La riforma delle banche di credito cooperativo

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1 L opera analizza la riforma legislativa delle banche di credito cooperativo soffermandosi sui profili organizzativi del cambiamento morfologico dalla medesima recato agli appartenenti a tale categoria creditizia. Vengono esaminate le origini della cooperazione di credito e la specificità del modello cooperativo quali presupposti di un approfondimento analitico riguardante l evoluzione normativa che ha interessato gli enti creditizi aventi tale struttura. L indagine individua le ragioni a fondamento della legge n. 49 del 2016, raccordandone la portata ai profili disciplinari della recente riforma delle banche popolari, attuata dalla legge n. 33 del La identificazione degli elementi costitutivi del gruppo bancario cooperativo consente alla ricerca di evidenziare i caratteri particolari degli aggregati di BCC che sono al centro delle modifiche disciplinari introdotte dal regolatore nel Seguono approfondimenti sul contratto di coesione che lega gli enti partecipanti al gruppo cooperativo e sulle forme di governance che contraddistinguono la realtà soggettiva in osservazione; donde il quadro, offerto al lettore, di un contesto strutturale caratterizzato da particolari relazioni infragruppo, ora improntate a criteri solidaristici, e da innovazioni che incidono sulla tradizionale operatività di banche del territorio fino ad oggi tipica degli esponenti della categoria. Illa Sabbatelli è professore associato di diritto dell economia presso l Università Telematica Internazionale Uninettuno di Roma, dove insegna Diritto bancario e finanziario, e titolare di un contratto di insegnamento in Diritto pubblico dell Economia presso l Università Luiss G. Carli di Roma. Ha svolto per incarico insegnamenti in Diritto dell economia e Diritto del mercato finanziario presso l Università degli Studi di Bari. E autrice di opere monografiche (La supervisione sulle banche. Profili evolutivi, Cedam, 2009 e Tutela del risparmio e garanzia dei depositi, Cedam, 2012), e di numerosi saggi tra i quali si ricordano quelli sull educazione finanziaria, sulle clausole claims made, sui piani di risparmio, su tematiche assicurative e in materia di usura ed anatocismo. Ha curato l opera collettanea Banche ed etica, Cedam, La riforma delle banche di credito cooperativo Illa Sabbatelli Strumenti e modelli di diritto dell economia proposti da G. Alpa - A. Antonucci - F. Capriglione 23 Illa Sabbatelli La riforma delle banche di credito cooperativo ISBN ,00 cacucci editore bari

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4 Strumenti e modelli di diritto dell economia proposti da G. Alpa - A. Antonucci - F. Capriglione 23 Illa Sabbatelli La riforma delle banche di credito cooperativo cacucci editore bari

5 proprietà letteraria riservata 2017 Cacucci Editore Bari Via Nicolai, Bari Tel. 080/ Ai sensi della legge sui diritti d Autore e del codice civile è vietata la riproduzione di questo libro o di parte di esso con qualsiasi mezzo, elettronico, meccanico, per mezzo di fotocopie, microfilms, registrazioni o altro, senza il consenso dell autore e dell editore.

