Introduzione. valutazione di un terzo l arbitro, la cui decisione chiamata lodo risulta variamente vincolante.

Transcript

1 Introduzione La conciliazione è una procedura di risoluzione alternativa delle controversie, volontaria, riservata e non vincolante, in base alla quale una terza persona imparziale, il conciliatore, assiste le parti in conflitto guidando la loro negoziazione e orientandole verso la ricerca di accordi reciprocamente soddisfacenti. La conciliazione non vuole sopperire alle carenze del sistema giudiziario, né si pone come alternativa alla giustizia, ma propone una via, differente dalle altre più conosciute o più praticate, di soluzione dei conflitti. Tale procedura si colloca al di fuori del processo civile, essa infatti può essere esperita prima di iniziare una causa per trovare una soluzione che soddisfi pienamente le parti. Per realizzare questa ipotesi è particolarmente opportuno che le parti inseriscano una clausola nel contratto, la quale preveda che in caso di controversia esse tentino preventivamente una conciliazione. Accanto a questa ipotesi ci può essere anche quella in cui le parti intendono trovare una soluzione in via stragiudiziale anche a processo iniziato, ponendo così fine (in caso di esito positivo) alla controversia dinanzi al giudice ordinario. Si può dire, inoltre, che la conciliazione è alternativa anche nel senso che si basa tutta sulla volontà delle parti di trovare un accordo in base ad una comune collaborazione (modello autocompositivo). Ad esempio l arbitrato( 1 ), così come il processo civile, appartiene alle procedure contenziose, cioè rappresenta uno scontro tra due parti volto ad accertare la violazione di un diritto: compito del giudice, o dell arbitro, è quello di mettere a confronto le parti e individuarne le relative responsabilità. Diversamente, con la conciliazione si tenta di individuare la soluzione ottimale del problema e di orientare le parti a giungere ad un accordo vantaggioso per entrambe. 1 L arbitrato è una procedura secondo cui le parti si accordano per sottomettere la loro controversia alla valutazione di un terzo l arbitro, la cui decisione chiamata lodo risulta variamente vincolante. 2

2 La conciliazione offre un ulteriore alternativa alla "lotta per la vittoria": è portatrice di valori differenti, nel dialogo diretto ed immediato fra le persone coinvolte, nella libertà di scelta del proprio futuro, non esalta il vincitore ne castiga il colpevole, bensì stimola la comprensione del conflitto e delle sue implicazioni. In caso di esito positivo la procedura si conclude con un atto avente natura negoziale, l accordo conciliativo, che vincola le parti come un contratto. L accordo può avere natura transattiva o di accertamento, a seconda che le parti abbiano intenzione di risolvere la controversia facendosi reciproche promesse o risolvendo l incertezza creatasi rispetto alle condizioni che regolano il loro rapporto. Il 2 comma dell art. 40 del Dlgs. 5/2003( 2 ) prevede che, se le parti non raggiungono un accordo, il procedimento di conciliazione si concluda con una proposta del conciliatore, rispetto alla quale ciascuna delle parti indica la propria definitiva posizione ovvero le condizioni alle quali è disposta a conciliare. Tali posizioni, documentate nel verbale di fallita conciliazione, sono valutate dal giudice nell eventuale successivo giudizio ai fini della decisione sulle spese processuali, anche ai sensi dell art. 96 c.p.c.( 3 ) (art. 40, 2 e 5 comma) La conciliazione risulta essere costituita da una serie di specifichi caratteri che la differenziano dalla normale processo ordinario, infatti tutta la procedura si fonda sulla libera volontà delle parti, sono loro a decidere se e quando iniziare un tentativo di conciliazione, sono esse che decidono come gestirla, sono esse che la portano a termine 2 Art. 40 comma 2, il procedimento di conciliazione, ove le parti non raggiungano un accordo, si conclude con una proposta del conciliatore rispetto alla quale ciascuna delle parti, se la conciliazione non ha luogo, indica la propria definitiva posizione ovvero le condizioni alle quali e' disposta a conciliare. Di tali posizioni il conciliatore da' atto in apposito verbale di fallita conciliazione, del quale viene rilasciata copia alle parti che la richiedano. Il conciliatore da' altresì atto, con apposito verbale, della mancata adesione di una parte all'esperimento del tentativo di conciliazione. 3 Art. 96 c.p.c. (responsabilità aggravata), se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell'altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche d'ufficio, nella sentenza.il giudice che accerta l'inesistenza del diritto per cui e' stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziale, o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta l'esecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata condanna al risarcimento dei danni l'attore o il creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni e' fatta a norma del comma precedente. 3

