LA RIPETIZIONE DELL INDEBITO BANCARIO: DIMENSIONE DEL

Transcript

1 Roma 12 aprile 2013 LA RIPETIZIONE DELL INDEBITO BANCARIO: DIMENSIONE DEL FENOMENO E PROBLEMATICHE APPLICATIVE. Sommario. 1. Introduzione: i principi stabiliti dalla sentenza della Cassazione S.U / La prescrizione nella ripetizione dell indebito (pag. 2). 3. L illegittimità della capitalizzazione: risvolti economici (pag. 3). 4. La dimensione potenziale del fenomeno della ripetizione dell indebito (pag. 7). 5. Le problematiche tecnico-giuridiche insorte nelle operazioni peritali (pag. 18). 1. Introduzione: i principi stabiliti dalla sentenza della Cassazione S.U /10. La Sentenza della Cassazione S.U. 2 dicembre 2010 n ha introdotto significativi principi in tema di ripetizione e prescrizione degli indebiti pagamenti, con risvolti di apprezzabile rilievo nei procedimenti di recupero degli illegittimi interessi ultralegali e anatocistici. La sentenza in parola si è occupata sostanzialmente di due rilevanti problemi: a) se l'azione di ripetizione d'indebito proposta dal cliente di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi maturati su un'apertura di credito in conto corrente e chieda perciò la restituzione di quanto a questo titolo corrisposto alla banca, si prescriva a partire dalla data di chiusura del conto o, partitamente, da quando è stato annotato in conto ciascun addebito per interessi; b) se, accertata la nullità dell'anzi detta clausola di capitalizzazione trimestrale, gli interessi debbano essere computati con capitalizzazione annuale o senza capitalizzazione alcuna. Al riguardo la Cassazione, con puntuali e compiute argomentazioni, ha espresso i seguenti principi di diritto: dott. R. Marcelli, Studio: Via Bergamo, Roma, Tel , Fax P. IVA: , C.F.: MRCRRT47M24B663C sito info@studiomarcelli.com

2 a) "Se, dopo la conclusione di un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, il correntista agisce per far dichiarare la nullità della clausola che prevede la corresponsione di interessi anatocistici e per la ripetizione di quanto pagato indebitamente a questo titolo, il termine di prescrizione decennale cui tale azione di ripetizione è soggetta decorre, qualora i versamenti eseguiti dal correntista in pendenza del rapporto abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, dalla data in cui è stato estinto il saldo di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati". b) "L'interpretazione data dal giudice di merito all'art. 7 del contratto di conto corrente bancario, stipulato dalle parti in epoca anteriore al 22 aprile 2000, secondo la quale la previsione di capitalizzazione annuale degli interessi contemplata dal comma 1, di detto articolo si riferisce ai soli interessi maturati a credito del correntista, essendo invece la capitalizzazione degli interessi a debito prevista dal comma successivo su base trimestrale, è conforme ai criteri legali d'interpretazione del contratto ed, in particolare, a quello che prescrive l'interpretazione sistematica delle clausole; con la conseguenza che, dichiarata la nullità della surriferita previsione negoziale di capitalizzazione trimestrale, per contrasto con il divieto di anatocismo stabilito dall'art c.c., (il quale osterebbe anche ad un'eventuale previsione negoziale di capitalizzazione annuale), gli interessi a debito del correntista debbono essere calcolati senza operare capitalizzazione alcuna". 2. La prescrizione nella ripetizione dell indebito. La menzionata sentenza della Cassazione, pur riconoscendo formalmente l unicità del rapporto di conto, non disconosce completamente l autonomia delle singole operazioni di prelievo e versamento. Operando un distinguo fra i due rapporti conto corrente e apertura di credito circoscrive solo a quest ultima il rinvio del termine di prescrizione del pagamento degli interessi all estinzione del saldo di chiusura 1. 1 Se, dopo la conclusione di un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, il correntista agisce per far dichiarare la nullità della clausola che prevede la corresponsione di interessi anatocistici e per la ripetizione di quanto pagato indebitamente a questo titolo, il termine di prescrizione decennale cui tale azione di ripetizione è soggetta 2

