Il regime applicabile e le implicazioni sulla normativa antiriciclaggio

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1 LA "DISCLOSURE" DEI CONTI NON SCUDATI Il regime applicabile e le implicazioni sulla normativa antiriciclaggio Lugano Fund Forum 25 e 26 novembre 2013 Studio Legale e Tributario Monti Studio Legale e Tributario Monti Milano Roma Lugano

2 Da dove nasce il concetto di «disclosure»? La relazione della Commissione Greco per lo studio sull autoriciclaggio e La Circolare dell Agenzia delle Entrate n. 25/E del 31 luglio

3 La Commissione Greco La relazione del 23 aprile 2013 «Un ulteriore strumento di grande utilità per la rilevazione dei capitali illecitamente esportati ( ) potrebbe rivelarsi l introduzione di meccanismi di premialità in favore dei contribuenti che si AUTODENUNCIANO ( ) una sorta di «strada maestra» per rientrare nella legalità attraverso una collaborazione attiva ed effettiva da parte del contribuente su tutti gli aspetti relativi all origine, al trasferimento e all occultamento dei capitali sottratti a tassazione» 3

4 segue «( ) qualora l autodenuncia avvenga prima dell avvio di attività amministrative o di indagine, si dovrebbe escludere la sanzione penale e applicare solo quelle amministrative, calibrandone opportunamente l importo per tenere conto del comportamento collaborativo ( )» 4

5 Le indicazioni dell Agenzia delle Entrate La Circolare 25/E del 31 luglio 2013 «All UCIFI viene affidato il compito di sperimentare l azione di contrasto nello specifico settore anche attraverso lo sviluppo di attività volte alla VOLONTARIA DISCLOSURE di attività economiche e finanziarie illecitamente detenute all estero da contribuenti nazionali» 5

6 La Legge Europea n. 97/2013 Il 4 settembre 2013 è entrata in vigore per l Italia la Legge Europea n. 97/2013 che ha ridisegnato il quadro dei controlli sull evasione internazionalee delle sanzioni per omessa o carente dichiarazione delle attività all estero. La legge è la conseguenza di una procedura di infrazione comunitaria per violazione del principio di proporzionalità della sanzione 6

7 La Legge Europea n. 97/2013 Le novità Gli obblighi dichiarativi sono stati imposti ai titolari effettivi delle disponibilità a prescindere dalla intestazione formale (rinvio all art. 1, comma 2, lett. u), del D. Lgs. 231/2007) Sono state abolite le sezioni Ie I e III del quadro RW È stata eliminata la soglia minima di

8 La Legge Europea n. 97/2013 Le novità Sono state ridotte le sanzioni anche nei loro minimi edittali È stata introdotta una sanzione fissa (pari ad 258,00) per il caso in cui le consistenze patrimoniali vengano dichiarate entro 90 giorni dalla scadenza del termine di presentazione della dichiarazione annuale È stata abolita la sanzione della confisca 8

9 Gli obblighi dichiarativi La dichiarazione annuale per gli investimenti e le attività Art. 4, comma 1, D.L. 167/1990 «Le persone fisiche, gli enti non commerciali, e le società semplici ed equiparate ai sensi dell'articolo 5 del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, residenti in Italia che al termine del periodo d'imposta detengono investimenti all'estero ovvero attività estere di natura finanziaria, attraverso cui possono essere conseguiti redditi di fonte estera imponibili in Italia, devono indicarli nella dichiarazione dei redditi( )» i e r i o g g i Art. 4, comma 1, D.L. 167/1990 «Le persone fisiche, gli enti non commerciali e le società semplici ed equiparate ai sensi dell'articolo 5 del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, residenti in Italia che, nel periodo d'imposta, detengono investimenti all'estero ovvero attività estere di natura finanziaria, suscettibili di produrre redditi imponibili in Italia, devono indicarli nella dichiarazione annuale dei redditi. Sono altresì tenuti agli obblighi di dichiarazione i soggetti indicati nel precedente periodo che, pur non essendo possessori diretti degli investimenti esteri e delle attività estere di natura finanziaria, siano titolari effettivi dell'investimentosecondo quanto previsto dall'articolo 1, comma 2, lettera u), e dall'allegato tecnico del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231» 9

