN U.S.A. * di Valentina Fiorillo ** (Dottore di ricerca in Teoria dello Stato e Istituzioni politiche comparate Sapienza Università di Roma) 6 novembre 2013 Sul sito ufficiale della Casa Bianca fino ad un paio di settimane fa campeggiava questo avviso: «Because Congress did not fulfill its responsibility to pass a budget, much of the federal government is shut down.». Il mancato accordo sul bilancio tra un Presidente democratico, una Camera a maggioranza repubblicana e un Senato a maggioranza democratica ha causato per sedici giorni (1-16 ottobre 2013) il cd. shutdown federale ovverosia la chiusura di tutti gli uffici federali ritenuti non essenziali, determinando di fatto la sospensione di molti servizi per i cittadini. L'accordo sul bilancio così come quello, altrettanto fondamentale, sull'innalzamento del tetto del debito (debt ceiling) è stato raggiunto dopo oltre due settimane di trattative serrate: repubblicani e democratici tra Casa Bianca e Congresso hanno concordato la riapertura ovvero il rifinanziamento dello Stato federale, l'innalzamento del tetto del debito (che non ricade nella discrezionalità del Dipartimento del Tesoro ma che deve avvenire per legge) fino a febbraio 2014 e una serie di modifiche marginali alla riforma sanitaria di Obama, tra cui * Articolo sottoposto a referaggio. ** Le opinioni espresse in questo contributo sono del tutto personali e non impegnano in alcun modo l Amministrazione presso cui l'autrice presta attualmente servizio. federalismi.it n. 22/2013

2 l obbligo per il Dipartimento della salute di predisporre dei reports sugli aspetti fiscali dell attuazione della riforma (cd. verification reports). Il dibattito che si è concluso a metà ottobre sull'approvazione del bilancio federale e l'approssimarsi di una nuova crisi del debito simile a quella già vissuta dagli Stati Uniti in tempi recenti si è intrecciato, per una strana congiuntura, con le sorti di una legge approvata nel 1993 all'epoca della Presidenza Clinton, il Religious freedom restoration act (RFRA), uno dei primi esempi di legislazione generale in materia di libertà religiosa nell'ordinamento Usa. Provando a ricostruire le principali tappe di questa vicenda, occorre partire dagli inizi di febbraio 2013, quando, come ogni anno, il Presidente Obama aveva presentato al Congresso il progetto di bilancio federale con tutti gli annessi Appropriations Acts, ovverosia le leggi di finanziamento dell'apparato federale (dipartimenti e agenzie) 1. Negli Stati Uniti l'anno finanziario e contabile comincia il 1 ottobre ed entro quella data il nuovo bilancio deve essere già approvato (dunque entro la mezzanotte del 30 settembre). Nel corso del dibattito alla Camera i repubblicani, cedendo alle sollecitazioni della componente più conservatrice del cd. Tea party, avevano approvato una serie di emendamenti che miravano principalmente a posticipare l'entrata in vigore a pieno regime e a definanziare la cd. Obamacare, la riforma sanitaria voluta da Obama e approvata nel marzo Il Patient Protection and Affordable Care Act (PPACA 2 ) insieme allo Health Care and Education Reconciliation Act (contenente gli aspetti finanziari 3 ) costituiscono i due cardini dell' Affordable Care Act anche noto, per l'appunto, come Obamacare, in onore del Presidente democratico che ne aveva fatto uno dei suoi argomenti elettorali più ricorrenti. Diversamente dai modelli europei basati su un prevalente intervento pubblico, il PPACA fonda l'assistenza sanitaria sull'obbligo per tutti i cittadini di acquistare una polizza assicurativa che garantisca le prestazioni sanitarie essenziali (cd. Individual mandate), a pena del pagamento di una sanzione pecuniaria. Accanto a questo il PPACA ha stabilito l'obbligo per i datori di lavoro in aziende con più di 50 dipendenti di fornire una polizza sanitaria ai propri dipendenti (meccanismo del cd. play or pay), il riordino e una regolamentazione del mercato assicurativo e, infine, l'estensione da parte dei singoli stati del programma johnsoniano di assistenza sanitaria per i più indigenti (Medicaid) a fasce più ampie della popolazione. 4 1 Cfr. L. Stroppiana, Stati Uniti, Bologna, il Mulino, 2006, p Public law , 23 marzo Public law , 30 marzo Sulla riforma sanitaria di Obama si vedano da una prospettiva italiana: C. Bologna, Dall approvazione della riforma sanitaria alla decisione della Corte suprema: la parabola (inconclusa) dell Obamacare, in Forum di 2