3 e possono decidere di portare a buon fine la procedura solo se lo considerano conveniente per i loro interessi. Ciò vuol dire che non c è nessun vincolo ad accettare la richiesta che giunga dall altra parte, né tantomeno di portare a termine la procedura ove le parti non lo vogliano. Le parti partecipano alla conciliazione per decisione propria, in caso di accordo delineano personalmente i suoi termini e non sono costrette a rinunciare ad altre vie per risolvere il conflitto. La conciliazione contribuisce non solo ad ottenere una soluzione ai problemi, ma anche a rafforzare le relazioni in base al principio della negoziazione collaborativa, per cui si deve "attaccare il problema e non le persone coinvolte". Un ulteriore Importante caratteristica della conciliazione è che essa viene gestita dalle parti con l aiuto di un terzo. La presenza di un terzo è molto importante perché ciò permette di superare eventuali impasse che potrebbero crearsi quando le parti cercano da sole una soluzione ad un conflitto che è già insorto tra loro. Spesso, infatti, proprio la presenza del terzo fa in modo che le reciproche incomprensioni non rendano insanabile il conflitto, al punto da poter essere risolto solo in giudizio. Affinché tutto ciò sia possibile il terzo deve essere del tutto neutrale ed imparziale rispetto alle parti ed alla controversia, nel senso che non può avere interessi in comune con nessuna delle parti. Inoltre, mentre la durata media di un giudizio civile ordinario si protrae per anni, il tentativo di conciliazione può consentire una risoluzione in una sola seduta. Sulla misura degli interessi e i bisogni delle parti, ogni accordo sarà modellato su proposte elaborate dalle parti e dal frutto della loro creatività. Un aspetto che distingue maggiormente la conciliazione e la rende davvero preferibile è la riservatezza, nulla di quanto viene detto o riferito durante lo svolgimento della procedura può essere utilizzato al di fuori di essa. Il conciliatore, infatti, che può ascoltare le parti anche separatamente (al fine di capire francamente a quali condizioni esse sarebbero disposte a trovare una soluzione) non riferisce nulla dei suoi colloqui all altra parte (riservatezza interna). 4

4 Inoltre, cosa ancora più importante, nulla di quanto viene detto dalle parti e dal conciliatore può essere oggetto di prova nell eventuale giudizio successivo, nel caso in cui la conciliazione abbia esito negativo e le parti si rivolgano al giudice. Questo aspetto è molto importante perché dà garanzie alle parti di poter agire e parlare con estrema franchezza e disponibilità, senza la minaccia che ciò che viene detto o fatto durante la procedura possa essere utilizzato come prova contraria nel giudizio civile. Per assicurarla, si deve firmare prima dell inizio delle sessioni, un "Accordo di Riservatezza" 4. All interno della conciliazione le parti hanno un equa opportunità di esprimere la loro visione del disaccordo e di ascoltarsi reciprocamente, sono loro stesse e non un terzo a decidere la portata del loro accordo, e le modalità di formalizzazione. La conciliazione è una procedura economica, infatti si pagano solo gli onorari del conciliatore, che hanno un costo fisso, non si devono pagare né le tasse giudiziarie, né perizie, né altri costi addizionali. Tale procedura possiede un forte tasso di autonomia, se le parti non arrivano ad un accordo, non perdono alcun diritto e, possono avviare una causa giudiziaria. Nel caso che la conciliazione si concluda col raggiungimento di un accordo totale o parziale, questo avrà valore di contratto, e le parti si impegneranno a dare esecuzione al medesimo nei termini da loro stabiliti. Infine non si può omettere la direzione della procedura da parte del conciliatore, terzo ed imparziale, con la preparazione sufficiente ad applicare tecniche speciali che aiutino ad ascoltare, valutare e creare alternative. 4 Ai sensi dell'art. 10 della delibera n.182/02/cons, la procedura è coperta da una clausola di riservatezza che impedisce alle parti di utilizzare le dichiarazioni e le offerte fatte dall'altra parte nel corso dell'udienza di conciliazione. Rimane comunque nella disponibilità delle parti stesse la possibilità di decidere, di comune accordo, di rinunciare al vincolo di riservatezza. 5

