UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II FACOLTÀ DI ECONOMIA CORSO DI LAUREA SPECIALISTICA IN ECONOMIA AZIENDALE

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1 UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II FACOLTÀ DI ECONOMIA CORSO DI LAUREA SPECIALISTICA IN ECONOMIA AZIENDALE TESI DI LAUREA IN DIRITTO FALLIMENTARE Gli accordi di ristrutturazione dei debiti: la relazione del professionista e il problema del "regolare" pagamento dei creditori estranei RELATORE CANDIDATO Ch. mo Russo Aniello Prof. Amedeo Bassi Matr. 258/489 ANNO ACCADEMICO 2009/2010

2 INTRODUZIONE Allo scopo di ampliare il ruolo dell'autonomia privata nella gestione della crisi d'impresa, il legislatore ha modificato numerose disposizioni dell'originaria legge fallimentare (r.d. 16 marzo 1942, n. 267) introducendo un sistema di soluzioni stragiudiziali la cui efficacia è pur sempre assicurata da un provvedimento di omologazione dell'autorità giudiziaria: col decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, sono stati così introdotti nel nostro ordinamento giuridico gli accordi di ristrutturazione dei debiti che rappresentano senza ombra di dubbio il trionfo dell'autonomia privata nell'ambito della riforma del diritto fallimentare. In teoria gli accordi di ristrutturazione sono sempre stati possibili, ma in pratica erano inutili poiché il rischio che la loro applicazione naufragasse nella revocatoria fallimentare soverchiava le opportunità offerte dall'adozione di soluzioni appositamente studiate: dopo anni di dibattiti circa l'opportunità di favorire gli accordi stragiudiziali tra debitore e creditori, concedendo ai diretti interessati un'autonomia di trattativa che non fosse poi vanificata dal rischio di revocatoria in caso di successivo fallimento, si è data ora una regolamentazione legislativa a tali accordi. 2

3 L'art. 182-bis, 1 comma l. fall. stabilisce che l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti (stipulato con i creditori rappresentanti almeno il 60% dell'ammontare complessivo dei crediti) può essere richiesta da un imprenditore in stato di crisi, il quale è tenuto a depositare, oltre la documentazione prevista dall'art. 161 l. fall., anche la relazione di un professionista "sull'attuabilità dell'accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei". La succitata relazione costituisce il nucleo fondamentale su cui è incentrato il presente elaborato, che intende affrontare alcuni profili problematici che da sempre hanno "animato" il dibattito sugli accordi di ristrutturazione dei debiti sia in dottrina che in giurisprudenza. In particolare, nel primo e nel secondo capitolo sono affrontate le seguenti tematiche inerenti alla concreta "redazione" della relazione nella prassi professionale: -quale debba essere il contenuto della relazione redatta dal professionista, visto che nella norma non sono stabiliti particolari criteri ai quali il professionista "attestatore" debba attenersi nella sua valutazione. Il legislatore, infatti, non prende posizione sul contenuto 3

4 della relazione, né tantomeno specifica quali debbano essere i contenuti minimi della stessa; -cosa debba intendersi per "attuabilità" e se il suo significato sia sostanzialmente analogo a quello di "fattibilità", termine utilizzato dal legislatore con riferimento al piano che accompagna la proposta di concordato preventivo; -quale debba essere l'interpretazione dell'aggettivo "regolare", dal momento che esso può assumere il duplice significato sia di "secondo le regole stabilite nell'accordo di ristrutturazione", sia di "secondo le regole contrattuali previste negli originari titoli costitutivi dei crediti". Il terzo ed ultimo capitolo è dedicato al tema del "controllo" che il giudice è tenuto a svolgere in merito alla relazione del professionista: l'art. 182-bis, 4 comma l. fall. si limita laconicamente a stabilire che "il Tribunale, decise le opposizioni, procede all'omologazione in camera di consiglio con decreto motivato", senza precisare quali accertamenti il Tribunale debba espletare nell'ambito del prodedimento di omologazione dell'accordo. Di conseguenza sia la dottrina che la giurisprudenza si sono "divise" tra coloro che sostengono che il giudice debba limitarsi ad un controllo di legalità incentrato sulla coerenza e completezza logico- 4