3 Per l operatività che esula dall apertura di credito, alle rimesse viene riconosciuta una natura di pagamento, con riflessi di pregnante rilievo, oltre che nel termine di prescrizione, nell applicazione dell art c.c. e, conseguentemente, nell effetto anatocistico indotto sui relativi interessi. A norma dell art c.c., mentre la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale è imprescrittibile, la ripetizione di quanto indebitamente pagato a titolo di interessi illegittimamente computati è soggetta alla prescrizione decennale. Per la ripetizione dell indebito il termine di prescrizione comincia a decorrere, ai sensi dell art c.c., dal giorno in cui il diritto alla ripetizione può essere fatto valere, che la sentenza riconduce a quello del pagamento all intermediario bancario. Con la Sentenza delle Sezioni Unite viene ridimensionato il precedente orientamento giurisprudenziale di legittimità (Cfr. Cass. n. 5720/04, n /05) che, senza distinzione alcuna, rinviava esclusivamente al termine del rapporto la decorrenza della prescrizione, in considerazione dell unitarietà del rapporto, seppur articolato in una pluralità di atti esecutivi. Il nuovo orientamento delle Sezioni Unite viene a temperare quegli elementi di instabilità ed incertezza dei rapporti giuridici che si vengono a determinare a seguito della durata a tempo indeterminato del rapporto di conto. La ripetizione di operazioni illegittime risalenti ai decenni precedenti ancorché l azione di nullità sia imprescrittibile incontra apprezzabili limiti e contenimento nei criteri discriminanti introdotti dalla menzionata Cassazione S.U. 3. L illegittimità della capitalizzazione: risvolti economici. L illegittimità della capitalizzazione viene estesa ad ogni forma di periodicità. La sentenza delle Sezione Unite non ha ritenuto che le ragioni di nullità individuate dalla giurisprudenza per le clausole di capitalizzazione degli interessi debitori registrati in conto investano solo il profilo della loro periodizzazione trimestrale. Non si è ritenuto sussistere alcuna base normativa per ammettere la capitalizzazione annuale, che è pur sempre una forma di anatocismo. La giurisprudenza ha escluso di decorre, qualora i versamenti eseguiti dal correntista in pendenza del rapporto abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, dalla data in cui è stato estinto il saldo di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati (Cass. S.U /10). 3

4 poter ravvisare un uso normativo atto a giustificare una deroga ai limiti posti dall art c.c.: risulta, pertanto, assolutamente arbitrario trarne la conseguenza che, nel negare l esistenza di usi normativi di capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori, quella medesima giurisprudenza avrebbe riconosciuto (implicitamente o esplicitamente) la presenza di usi normativi di capitalizzazione annuale. Prima che difettare di normatività, usi siffatti non si rinvengono nella realtà storica che ( ) non ha affatto conosciuto una consuetudine né di capitalizzazione annuale, né di necessario bilanciamento con gli usi creditori. Nessun supporto normativo può essere ravvisato nell art c.c., che stabilisce la cadenza annuale del tasso di interesse come metro di misura: il riferimento all anno per il calcolo del tasso di interesse non implica in alcun modo una capitalizzazione annuale. Né si può ancorare un regime di capitalizzazione annuale all art. 1831, che prevede la chiusura periodica del conto corrente, perché non richiamato dall art c.c. in materia di conto corrente bancario: le strutture dei due rapporti risultano apprezzabilmente differenziate, proprio sull elemento della chiusura del conto e la liquidità in quel momento del saldo. Di conseguenza non si è ravvisato alcun aspetto normativo a supporto della capitalizzazione annuale, ancorché su base annuale vengano calcolati, per espressa previsione contrattuale, gli interessi. La sentenza in argomento perviene, pertanto, alla conclusione che dalla nullità dell applicazione degli interessi debitori non può derivare alcuna capitalizzazione: in altri termini, mentre per gli interessi a credito rimarrebbe valida la capitalizzazione annuale convenuta, non essendo intervenuta per essa alcuna nullità, per gli interessi a debito il relativo ammontare potrà essere esatto solo in sede di chiusura finale del conto. L applicazione della capitalizzazione semplice agli interessi maturati in conto comporta la loro imputazione alla fine del rapporto: l effetto, rispetto alla capitalizzazione annuale, non è di scarso rilievo, risultando l anatocismo, seppur annuale, assai incidente sul lungo periodo. Mentre con la capitalizzazione semplice il processo di cumulo degli interessi segue un andamento lineare, con la capitalizzazione annuale, la produzione degli interessi sugli interessi induce nel processo di cumulo un andamento esponenziale. 4