6 COMITATO SCIENTIFICO PER LA VALUTAZIONE S. Amorosino, E. Bani, P. Benigno, A. Blandini, C. Brescia Morra, E. Cardi, M. Clarich, A. Clarizia, F. Colombini, G. Conte, P.E. Corrias, L. De Angelis, M. De Benedetto, P. De Carli, C. De Caro, P. de Gioia Carabellese, M. De Poli, G. Desiderio, L. Di Brina, L. Di Donna, F. Di Porto, G. Di Taranto, L. Foffani, C. Fresa, P. Gaggero, I. Ingravallo, R. Lener, M. B. Magro, F. Maimeri, A. Mangione, G. Martina, M. Maugeri, R. Miccù, F. Moliterni, G. Niccolini, A. Niutta, P. Passalacqua, M. Pellegrini, N. Rangone, P. Reichlin, R. Restuccia, A. Romano, C. Rossano, C. Russo, F. Sartori, A. Sciarrone, M. Sepe, D. Siclari, G. Terranova, G. Tinelli, V. Troiano, A. Urbani, P. Valensise, A. Zimatore COMITATO EDITORIALE F. Guarracino, V. Lemma, A. Miglionico, A. Minto, G. Montedoro, D. Rossano, I. Sabbatelli, A. Sacco Ginevri, I. Supino, A. Troisi REGOLE DI AUTODISCIPLINA PER LA VALUTAZIONE DEI CONTRIBUTI I contributi sono oggetto di esame da parte del Comitato scientifico per la valutazione secondo le presenti regole: 1. Prima della pubblicazione, tutti i lavori sono portati all attenzione di due membri del Comitato scientifico per la valutazione, scelti in ragione delle loro specifiche competenze ed in relazione all area tematica affrontata nel contributo; 2. Il contributo è trasmesso in forma anonima, unitamente ad una scheda di valutazione, ai referee affinché i medesimi entro un congruo termine formulino il proprio giudizio; 3. Il giudizio che i due referee formulano sul volume, e gli eventuali suggerimenti, vengono trasmessi, sempre in forma anonima all autore, secondo il sistema del doppio cieco (double-blind).

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8 Collana di saggi e monografie diretta da G. Alpa - A. Antonucci - F. Capriglione 1. - La trasparenza dei contratti bancari, di Guido Alpa 2. - Il credito di ultima istanza nell età dell euro, di Antonella Antonucci 3. - Il risparmio gestito, di Marco Sepe 4. - Banche popolari. Metamorfosi di un modello, di Francesco Capriglione 5. - Banca Centrale Nazionale e Unione Monetaria Europea. Il caso italiano, di Mirella Pellegrini 6. - Gli intermediari finanziari non bancari. Attività, regole e controlli, di Luca Criscuolo 7. - Etica della finanza mercato globalizzazione, di Francesco Capriglione 8. - La concorrenza tra regolazione e mercato. Ordine giuridico e processo economico, di Simone Mezzacapo 9. - La costituzione di banche tra disciplina speciale e nuovo diritto societario, di Marco Sepe Patti parasociali e governance nel mercato finanziario, di Andrea Tucci Controllo dei rischi bancari e supervisione creditizia, di Marcello Condemi Assicurazione del credito all esportazione. Lo stato dell arte, di Francesco Moliterni Rischi e Garanzie nella Regolazione Finanziaria, di Giuseppe Boccuzzi La mediazione creditizia. Soggetti, attività, controlli, di Giuseppe Gallo I Fondi Immobiliari tra Investimento e Gestione. Parte Generale, di Valerio Lemma La cessione dell azienda bancaria, di Leonardo Di Brina Diritto e protagonismo della società civile (a cura di), Paolo De Carli La struttura delle rivoluzioni economiche, di Sergio Ortino La commissione di massimo scoperto fra prassi e legge, di Fabrizio Maimeri Crisi d impresa e attività bancaria. Analisi del rapporto tra diritto fallimentare e disciplina speciale delle banche, di Giuseppe Boccuzzi Cassa depositi e prestiti e bancoposta identità giuridiche in evoluzione, di Mavie Cardi Il conflitto di interessi nella gestione delle banche, di Andrea Sacco Ginevri La riforma delle banche di credito cooperativo, di Illa Sabbatelli

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10 Alla mia famiglia, che costantemente mi sostiene.

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12 Indice Introduzione pag. 15 Capitolo Primo Cooperazione di credito e soggettività bancaria 1. Origini della cooperazione di credito» Specificità del modello cooperativo: prestazione di servizio e democraticità della gestione» Le casse rurali ed artigiane tra mutualità e funzione localistica» Caratteri differenziali rispetto alle banche popolari» 36 Capitolo Secondo Evoluzione normativa delle BCC. Dalla disciplina del TUB alla realtà post crisi 1. Le banche di credito cooperativo disciplinate dal TUB» (Segue): riferibilità al criterio della mutualità prevalente» Le banche di credito cooperativo dopo la riforma del diritto societario» (Segue): e dopo la crisi finanziaria degli anni 2007 e seguenti.» 56