3 L'opposizione repubblicana alla riforma sanitaria è sempre stata vigorosa, come testimoniano anche le numerose pratiche ostruzionistiche messe in atto nel corso dell'iter parlamentare nonché i numerosi ricorsi presentati all'indomani dell'approvazione del PPACA presso le corti di ben 26 stati (in particolare da procuratori generali repubblicani) e poi culminati nella sentenza della Corte suprema National Federation of Independent Business v. Sebelius (28 giugno 2012). In quell'occasione l'istituto principale della riforma di Obama, il cd. individual mandate, è stato riconosciuto costituzionalmente legittimo grazie al voto decisivo del Chief Justice di nomina repubblicana John Roberts jr., il quale su questo argomento si è schierato al fianco dei quattro giudici liberal (Breyer, Ginsburg, Sotomayor e Kagan). Roberts ha dunque salvato il cuore della riforma del Presidente democratico ma al contempo, tornando ad allinearsi con i giudici più conservatori, ha dichiarato incostituzionale, perché in violazione dell'autonomia statale, l'estensione di Medicaid 5. L'opposizione repubblicana alla Camera dei rappresentanti, guidata dal leader John Boehner, ha intravisto nelle recenti trattative per l'approvazione del bilancio all'approssimarsi del nuovo anno fiscale e finanziario un'occasione per rimettere in discussione la riforma sanitaria e ha così subordinato l'approvazione del bilancio al rinvio dell'entrata in vigore a regime del PPACA. Il compromesso politico offerto dai deputati repubblicani e rifiutato dai senatori democratici che hanno così impedito, loro malgrado, l'approvazione entro il termine utile della nuova legge di bilancio era così composto: a) un emendamento che avrebbe prorogato il finanziamento delle strutture federali fino a fine anno; b) il già menzionato rinvio dell'entrata in vigore di Obamacare; c) la soppressione di una tassa per l'acquisto di Quaderni Costituzionali Rassegna, n. 11/2012, pp. 1-28; G.G. Carboni (a cura di), La salute negli Stati composti. Tutela del diritto e livelli di governo, Atti del convegno dell Associazione di Diritto pubblico comparato ed europeo, Torino, Giappichelli, 2012 nel quale si vedano in particolare i tre contributi di C. Bassu, P. Petrillo e A. Pin. sulla riforma sanitaria statunitense; E. Balboni, La fine della grande anomalia: la riforma sanitaria di Obama guarda all Europa, in Quaderni costituzionali, n. 2/2010, pp ; R. Casella, La riforma sanitaria di Barack Obama, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, 2009, fasc , pp A commento della rilevante sentenza si vedano: C. Bologna, Sovranità degli stati federati e costituzionalità della riforma sanitaria: gli equilibrismi del Chief Justice Roberts, in federalismi.it, n. 16/2012, pp. 1-9; E. Longo, Sulla riforma sanitaria di Obama: Lord Beveridge goes to Washington, in Quaderni costituzionali, n. 3/2012, pp ; G. Passarelli, La Corte suprema degli Stati Uniti dichiara costituzionale la riforma sanitaria di Barack Obama grazie al "balancing role" del "chief justice" J. Roberts, in Giurisprudenza costituzionale, n. 4/2012, pp ; E. Balboni, La sentenza "Obamacare" vista dalla sponda europea: il Brigantino di Tocqueville ha iniziato il lungo viaggio di ritorno verso il vecchio continente dei diritti, in Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali, n. 138/2013, pp Tra i numerosi commentatori statunitensi si parta da L. Tribe, The Constitutionality of the Patient Protection and Affordable Care Act: Swimming in the Stream of Commerce, in 35 Harvard Journal of Law & Public Policy 873, Ma anche: G. Freely, National Federation of Independent Business v. Sebelius: The Constitutionality of Health Care Reform and the Spending Clause, in 45 Connecticut Law Review CONNtemplations 19, ; B. Friedman, Obamacare and the Court. Handing Health Policy Back to the People, in 91 Foreign Affairs 87, 2012; G. Reynolds, B. Denning, National Federation of Independent Business v. Sebelius: Five Takes, in 40 Hastings Constitutional Law Quarterly 807,