10 Il «titolare effettivo» Art. 1, comma 2, lett. u) D.Lgs. 231/2007 «È la persona fisica per conto della quale è realizzata un'operazione o un'attività, ovvero, nel caso di entità giuridica, la persona o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedono o controllano tale entità, ovvero ne risultano beneficiari secondo i criteri di cui all'allegato tecnico al presente decreto» 10

11 Il «titolare effettivo» in caso di SOCIETÀ L allegato tecnico al D.Lgs. 231/2007 la persona fisica o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedono o controllano un'entità giuridica, attraverso il possesso o il controllo diretto o indiretto di una percentuale pari al 25% + 1 di partecipazione al capitale sociale (escluse società quotate) la persona fisica o le persone fisiche che esercitano in altro modo il controllo sulla direzione di un'entità giuridica 11

12 Il «titolare effettivo» in caso di FONDAZIONI e TRUST L allegato tecnico al D.Lgs. 231/2007 BENEFICIARI DETERMINATI: la persona fisica o le persone fisiche beneficiarie del 25% o più del patrimonio di un'entità giuridica BENEFICIARI NON DETERMINATI: la categoria di persone nel cui interesse principale è istituita o agisce l'entità giuridica la persona fisica o le persone fisiche che esercitano un controllo sul 25% o più del patrimonio di un'entità giuridica. 12

13 Il contenuto della dichiarazione Le consistenze esistenti durante il periodo di imposta Art. 4, comma 1, D.L. 167/1990 «Le persone fisiche.che al termine del periodo d'imposta detengono investimenti all'estero ovvero attività estere di natura finanziaria, attraverso cui possono essere conseguiti redditi di fonte estera imponibili in Italia, devono indicarli nella dichiarazione dei redditi( )» i e r i o g g i Art. 4, comma 1, D.L. 167/1990 «Le persone fisiche.che, nel periodo d'imposta, detengono investimenti all'estero ovvero attività estere di natura finanziaria, suscettibili di produrre redditi imponibili in Italia, devono indicarli nella dichiarazione annuale dei redditi.» 13

14 segue L eliminazione delle Sezioni I e III del quadrorw La Legge Europea ha eliminato le disposizioni relative ai trasferimenti da, per, e verso l estero, abbiano interessato o non gli investimenti e le attività di cui alla previgente Sezione II Abrogazione art. 2 e art. 4, comma 2, D.L. 167/

15 segue L abolizione del limite di ,00 Art. 4, comma 5, D.L. 167/1990 «L'obbligo di dichiarazione di cui ai commi 1, 2 e 3 non sussiste se l'ammontare complessivo degli investimenti ed attività al termine del periodo di imposta, ovvero l'ammontare complessivo dei movimenti effettuati nel corso dell'anno, non supera l'importo di euro» i e r i o g g i La legge Europea ha eliminato il previgente comma 5 15

16 segue I flussi finanziari e reddituali tramite intermediari residenti Art. 4, comma 4, D.L. 167/1990 «Gli obblighi di indicazione nella dichiarazione dei redditi previsti nei commi 1 e 2 non sussistono per le attività finanziarie e patrimoniali affidate in gestione o in amministrazione agli intermediari residenti e per i contratti conclusi attraverso il loro intervento, qualora i flussi finanziari e i redditi derivanti da tali attività e contratti siano riscossi attraverso l'intervento degli intermediari stessi» i e r i o g g i Art. 4, comma 3, D.L. 167/1990 «Gli obblighi di indicazione nella dichiarazione dei redditi previsti nel comma 1 non sussistonoper le attività finanziarie e patrimoniali affidate in gestione o in amministrazione agli intermediari residenti e per i contratti comunque conclusi attraverso il loro intervento, qualora i flussi finanziari e i redditi derivanti da tali attività e contratti siano stati assoggettati a ritenuta o imposta sostitutiva dagli intermediari stessi». 16

17 segue Il mandato ad amministrare senza intestazione fiduciaria Agenzia delle Entrate Circolare n. 49/E del 23 novembre 2009 Risoluzione n. 61/E del 31 maggio 2011 Risoluzione n. 23/E del 8 marzo 2012 L Agenzia delle Entrate ha affermato la possibilità di utilizzare la forma del mandato ad amministrare senza intestazione fiduciaria precisando gli adempimenti fiscali, a carico della società fiduciaria, in presenza di tali mandati. La società fiduciaria svolge l attività di sostituto d imposta evitando, in tal modo, la compilazione del quadro RW da parte del contribuente. Tale possibilità è ora confermata dal novellato art. 4, comma 3, D.L. 167/