5 2.Aspetti e struttura della Conciliazione Nella conciliazione valutativa( 5 ), il conciliatore assiste ciascuna parte nel valutare i punti di forza e debolezza della propria posizione o della tesi sostenuta. Normalmente il conciliatore si avvale di incontri congiunti con le parti ma anche di incontri separati, il cui contenuto rimane confidenziale. Nella conciliazione valutativa, il conciliatore chiederà alle parti, in via riservata, di tentare di individuare i punti di forza e di debolezza della propria posizione; il terzo, se ritiene che le informazioni ricevute sono complete e vere, può anche spingersi ad anticipare ad una parte l eventuale esito, favorevole o sfavorevole, di un giudizio, qualora l accordo non venisse raggiunto. Questa procedura si basa fondamentalmente sull analisi dei fatti e dei diritti della parti. Nella conciliazione facilitativa( 6 ), il conciliatore aiuta le parti ad individuare soluzioni costruttive alle proprie controversie, astenendosi da qualunque valutazione in ordine alla fondatezza delle rispettive pretese delle parti. Le caratteristiche fondamentali della conciliazione facilitativa sono: - Il principio di autodeterminazione delle parti sulla risoluzione della controversia; - Gli aspetti oggettivi del conflitto; - I diritti delle parti; - La facilitazione della comunicazione e della negoziazione collaborativa tra le parti; - La ricerca di un accordo di reciproca soddisfazione per le parti; 5 L attività del conciliatore va oltre la semplice assistenza alla negoziazione, infatti egli può influenzare, sia formalmente che non, la decisione delle parti, fino ad intervenire con delle vere e proprie proposte per la risoluzione della lite. Il conciliatore aiuta le parti a comprendere i punti forti e deboli delle loro posizioni e valuta un eventuale esito della controversia in un possibile successivo giudizio.il conciliatore deve tempestivamente, anche conoscere con largo anticipo i documenti chele parti avrebbero potuto depositare e analizzare attentamente il caso e la soluzione migliore dello stesso. Di solito è utilizzata per le controversie a carattere patrimoniale, e fornisce alle parti un determinato grado di assicurazione. Il punto debole di questo modello è il rischio che la previsione del conciliatore non sia corretta per questo l esperienza e la formazione del conciliatore sono fondamentali. 6 (facilitative mediation), modello in cui il conciliatore non propone niente alle parti ma le ascolta e le guida nella risoluzione della controversia, si ritiene il modello standard di conciliazione e quello più efficace perché assicura risultati più duraturi essendo l accordo il risultato della volontà delle parti. 6

6 - La decisione consapevole e razionale delle parti, dopo aver analizzato tutti gli elementi del conflitto, e le alternative disponibili che ognuna di loro avrebbe nel caso di mancato raggiungimento di un accordo. La conciliazione facilitativa presuppone una formazione specifica dei conciliatori poiché questi non possono suggerire né imporre una soluzione, mentre devono essere in grado di guidare le parti affinché siano loro ad adottare autonomamente una decisione soddisfacente per i loro interessi. Nella conciliazione mista, il conciliatore, a seconda dell andamento della controversia, può adoperare, qualora lo ritenga opportuno, sia l uno che l altro sistema. 7