5 argomentativa della relazione e coloro che, invece, sostengono che il giudice debba esaminare anche il merito dell'accordo di ristrutturazione poichè dalla lettura della norma non si evince alcuna limitazione al sindacato giurisdizionale. Infine è stato esaminato un decreto del Tribunale di Roma che ha negato l'omologazione di un accordo di ristrutturazione del debito (finalizzato alla prosecuzione dell'attività d'impresa) a causa della "carenza logico-argomentativa della relazione attestativa, viziata da una insuperabile insufficienza motivazionale". 5

6 CAPITOLO PRIMO La relazione del professionista sull'attuabilità dell'accordo

7 1.1 I NUOVI REQUISITI PER LA NOMINA DEL PROFESSIONISTA La composizione negoziale della crisi d'impresa, favorita dalla recente riforma fallimentare, ha indubbiamente esaltato il ruolo del professionista che con la sua competenza è chiamato a fornire un contributo giuridico-aziendalistico decisivo per il superamento delle difficoltà economiche e finanziarie che coinvolgono l'imprenditore: il legislatore ha affidato la tutela degli interessi del ceto creditorio all'esperienza ed alla professionalità di un singolo soggetto, il cui compito è quello di esprimere un giudizio motivato ed analitico sull'attuabilità dell'accordo di ristrutturazione, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei 1. Prima del "decreto correttivo" della riforma fallimentare (d. lgs. 12 settembre 2007, n. 169, entrato in vigore dal 1 gennaio 2008), il 1 comma dell'art. 182-bis l. fall. stabiliva che la relazione sull'attuabilità 1 L. MANDRIOLI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall., in Il Fallimento, 2010, pag Con riferimento ai creditori c.d. "estranei" è opportuno precisare che essi sono i creditori che volontariamente hanno deciso di non aderire all'accordo ("dissenzienti") ed i creditori che non sono stati invitati ad aderire allo stesso o che comunque non ne siano venuti a conoscenza ("esclusi").

8 dell'accordo di ristrutturazione fosse redatta da un "esperto", senza indicare alcuno specifico requisito professionale di cui quest'ultimo dovesse essere dotato: si riteneva, quindi, che l'incarico potesse essere affidato non solo a dottori commercialisti ed esperti contabili, ma anche a qualsiasi soggetto "esperto" nell'ambito delle crisi d'impresa e/o delle ristrutturazioni aziendali 2. Il legislatore del decreto correttivo, in accoglimento delle osservazioni del Senato e della dottrina prevalente, ha rimediato a tale vuoto normativo, uniformando i requisiti e le caratteristiche professionali che deve possedere il soggetto chiamato ad attestare di volta in volta la ragionevolezza del piano di risanamento (art. 67, 3 comma, lett. d) l. fall.), l'attuabilità dell'accordo di ristrutturazione (art. 182-bis, 1 comma l. fall.), ovvero la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano che accompagna la proposta di concordato preventivo (art.161, 3 comma l. fall): ora infatti si richiede che si tratti di un "professionista" iscritto nel Registro dei revisori contabili 3 (ora revisori "legali") e nell'albo degli 2 E. FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, PADOVA, 2009, pag. 144, la quale richiama U. DE CRESCIENZO, L. PANZANI, Il nuovo diritto fallimentare, MILANO, 2005, pag Il D. Lgs. 27 gennaio 2010, n.39, entrato in vigore lo scorso 7 aprile, ha profondamente innovato la disciplina della figura del revisore: è stata introdotta la figura del "revisore legale dei conti annuali e dei conti consolidati" in sostituzione del tradizionale "revisore contabile", pertanto anche il succitato Registro ha assunto la nuova denominazione di "Registro dei revisori legali". Per ulteriori 8