18 Il nuovo regime delle sanzioni Capitali detenuti in paesi WHITE LIST Art. 5, comma 4, D.L. 167/1990 «La violazione dell'obbligo di dichiarazione previsto nell'articolo 4, comma 1, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria dal 10 al 50 per cento dell'ammontare degli importi non dichiarati e con la confisca di beni di corrispondente valore». i e r i o g g i Art. 5, comma 2, D.L. 167/1990 «La violazione dell obbligo di dichiarazione previsto nell articolo 4, comma 1, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria dal 3 al 15 per cento dell ammontare degli importi non dichiarati». 18

19 Il nuovo regime delle sanzioni Capitali detenuti in paesi BLACK LIST Art. 5, comma 4, D.L. 167/1990 «La violazione dell'obbligo di dichiarazione previsto nell'articolo 4, comma 1, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria dal 10 al 50 per cento dell'ammontare degli importi non dichiarati e con la confisca di beni di corrispondente valore». i e r i o g g i Art. 5, comma 2, D.L. 167/1990 «La violazione di cui al periodo precedente relativa alla detenzione di investimenti all estero ovvero di attività estere di natura finanziaria negli Stati o territori a regime fiscale privilegiato di cui al decreto del Ministro delle finanze 4 maggio 1999, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 107 del 10 maggio 1999, e al decreto del Ministro dell economia e delle finanze 21 novembre 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 273 del 23 novembre 2001, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria dal 6 al 30 per cento dell ammontare degli importi non dichiarati». 19

20 La determinazione della sanzione L istituto della continuazione L art. 12, comma 5, D.Lgs.472/1997 Quando violazioni della stessa indole vengono commesse in periodi di imposta diversi, si applica la sanzione base aumentata dalla metà al triplo 20

21 segue Il cumulo giuridico L art. 12, comma 7, D.Lgs.472/1997 La sanzione irrogabile, nel caso di applicazione dell istituto della continuazione, non può essere comunque superiore a quella risultante dal cumulo delle sanzioni previste per le singole violazioni. 21

22 segue La definizione ad 1/3 L art. 16, comma 3, D.Lgs.472/1997 Entro il termine previsto per la proposizione del ricorso, il trasgressore e gli obbligati in solido possono definire la controversia con il pagamento di un importo pari ad un terzo della sanzione indicata e comunque non inferiore ad un terzo dei minimi edittali previsti per le violazioni più gravi relative a ciascun tributo. 22

23 segue L applicabilità della definizione agevolata ai casi di «disclosure» Capitali detenuti in paesi «White list» Il c.d. «3 + 1,5/3» Nell ipotesi di capitali detenuti in paesi c.d. white list, la corretta applicazione del cumulo giuridico e della definizione agevolata consente al contribuente di regolarizzare la propria posizione fiscale, limitatamente alla violazione relativa alla compilazione del quadro RW, con il pagamento di un importo pari al 1,5% Sanzione base 3% > ½ = 4,5% Definizione agevolata 4,5%/3 = 1,5% 23

24 segue L applicabilità della definizione agevolata ai casi di «disclosure» Capitali detenuti in paesi «Black list» Il c.d. «6 + 3/3» Nell ipotesi di capitali detenuti in paesi c.d. black list, la corretta applicazione del cumulo giuridico e della definizione agevolata consente al contribuente di regolarizzare la propria posizione fiscale, limitatamente alla violazione relativa alla compilazione del quadro RW,con il pagamento di un importo pari al 3% Sanzione base 6% > ½ = 9% Definizione agevolata 9%/3 = 3% 24

25 La prassi degli Uffici L eventuale applicazione del «cumulo materiale» A dispetto del combinato disposto dell'articolo 12, comma 5, e dell'articolo 16, comma 3, del D.Lgs. 472/1997 sul «cumulo giuridico» può rivelarsi penalizzante la prassi degli uffici che spesso ritengono comunque dovuto in sede di definizione almeno il TERZO DELLA SANZIONE MINIMA prevista per CIASCUN ANNUALITÀ 25