13 12 Indice Capitolo Terzo Dal progetto di autoriforma all emanazione della legge n. 49 del Le ragioni della riforma delle BCC pag Il progetto di autoriforma nell orientamento di Federcasse» Il d.l. n. 18 del 2016» (Segue): ed il suo faticoso iter parlamentare di conversione» La legge n. 49 del 2016: rilevanza dei suoi effetti sistemici» 85 Capitolo Quarto Il gruppo bancario cooperativo 1. Il gruppo nella regolazione speciale bancaria» Il gruppo cooperativo paritetico nella disciplina codicistica» Il gruppo bancario cooperativo nella legge n. 49 del 2016» (Segue): l adesione obbligatoria e la problematica della way out» La composizione del gruppo bancario cooperativo e i poteri della capogruppo» Il contratto di coesione» (Segue): e il cross guarantee scheme» 134

14 Indice 13 Capitolo Quinto Il Fondo temporaneo 1. Il quadro normativo di riferimento pag Natura giuridica e funzioni del Fondo» Fondo temporaneo e aiuti di Stato» 149 Conclusioni» 163

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16 Introduzione 1. Dopo oltre un secolo di vita, il modello organizzativo delle banche di credito cooperativo - le quali, come è noto, con l emanazione del Testo Unico Bancario del 1993 (d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385) hanno sostituito le casse rurali ed artigiane, enti creditizi costituiti in forma di società cooperativa - sembra destinato a perdere la sua originaria connotazione, con inevitabili implicazioni sugli stessi profili funzionali che nel tempo ne hanno caratterizzato l essenza 1. Tra le profonde modifiche recate al sistema finanziario del nostro Paese dalla recente crisi economica degli anni 2007 e seguenti va annoverata, infatti, la riforma, adottata dal legislatore italiano nell anno 2016, degli enti creditizi appartenenti alla categoria in parola. Ricercare le ragioni a fondamento dei provvedimenti normativi (decreto legge 14 febbraio 2016, n. 18, convertito nella legge 8 aprile n. 49 dello stesso anno) con cui si è innovato il settore della cooperazione di credito diviene, pertanto, momento centrale delle indagini che si propongono di verificare gli assetti giuridico-economici conseguenti agli eventi patologici che hanno inciso profondamente sulla realtà del nostro Paese, oltre che dell intera Europa. Tale riforma - attuata in prosecuzione logica con quella che nel precedente anno (legge 24 marzo 2015, n. 33) aveva interessato la 1 Cfr. ex multis, AA. VV., Il credito cooperativo. Storia, diritto, economa, organizzazione, a cura di Caretta, 2012; MARASA, Le banche cooperative, in Banca, borsa, tit. cred., 1998, I, p. 509 ss.; OPPO, L essenza della cooperativa e studi recenti, in Diritto delle società, Scritti giuridici, II, Padova, 1992, p. 494 ss.; SALERNO, Il governo delle banche cooperative, Milano, 2012; TROIANO, Le banche, in Manuale di diritto bancario e finanziario, Padova, 2015, p. 339 ss.; VERRUCOLI, La società cooperativa, Milano, In argomento, più approfonditamente vedi infra cap. I, par. 2.