4 apparecchiature mediche introdotta su proposta di Obama; d) una cd. "conscience clause" che esentasse, per motivi religiosi, i datori di lavoro dall'obbligo di copertura assicurativa. Quest ultima clausola avrebbe permesso ai datori di lavoro di escludere dalla polizza emessa a favore delle proprie dipendenti donne tutte le pratiche di medicina preventiva che essi avessero ritenuto in contrasto con le proprie convinzioni religiose. Evidenziato da pochi media (solo la CNN ne ha fatto un vero e proprio caso), questa questione definibile come "contraception coverage" è chiaramente connessa alla fornitura dei contraccettivi che sarebbe inclusa gratuitamente nelle nuove regole dell'obamacare e sposta la discussione dal piano delle trattative per il bilancio a quello della tutela dei diritti delle donne, della libertà di coscienza e della libertà religiosa 6. In nome della tutela della riservatezza della vita intima e familiare (privacy doctrine) sono incostituzionali eventuali leggi federali e statali che vietino metodi di contraccezione tanto per le coppie sposate (sentenza Griswold v. Connecticut 7 ), quanto per le coppie non sposate (Eisenstadt v. Baird 8 ). La principale sfida al contraception coverage non deriva dunque da questo fronte, essendo ormai la privacy doctrine 9 abbastanza consolidata nelle corti federali, quanto piuttosto da quello della liberà religiosa. Il PPACA già prevede due casi di esenzioni per comportamenti religiosamente motivati: a) religious conscience exemption 10 ovverosia l'esenzione dall'obbligo di acquistare una polizza assicurativa e dunque dal relativo contributo (sanzione pecuniaria) per coloro i quali sono appartenenti a gruppi religiosi ben definiti che in maniera chiara e motivata disapprovano l'idea di un contributo allo stato in cambio di un servizio; b) health care sharing ministry exemption 11, l'esenzione dall'individual mandate per tutti gli appartenenti a comunità religiose che, senza scopo di lucro, assicurano tramite ospedali o i più vari meccanismi di solidarietà tra gli adepti un'assistenza sanitaria ai soli consociati. Essendo state costruite principalmente sul precedente esempio degli esoneri dai contributi per l'assicurazione lavorativa (Social Seurity Act del 1935), l'applicazione di queste esenzioni dovrebbe risultare abbastanza limitata, dal momento che solo pochi gruppi religiosi numericamente non rilevanti (meno dell'1 per cento della popolazione) negli Usa rispondono 6 M. Hamilton, The Republican War Against Women, in Verdict Justia.com, 3 ottobre 2013, reperibile on line su U.S. 479, U.S. 438, Cfr. M. McCann, Griswold v. Connecticut, in K. Hall, J. Ely, J. Grossman (edited by), The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States, Oxford- New York, Oxford University Press, (2 nd ed.), A d 2 (A) A d 2 (B). 4

5 ad entrambi (gli Amish) o almeno ad uno dei due requisiti (Christian Scientists e per certi versi i Musulmani) 12. Tuttavia è proprio la ridotta portata di queste esenzioni e la loro applicazione al solo istituto dell'individual mandate ad aver suscitato la contrarietà di altri gruppi religiosi ben più numerosi e organizzati quali in particolare i cattolici (quasi il 24 per cento della popolazione) e gli evangelici riuniti nella Southern Baptist convention (quasi il 10 per cento della popolazione). Dopo l'approvazione del PPACA, gli oppositori del contraception coverage si sono organizzati in particolare sotto la guida della conferenza episcopale cattolica americana al fine di esercitare una decisa azione di lobby 13 sul Dipartimento della Salute e sul suo segretario. Il dipartimento di Kathleen Sebelius, infatti, era delegato ad adottare i principali provvedimenti attuativi della riforma, tra cui anche le prescrizioni in materia di medicina preventiva a favore delle donne. Il 28 giugno 2013 il Dipartimento ha emanato le linee guida definitive 14 in materia di copertura assicurativa per le dipendenti donne, chiarendo come vi fossero compresi i contraccettivi tradizionali, i cosiddetti contraccettivi di emergenza (dai più critici definiti farmaci abortivi a tutti gli effetti), gli interventi di sterilizzazione e i programmi di assistenza per la salute riproduttiva nonché dando, al contempo, una più approfondita definizione di religious employer e ridisegnando in parte le esenzioni già contenute nella legge. Sono stati esentati dall'obbligo di fornire contraceptive coverage nei propri piani assicurativi quei datori di lavoro religiosamente motivati che: a) gestiscono un'attività che ha la diffusione dei valori religiosi come finalità principale; b) assumono prevalentemente dipendenti che condividono i medesimi precetti religiosi; c) offrono i propri servizi prevalentemente a coloro che condividono i medesimi precetti religiosi. Le linee guida chiariscono che chiese, congregazioni di chiese e ordini religiosi sono chiaramente esentati dall'obbligo di play or pay. In applicazione di questi tre criteri non alternativi ma complementari rimanevano sottoposti al contraceptive coverage nelle prime versioni del regolamento 15 gli istituti di 12 J. Mullen, Religion and the PPACA: an analysis of non secular line drawing within the health insurance mandate, in 14 Rutgers Journal of Law and Religion 149, 2012, pp Il manifesto di questo movimento è stato intitolato significativamente Standing Together for Religious Freedom. Coverage of Certain Preventive Services Under the Affordable Care Act, reperibile su 15 Una bozza di regolamento provvisoria antecedente a quello poi emanato nel giugno 2013 era stata commentata da A. Picarello, R. Moses, Regulation and Bulletin on Sterilization/Contraception Mandate, reperibile sul sito della Conferenza episcopale Usa 5