26 segue L eventuale applicazione del «cumulo materiale» Si potrebbe, quindi, concludere che l operazione di «disclosure volontaria» delle omesse compilazioni del quadro RW va effettuata ipotizzando cautelativamente il costo del 5% per i capitali detenuti in Paesi «White list» e del 15% per i capitali detenuti in Paesi «Black list» Questa potrebbe rivelarsi la soluzione definitivamente adottata dall Agenzia delle Entrate per evitare «disclosure» eccessivamente «low cost» 26

27 La valutazione degli aspetti amministrativi e penali Eventuali iniziative volte alla volontaria «disclosure» richiedono un attenta valutazione dei fatti che abbiano dato luogo a SOTTRAZIONE DI TRIBUTI agli effetti amministrativi e agli effetti penali 27

28 I termini di prescrizione Capitali detenuti in paesi «WHITE LIST» Ai fini AMMINISTRATIVI Art. 20 D.Lgs.n. 472/1997 «l'atto di contestazione di cui all'articolo 16 ovvero l'atto di irrogazione devono essere notificati, a pena di decadenza, entro il 31 dicembre del quinto anno successivo a quello in cui è avvenuta la violazione o nel diverso termine previsto per l'accertamento dei singoli tributi» 28

29 I termini di prescrizione Capitali detenuti in paesi «BLACK LIST» Ai fini AMMINISTRATIVI Art. 12, co. 2-ter, D.L. 78/2009 «per le violazioni ( ) riferite agli investimenti e alle attività di natura finanziaria di cui al comma 2 (ovvero gli investimenti e le attività di natura finanziaria detenute in paesi c.d. black list), i termini di cui all'articolo 20 del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 472, sono raddoppiati» 29

30 segue I termini di prescrizione Ai fini PENALI A seconda della prescrizione del reato 30

31 Gli aspetti amministrativi La «presunzione di evasione» L art. 12 del D.L. n. 78/2009 La normativa sullo scudo fiscale, ha introdotto importanti disposizioni tra cui una PRESUNZIONE RELATIVA in base alla quale gli investimenti e le attività di natura finanziaria detenute negli Stati o territori a regime fiscale privilegiato, in violazione degli obblighi dichiarativi in materia di monitoraggio fiscale, si CONSIDERANO costituiti mediante REDDITI SOTTRATTI A TASSAZIONE Come tutte le presunzioni legali relative poste ai fini amministrativi, la presunzione non rileva direttamente agli effetti penali, ancorché al superamento delle soglie di punibilità dei reati scatti l obbligo di segnalazione all Autorità giudiziaria da parte del funzionario. 31

32 ..segue L inasprimento delle sanzioni di cui all art. 12 D.L. 78/2009 Nel caso di operatività della presunzione per la omessa compilazione del quadro RW si applicano le sanzioni previste dall articolo 1 del D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 471 in misura raddoppiata. Omessa dichiarazione: da 240% a 480% dell imposta non dichiarata Infedele dichiarazione: da 200% a 400% dell imposta non dichiarata - Il comma 1 prevede la maggiorazione fino al doppio per i soggetti obbligati alla tenuta delle scritture contabili - Il comma 3 prevede altresì una maggiorazione di 1/3 quando le violazioni riguardano redditi prodotti all estero 32

33 Gli aspetti penali Dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti Art. 2 D.Lgs.10 marzo 2000 n. 74 «E' punito con la reclusione da un anno e sei mesi a sei anni chiunque, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, avvalendosi di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, indica in una delle dichiarazioni annuali relative a dette imposte elementi passivi fittizi. Il fatto si considera commesso avvalendosi di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti quando tali fatture o documenti sono registrati nelle scritture contabili obbligatorie, o sono detenuti a fine di prova nei confronti dell'amministrazione finanziaria». 33

34 Gli aspetti penali Dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici Art. 3 D.Lgs.10 marzo 2000 n. 74 «Fuori dei casi previsti dall art. 2, è punito con la reclusione da un anno e sei mesi a sei anni chiunque, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, sulla base di una falsa rappresentazione nelle scritture contabili obbligatorie e avvalendosi di mezzi fraudolenti idonei ad ostacolarne l accertamento, indica in una delle dichiarazioni annuali relative a dette imposte elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo o elementi passivi fittizi quando, congiuntamente: a) l'imposta evasaè superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte, ad ; b) l'ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all'imposizione, anche mediante indicazione di elementi passivi fittizi, è superiore al cinque per centodell'ammontare complessivo degli elementi attivi indicati in dichiarazione, o, comunque, è superiore ad » 34