17 16 Introduzione categoria delle banche popolari 2 - è stata evidentemente determinata dall intento di rimediare in qualche modo alla grave situazione di impasse nella quale, proprio a causa della crisi finanziaria, sono incorse numerose banche di credito cooperativo le quali, in ragione del loro agere come banche del territorio, si sono trovate esposte più di altri soggetti appartenenti al settore del credito alle intemperie di una fase recessiva che ha colpito soprattutto le piccole e medie imprese, naturali destinatarie dell attività posta in essere dalle banche di credito cooperativo. A ciò si aggiunga l esigenza di tenere conto dei significativi cambiamenti normativi che le autorità di vertice europee hanno ritenuto opportuno introdurre al fine di perseguire l obiettivo di più congrui equilibri sistemici, quali appaiono ipotizzabili attraverso la ridefinizione delle regole di governance bancaria 3 e mediante la riproposizione nei confronti degli enti creditizi di più adeguati meccanismi di risanamento e risoluzione aziendale 4. 2 Cfr. ex multis, AA.VV., La riforma delle banche popolari, a cura di Capriglione, Padova, 2015; CARLIZZI, Osservazioni intorno alla riforma delle banche popolari, in Riv. dir. comm. e dir. obbl., 2016, n. 1, p. 43 ss.; CORVESE, Commento al d.l. n. 3/2015. Parte prima: La riforma delle banche popolari, in Dir. banca e merc. finanz., 2016, n. 30, II, p. 7 ss.; FIENGO, Il riassetto della disciplina delle banche popolari, in Giur. comm., 2016, n. 2, I, p. 234 ss.; GARGIULO, La disciplina delle banche popolari. Dalle origini alla riforma delle legge n. 33/2015, Milano 2015; MAZZINI, La riforma delle banche popolari, in Dir. banca e merc. finan., 2015, n. 2, II, p. 39 ss.; RICCIARDELLO, La riforma delle banche popolari nella legge di conversione del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3 tra capitalismo ed esigenze di vigilanza uniforme, in Banca impr. soc., 2016, n. 1, p. 141 ss. 3 Sulla questione della governance bancaria e sulla direttiva 2013/36/EU, cd. CRD IV (Capital Requirements Directive), ex multis, CAPRIGLIONE, MASERA, La corporate governance delle banche per un paradigma diverso, in Riv. trim. dir. econ., 2016, n. 4, I, p. 296 ss.; COMANA, Governance bancaria e governance dei rischi: sinonimi o complementi? in Banche e banchieri, 2014, n. 3, p. 301 ss.; MASERA, CRR/CRD IV: the Trees and the Forest, PSL Quarterly Review, 2014, p. 381 ss.; PORTALE, La corporate governance delle società bancarie, Relazione al Convegno I 60 anni della Rivista, Venezia, novembre 2015, in Riv. soc., 2016, n. 1, p. 48 ss. 4 Sulla questione della risoluzione delle crisi bancarie e sulla direttiva 2014/59/ UE, la cd. BRRD (Banking Recovery and Resolution Directive), cfr. CAPRIGLIO- NE, TROISI, L ordinamento finanziario dell UE dopo la crisi, Milano, 2014, p. 81 ss.; DE ALDISIO, La gestione della crisi nell Unione Bancaria (Crisis management in the Banking Union), in Banca impr. soc., 2015, n. 3, p. 391 ss.; LEONE,

18 Introduzione 17 L infruttuoso esperimento di un progetto di autoriforma 5 - suggerito dall autorità di settore la quale, da oltre un lustro, aveva ipotizzato la necessità di modificare la normativa che disciplina le banche di credito cooperativo 6 - ha indotto il regolatore italiano a promuovere, con i menzionati provvedimenti legislativi, un profondo cambiamento della formula organizzatoria di tali banche, per le quali si è prevista l aggregazione in uno o più gruppi. Si è addivenuti, così, alla definizione di uno schema societario che, per quanto riferibile nei suoi tratti peculiari ad analoghe strutture disciplinate sia dal TUB (ci si riferisce al gruppo bancario di cui all art. 60 ss. TUB) sia dal codice civile nel quale all art septies è prevista la costruzione del gruppo cooperativo paritetico L introduzione di un modello cooperativo applicabile all interno di tale categoria creditizia ha suscitato un ampio dibattito in dottrina, dando luogo ad una situazione caratterizzata da un sostanziale divario di posizioni all interno della stessa. Per vero, a fronte della problematica questione concernente la necessaria adesione al gruppo - mitigata dalla previsione della possibilità di una way out, peraltro consentita previa accettazione di un oneroso regime fiscale imposto dal riformatore - è stata sollevata la querelle concernente la creazione di uno o più gruppi, nonostante la chiara formulazione del testo normativo che sembra non lasciare adito a dubbi in ordine all adozione di un criterio disciplinare La risoluzione delle crisi bancarie. Dal BAIL-OUT al BAIL-IN: due strutture di pensiero a confronto, in Rivista bancaria, 2016, nn. 4/5, p. 177 ss.; PAGLIERI- NI, SCIASCIA, Prevenzione e gestione armonizzata delle crisi bancarie nell Unione europea - uno sguardo d insieme, in Le società, 2015, nn. 8-9, p. 986 ss.; ROSSANO, La nuova regolazione delle crisi bancarie. Risoluzione e tecniche di intervento, Milano, 2017; RUSSO, Prevenire l insolvenza. Dal salvataggio pubblico alla risoluzione bancaria: rapporti con i principi della concorsualità e prime esperienze applicative, in Riv. trim. dir. econ., 2015, supplemento al fasc. n. 3, p. 285 ss.; SANTONI, La nuova disciplina della gestione delle crisi bancarie: da strumento di contrasto a generatore di sfiducia sistemica????, in Banca borsa tit. cred., 2016, n. 5, I, p. 619 ss. 5 Cfr. infra, cap. III, par Cfr. TARANTOLA, Il credito cooperativo: le sfide di un modello, intervento all assemblea annuale delle BCC, Roma, 27 novembre 2009, al sito 7 Cfr. infra, cap. IV.