6 istruzione, le charities e gli ospedali. Il regolamento di giugno 2013 ha previsto che le organizzazioni no-profit che non rientrano nelle categorie già esentate possono comunque evitare di fornire copertura assicurativa per i contraccettivi se motivano il proprio dissenso e lo comunicano ai propri dipendenti tramite una sorta di autocertificazione. Le dipendenti di queste organizzazioni riceveranno comunque, senza spese aggiuntive per i loro datori di lavoro, la copertura assicurativa per la medicina preventiva. A giudicare dalle prime reazioni della Conferenza episcopale 16, questo non è stato ritenuto un risultato sufficiente, dal momento che gli imprenditori singoli così come le aziende che, magari affiliate a delle denominazioni religiose, cercano di orientare la propria attività sulla base di precetti religiosi, rimangono comunque ancora sottoposti all obbligo di fornire una completa copertura assicurativa. Attualmente la strategia degli oppositori del contraceptive mandate si incentra da un lato sulla promozione di una legge che crei esenzioni generalizzate anche per i singoli individui (denominata Health Care Conscience Rights Act e già depositata sia alla Camera che al Senato da due parlamentari repubblicani 17 ), dall'altro nel supporto a tutte le azioni legali intraprese nei vari stati da numerosi datori di lavoro cristiani che si appellano al I Emendamento della Costituzione federale. In questo contesto si è inserita l'iniziativa dei deputati repubblicani nell'ambito della discussione del bilancio federale, l'obiettivo era infatti quello di estendere l'esenzione dall'obbligo del play or pay a qualsiasi datore di lavoro che, a prescindere dal settore lavorativo, dalle convinzioni dei propri dipendenti e dallo status di azienda profit o no-profit si fosse dichiarato contrario ai metodi contraccettivi. Quanto chiesto dai Repubblicani in connessione al progetto di bilancio federale rappresentava, dunque, solo uno dei tanti segnali di fermento e insoddisfazione rispetto alla riforma sanitaria di Obama con riferimento alla libertà religiosa; è molto probabile che nel prossimo futuro le vicende del contraception coverage vengano a incrociare quelle della legge generale sulla libertà religiosa (RFRA), definendo così un'altra importante tappa nel dibattito sul modello di religious freedom americano. Oltre una sessantina 18 sono attualmente le cause intentate innanzi a tribunali federali che contestano la legittimità del contraception coverage contenuto nel PPACA rispetto alla clausola del libero culto contenuta nel I Emendamento alla 16 HHS Final Rule Still Requires Action In Congress, By Courts, Says Cardinal Dolan, comunicato stampa reperibile sul sito della Conferenza episcopale Usa 17 H.R. 940 e S Offre una panoramica dei casi R. Hall, The women's health amendment and religious freedom: finding a sufficient compromise, in 15 Journal of Health care Law and Policy 401,

7 Costituzione federale (free exercise 19 ) e soprattutto al Religious freedom restoration Act (RFRA) 20. Questa legge approvata nel 1993 ha reintrodotto a livello legislativo l'interpretazione della clausola costituzionale del free exercise così come contenuta in una serie di sentenze poi sconfessate dalla stessa Corte suprema nel caso Employment division v. Smith 21. Secondo il RFRA il legislatore federale nel legiferare deve non solo evitare leggi deliberatamente persecutorie nei confronti della religione ma deve curarsi anche di verificare che il suo intervento sia giustificato da un interesse pubblico essenziale e prevalente (cd. compelling interest test) tale da giustificare una lesione, seppure indiretta, della sfera individuale della libertà religiosa. La tesi dei critici del contraception coverage è proprio che obbligare un datore di lavoro a pagare per farmaci e cure finalizzate a pratiche che questi religiosamente rifiuta sarebbe lesivo di questa sfera individuale di libertà. In questo senso diviene dunque cruciale definire chi sia qualificabile come "individuo religiosamente motivato" e come questo possa impattare sul contraceptive mandate. La domanda è se un'organizzazione a scopo di lucro possa essere considerata o meno come un individuo religiosamente motivato e dunque tutelato dal RFRA. Una recente pronuncia della Corte d'appello del 10 circuito ha risposto affermativamente a questa domanda (Hobby lobby v. Sebelius, 12 settembre 2012), applicando il RFRA ad una catena di grandi magazzini di oggettistica e bricolage connessa ad un organizzazione religiosa i cui titolari si sono rifiutati di pagare per i contraccettivi delle proprie dipendenti. 