35 Gli aspetti penali Dichiarazione infedele Art. 4 D.Lgs.10 marzo 2000 n. 74 «Fuori dei casi previsti dagli artt. 2 e 3, è punito con la reclusione da uno a tre anni chiunque, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, indica in una delle dichiarazioni annuali relative a dette imposte elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo o elementi passivi fittizi quando, congiuntamente: a) l'imposta evasaè superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte, ad ; b) l'ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all'imposizione, anche mediante indicazione di elementi passivi fittizi, è superiore al dieci per cento dell'ammontare complessivo degli elementi attivi indicati in dichiarazione, o, comunque, è superiore ad » 35

36 Gli aspetti penali Omessa dichiarazione Art. 5 D.Lgs.10 marzo 2000 n. 74 «E' punito con la reclusione da uno a tre anni chiunque, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, non presenta, essendovi obbligato, una delle dichiarazioni annuali relative a dette imposte, quando l'imposta evasa è superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte ad Ai fini della disposizione prevista dal comma 1 non si considera omessa la dichiarazione presentata entro novanta giorni dalla scadenza del termine o non sottoscritta o non redatta su uno stampato conforme al modello prescritto». 36

37 Gli aspetti penali Sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte Art. 11 D.Lgs.10 marzo 2000 n. 74 «E' punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni chiunque, al fine di sottrarsi al pagamento di imposte sui redditi o sul valore aggiunto ovvero di interessi o sanzioni amministrative relativi a dette imposte di ammontare complessivo superiore ad , aliena simulatamente o compie altri atti fraudolenti sui propri o su altrui beni idonei a rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva. Se l'ammontare delle imposte, sanzioni ed interessi è superiore ad si applica la reclusione da un anno a sei anni». 37

38 segue Ai fini della commissione del reato di cui all art. 11 D.Lgs.10 marzo 2000 n. 74 NON È NECESSARIO che sia in atto una procedura di riscossione dei tributi L'assunto è il risultato della qualificazione della condotta quale REATO DI PERICOLO Da tale presupposto con la sentenza n /2011, sez. III, la Cassazione è giunta ad affermare l irrilevanzanon solo della preesistenza al comportamento di un atto della riscossione ma addirittura della circostanza che questo sia stato annullato. 38

39 Il sequestro finalizzato alla confisca per equivalente La Legge Europea ha eliminato la sanzione amministrativa della confisca per equivalente, originariamente prevista dall art. 5, comma 4, D.L. 167/1990. l'abrogazione dell'istituto della confisca amministrativa non esime il contribuente futuro imputato, da un provvedimento di sequestro penale tramutabile, in caso di condanna, in confisca «per equivalente» 39

40 segue Gli istituti deflattivi del contezioso e il sequestro penale «Il profitto confiscabile, anche nella forma per equivalente ( ) è costituito da qualsiasi vantaggio patrimoniale direttamente conseguito alla consumazione dell illecito e può dunque consistere anche in un risparmio di spesa, come quello derivante dal mancato pagamento degli interessi e sanzioni dovuto all accertamento del debito tributario» (Cass. pen. Sez. III, sentenza 10/01/2013 n. 1256) 40

41 La normativa sul riciclaggio In Italia Tutti i reati di cui sopra possono essere presupposto del reato di riciclaggio secondo la normativa penale italiana 41

42 La normativa sul riciclaggio In Svizzera Nel diritto svizzero sono ad oggi rilevanti, agli effetti del reato di riciclaggio, solo i reati di utilizzo a fini fiscali di documenti falsi e i reati di contrabbando 42

43 La «disclosure» di conti non scudati Le implicazioni sulla normativa antiriciclaggio Come lo scudo fiscale anche la disclosure può rivelarsi lo strumento per attività riciclatorie con conseguente obbligatorietà da parte degli intermediari, svizzeri e italiani, e dei relativi consulenti di applicazione delle rispettive normative nazionali antiriciclaggio 43