19 18 Introduzione orientato al pluralismo soggettivo dei gruppi. Detto divario di posizioni ha impedito che fosse dato pronto riscontro al dettato normativo da parte dei destinatari della riforma. Al centro di tale situazione di incertezza v è il tentativo della Federazione Italiana delle Banche di Credito Cooperativo Casse Rurali ed Artigiane, di concentrare tutte le banche di credito cooperativo in un gruppo avente Iccrea-Banca come holding e, dunque, destinato a perpetuare, attraverso l unitarietà della struttura aggregativa in parola, logiche di potere che, per converso, è intento del legislatore superare. Il sopraggiungere della normativa secondaria emanata dalla Banca d Italia agli inizi del mese di novembre del vede ancora un ampio numero di appartenenti alla categoria versare nell incertezza dell opzione cui protendere, laddove altra significativa parte delle banche di credito cooperativo non ha esitato nel manifestare la preferenza ad un gruppo che fa capo alla Cassa Centrale del Trentino, la quale da tempo ha proposto una valida alternativa a quella offerta dalla Federazione Italiana 9. La previsione normativa di un Fondo temporaneo destinato a coadiuvare i processi di fusione e di risanamento all interno della categoria (in vista di una coerente adesione delle BCC al gruppo bancario cooperativo), per quanto preordinata ad una semplificazione e facilitazione dell iter di aggregazione al nuovo organismo, sembra dia luogo ad un ulteriore ampia serie di problemi connessi all eventualità che gli interventi di tale Fondo non avvengano secondo criteri di equiordinazione e imparzialità. Ciò a prescindere dall ulteriore, più complessa problematica riguardante la riconducibilità o meno di tali interventi alla nota formula degli aiuti di Stato, problematica che 8 Cfr. BANCA D ITAIA, Disposizioni di Vigilanza per le banche, Circolare n. 285 del 17 dicembre 2013, 19 aggiornamento del 2 novembre 2016, al sito In argomento, v. AA.VV, Convegno dal titolo Le diposizioni di vigilanza della Banca d Italia in materia di gruppo bancario cooperativo, tenutosi a Napoli, in data 13 dicembre Tale situazione di indecisione e di divisione all interno della categoria in parola ha indotto in data 4 gennaio 2017 l Autorità di controllo a raccomandare agli intermediari che intendono assumere il ruolo di capogruppo di darne comunicazione entro il mese gennaio 2017 sia alla stessa che all intero sistema delle BCC. Al sito www. bancaditalia.it.