9 avvocati o dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, con la possibilità che l'incarico possa essere affidato anche ad uno studio professionale associato o ad una società tra professionisti, purchè i soci di queste ultime appartengano alle categorie professionali di cui sopra e che, all'atto dell'accettazione dell'incarico, sia specificamente indicata la persona fisica responsabile della relazione sull'attuabilità dell'accordo. Il professionista quindi dovrà essere un revisore "legale" che eserciti la professione di avvocato o commercialista, o una società professionale costituita fra i suddetti soggetti. L'introduzione di tale novità è stata ovviamente accolta con favore dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili (CNDCEC), il quale nella Circolare n. 3/IR del 23 giugno ne ha evidenziato i molteplici aspetti positivi 5 : -sotto il profilo della perizia e della formazione del professionista, dal momento che la duplice iscrizione assicura all'attestatore specifiche competenze nelle materie relative al diritto societario e alle crisi d'impresa, all'amministrazione e all'organizzazione aziendale; approfondimenti sul decreto in esame, si rinvia al sito internet dell'istituto Nazionale Revisori Legali (INRL): 4 Disponibile sul sito 5 L. MANDRIOLI, La relazione del professionista nel piano di risanamento stragiudiziale attestato, in Le procedure concorsuali nel nuovo diritto fallimentare, a cura di A. CAIAFA, TORINO, 2009, pag

10 -dal punto di vista della professionalità, in quanto l'iscrizione all'albo si consegue con il superamento di un esame di Stato finalizzato all'accertamento del possesso di conoscenze teoriche e pratiche nelle materie giuridiche e aziendali; -sotto l'aspetto della correttezza professionale, stante la sottoposizione dei soggetti iscritti agli albi alla vigilanza di enti pubblici, quali sono per l'appunto gli ordini professionali, ed al rispetto di "precipue regole deontologiche che ne uniformano l'agire nell'ottica del decoro e della dignità della professione di appartenenza, così come sancito dall'art del Codice civile". Come emerge dalle disposizioni normative, ai fini dell'individuazione dei requisiti per la nomina del professionista, assume rilevanza centrale l'art. 67, 3 comma, lett. d) l. fall.: difatti gli artt. 161, 3 comma, e 182- bis, 1 comma l. fall., operano un rinvio alla succitata norma, prescrivendo che si tratti di "un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, 3 comma, lett. d)". A sua volta quest'ultima disposizione fa riferimento ad "un professionista iscritto nel Registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall'art. 28, lett. a) e b) l. fall.". 10

11 L'art. 28, lett. a) e b) l. fall., in tema di requisiti per la nomina a curatore fallimentare, stabilisce che possono essere chiamati a svolgere tale funzione: a)avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti; b)studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse, oltre ad essere revisori contabili, abbiano i requisiti professionali di cui sopra, dal momento che all'atto dell'accettazione dell'incarico, dovrà essere designata la persona fisica responsabile della procedura. Il mancato richiamo alla lett. c) del sopra menzionato art. 28 l. fall. esclude che possano essere nominati, in qualità di "attestatore", coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni dando prova di adeguate capacità imprenditoriali. Resta il "nodo" delle società tra professionisti, più che delle associazioni professionali 6 : quanto a queste ultime, la Circolare n. 3/IR del 23 giugno 2008 sopra citata ritiene che esse non abbiano una vera e propria soggettività giuridica e che, pertanto, i requisiti di iscrizione all'albo 6 S. FORTUNATO, La responsabilità civile del professionista nei piani di sistemazione delle crisi d'impresa, in Il Fallimento, 2009, pag

12 professionale ed al Registro dei revisori contabili debbano e possano far capo al singolo associato cui viene in concreto affidato l'incarico. Quanto alle società tra professionisti, la circolare sposa la tesi secondo cui l'incarico affidato alla società in quanto tale presuppone che tutti i soci, e non il solo socio investito in concreto dell'esecuzione della prestazione, debbano godere del doppio requisito dell'iscrizione all'albo professionale ed al Registro dei revisori contabili: ad oggi l'unica società tra professionisti espressamente disciplinata e che rispecchia integralmente quest'ultimo requisito è la società fra avvocati IL PROBLEMA DELL'INDIPENDENZA DEL PROFESSIONISTA In merito all'individuazione del soggetto legittimato alla nomina del professionista sia l'istituto di ricerca dei dottori commercialisti e degli esperti contabili sia gran parte della giurisprudenza ritengono che tale 12