22 Il fronte delle esenzioni per motivi religiosi rimane dunque aperto e in evoluzione. E pur avendo forse vinto per il momento la battaglia dello shutdown e del debito i primi 19 Si veda una delle più recenti e complete ricostruzioni della copiosa giurisprudenza della Corte suprema su questa clausola: K. Greenawalt, Religion and the Constitution Vol. 1 Free exercise and Fairness, Princeton, Princeton University Press, Religious Freedom Restoration Act del 1993, Public Law N , 107 Stat (codificato come 42 U.S.C bb 1-4 (1993). Il RFRA è stato ed è tuttora una legge al centro del dibattito degli studiosi americani, è difficile fornire dei riferimenti bibliografici esaustivi. Tuttavia si vedano almeno: C. Eisgruber L. Sager, Why the religious freedom restoration Act is unconstitutional, in 69 New York University law review, 437, 1994; D. Laycock, The Religious Exemption Debate, in 11 Rutgers Journal of Law and Religion 139, 2009; I. Lupu, The failure of RFRA, in 20 University of Arkansas Little Rock Law Journal 575, 1997; W. Marshall, The Religious Freedom Restoration Act: Establishment, Equal Protection and Free Speech Concerns, in 56 Montana Law review 227, U.S. 872, I riferimenti bibliografici sul caso Smith sono numerosissimi, anche in considerazione della rilevanza (e del clamore) che la sentenza generò tanto nella dottrina costituzionalistica quanto nell opinione pubblica statunitense. Qui ci si limita a richiamare due dei primissimi commenti usciti all indomani della decisione e che offrono due letture tra loro antitetiche: a favore della sentenza W. Marshall, In defense of Smith and Free Exercise Revisionism, in 58 University of Chicago Law Review 308, 1991; criticamente M. Mcconnell, Response to professor Marshall, in 58 University of Chicago Law Review 329, In senso fortemente critico rispetto a questa decisione M. Hamilton, Why the En Banc Tenth Circuit s Interpretation of the Religious Freedom Restoration Act in Hobby Lobby v. Sebelius Is Indefensible, in Verdict Justia.com, 11 luglio, reperibile on line su 7

8 commentatori hanno giudicato il raggiungimento dell accordo positivo per Obama a detrimento dei repubblicani, non può dirsi ancora certo il grado di "definizione" con cui la riforma sanitaria funzionerà a pieno regime. Non è da escludersi che, dopo l'amputazione di Medicaid con la decisione NFIB v. Sebelius, le numerose sfide che già si dibattono nelle lower courts federali in relazione alla clausola costituzionale del free exercise e al RFRA possano in futuro convertirsi in un ulteriore ridimensionamento di una delle più ambiziose riforme sociali dell'america moderna 23. Un ridimensionamento che potrebbe non essere limitato né del tutto indolore. L'intera riforma sanitaria di Obama si basa su un meccanismo di esternalizzazione e condivisione dei costi: più sono i soggetti (sani) che entrano nel mercato delle assicurazioni e pagano la propria quota, più si abbassano i costi delle assicurazioni e si riescono a coprire le spese per i soggetti deboli con seri problemi di salute, altrimenti non tutelati in un mercato assicurativo non regolato. Di conseguenza e provando a semplificare, il rapporto tra libertà religiosa e assistenza sanitaria in questo caso diviene inversamente proporzionale: più ampio è il gruppo di soggetti esentati per motivi religiosi, meno funziona il sistema nel suo complesso. 23 In questo senso: G. Caridi, The PPACA contraception mandate and the free exercise of religion: toward a more nuanced standard of review, in 53 South Texas law review 809, 2012; T. Day-L. Diaz, The Affordable Care Act and Religious Freedom. The Next Battleground, in 11 The Georgetown Journal Of Law & Public Policy 63, 2013; G. Tan, Nonprofit Organizations, For-Profit Corporations, And The HHS Mandate: Why The Mandate Does Not Satisfy Rfra's Requirements, in 47 University of Richmond Law Review 1301,