20 Introduzione 19 emerge nel riferimento a talune posizioni assunte dalla Commissione europea nei confronti di similari interventi nel nostro Paese adottati dal Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi nei confronti di banche in crisi Sulla base di quanto precede, si ritiene che compito dell interprete sia quello di rivisitare la coerenza logico-giuridica della riforma in parola alla luce delle caratteristiche costitutive e funzionali delle banche di credito cooperativo, la cui tipicità va ricostruita avendo riguardo alle loro origini ed all iter evolutivo che ne ha contraddistinto nel tempo la connotazione strutturale ed operativa 11. Tale indagine costituisce la naturale premessa di un approfondimento delle ragioni che hanno spinto il legislatore italiano ad adottare una legge di riforma, operando naturalmente su input dell autorità di supervisione del settore bancario. Sotto altro profilo, si osserva che, a valle delle motivazioni che supportano la prospettiva del gruppo bancario cooperativo, si rinvengono poi, per un verso, la necessità di rinvenire rimedi al deterioramento aziendale che si registra in un cospicuo numero di banche di credito cooperativo 12, per altro, l esigenza di tener conto delle indicazioni rivenienti dal complesso disciplinare di origine europeo che è stato introdotto per evitare ulteriori fenomeni degenerativi della realtà economico finanziaria dei Paesi UE. Tale prospettiva di analisi trova compendio poi nella valutazione dei peculiari caratteri con cui il legislatore primario e la normativa secondaria hanno definito il gruppo bancario cooperativo. La specificità del contratto di adesione e la conseguente attribuzione alla capogruppo di poteri particolarmente incisivi nei confronti degli enti creditizi partecipanti attestano l introduzione di modifiche di tenore molto elevato. 10 Cfr. infra, cap. V. 11 Cfr. infra, capp. I e II. 12 Cfr. sul punto l analisi di TROISI, Economicità ed operatività del gruppo bancario cooperativo nei mercati nazionali ed europei, in Riv. trim. dir. econ., 2016, p. 366 ss., la quale evidenzia come la categoria del credito cooperativo stia attualmente soffrendo a causa del profondo stato recessivo che caratterizza taluni segmenti dell economia reale, a causa del generale arresto dell attività creditizia destinata in modo precipuo al supporto all imprenditoria locale e alla clientela territoriale. V. meglio, infra, cap. III, par. 5.

21 20 Introduzione L ampiezza di queste, desumibili tra l altro dalla presenza di una facoltà di removal da parte della capogruppo, ci dice che si versa in presenza di un cambiamento normativo dalla portata sino ad oggi mai attuata in materia di strutture organizzative di tipo partecipativo; sicché, non a caso qualche studioso ha dubitato che, nella fattispecie, possano ritenersi conservati gli elementi costitutivi che tradizionalmente consentono di configurare l essenza di un gruppo come inteso e disciplinato a livello legislativo 13. Tale specificità risulta, d altronde, anche dalla applicazione di un meccanismo di cross guarantee scheme, destinato ad attivare la logica solidaristica che deve rinvenirsi in una struttura di gruppo ora ipotizzata dal legislatore; logica che va ben oltre l intervento di mero sussidio che può essere disposto all interno della categoria da parte di soggetti ben patrimonializzati a favore di altri in difficoltà. A ben considerare, tale cross guarantee scheme appare finalizzato a realizzare una forma di più compiuta integrazione patrimoniale all interno del gruppo, e dunque, a consentire una sorta di redistribuzione delle perdite che si determinano all interno di questo. È evidente, pertanto, come anche l analisi di questo innovativo meccanismo di interazione fra i partecipanti al gruppo appare conferente ai fini di una valutazione di quest ultimo che ne evidenzi la specificità; ancora una volta - come poc anzi si precisava si individuano tratti differenziali rispetto alla figura che gli studiosi del diritto conoscono e definiscono alla stregua di un gruppo. 4. Da quanto precede, emergono con chiarezza i profili problematici della riforma delle banche di credito cooperativo. Siamo in presenza di un innovativo orientamento disciplinare che di certo contrasta, e in qualche modo supera, l impianto sistemico che per decenni ha contraddistinto l iter vitae e le fasi di sviluppo degli enti bancari in osservazione. Si registra, infatti, uno iato rispetto al passato nell applicazione dei criteri tipicamente propri della formula cooperativa a vantaggio di uno schema che sembra ricondurre alla compattezza organizzativa e funzionale di nuovo genere, ipotizzata dal legislatore, il superamento degli individualismi soggettivi bancari degli appartenenti al gruppo. Ciò segna 13 Cfr. SACCO GINEVRI, I rapporti fra holding e controllate nel gruppo cooperativo bancario, in Riv. trim. dir. econ., 2016, n. 4 p. 383.

22 Introduzione 21 una svolta epocale nella storia della categoria che, forse, è giunta ad una nuova fase della sua esistenza.