5 CONFRONTO IMPORTO INTERESSI MATURATI cap. annuale cap. semplice Ad esempio, per un saldo a debito di 1.000, ad un tasso del 10% per un periodo di 20 anni, il divario tra i due sistemi di capitalizzazione risulta assai ampio: con la capitalizzazione semplice, ad invarianza di movimenti di conto, dopo 20 anni il saldo a debito passa a (interessi 2.000), mentre con la capitalizzazione annuale il saldo a debito passa a (interessi 5.727). SALDO INIZIALE: ; TASSO DEBITORE: 10%; DURATA: 20 ANNI regime di capitalizzazione saldo iniziale saldo finale importo interessi annuale semplice Differenza ( ) Differenza (%) % annuale semplice Il divario fra l impiego della capitalizzazione semplice e quella annuale risulta tanto maggiore quanto più ampio è il periodo in rassegna e quanto più elevato è il tasso di interesse. IMPORTO INTERESSI ADDEBITATI PER DIVERSI TASSI DEBITORI (SALDO INIZIALE: ; DURATA: 20 ANNI) Tasso Cap. annuale Cap. semplice Differenza Differenza % 5% % 10% % 15% % 5

6 IMPORTO INTERESSI ADDEBITATI PER DIVERSI TASSI DEBITORI (saldo iniziale: ; durata: 20 anni) % 10% 15% Cap. annuale Cap. semplice Rispetto alla capitalizzazione annuale, l incidenza degli interessi in capitalizzazione semplice dopo un ampio arco di tempo (20 anni) si riduce del 40% per un interesse medio del 5%, del 65% per un interesse medio del 10% e dell 80% per un interesse medio del 15%. Tasso regime 2 anni 5 anni 10 anni 15 anni 20 anni 2% 5% 10% 15% 20% in capitalizzazione annuale e semplice annuale semplice annuale semplice annuale semplice annuale semplice annuale semplice differenza capitalizzazione annuale - semplice % 5% 10% 15% 20% anni 6

7 Il divario del saldo e degli interessi maturati si accresce ancor più se il conto, anziché presentare un andamento costantemente a debito, presenta invece alternativamente saldi a credito e saldi a debito 2. Se da un lato, con la prescrizione decennale dei pagamenti, si è temperato l effetto nel tempo dell azione di ripetizione dell indebito, dall altro l estensione della nullità ad ogni forma di capitalizzazione ha notevolmente accresciuto l ammontare degli interessi e commissioni ripetibili, non coperti da pagamenti prescritti. 4. La dimensione potenziale del fenomeno della ripetizione dell indebito. Un attenta valutazione dell impatto economico della pronuncia ha sollecitato un pronto intervento legislativo. La dimensione del fenomeno ha indotto il Governo a schierarsi a favore del sistema bancario: interessi più generali, di sistema, hanno fatto premio, in sede politica, sulle rivendicazioni parcellizzate che, per altro, si perdono a ritroso nel tempo. La sentenza 78/12 della Corte Costituzionale, nel dichiarare l illegittimità costituzionale dell art. 2, comma 61, del cosiddetto provvedimento Milleproroghe (D.L. 225/10, conv. L. n. 10/11), ha tuttavia confermato e consolidato, con circostanziate ed inequivocabili argomentazioni, i principi di diritto fissati dalla sentenza della Cassazione S.U. 2 dicembre 2010 n Se si considera il generale immobilismo che, in assenza di concorrenza, ha contraddistinto i rapporti bancari nel corso del tempo, non è così infrequente la 2 Al riguardo si sottolinea come le sentenze in materia di anatocismo riguardano esclusivamente gli interessi a debito: gli interessi a credito mantengono invariato il loro regime di capitalizzazione annuale. Tale circostanza incrementa apprezzabilmente il divario. Mantenendo le ipotesi dell esempio precedentemente illustrato periodo di 20 anni, interesse debitore pari al 10% con un interesse creditore del 0,5%, se si ipotizza l alternanza di saldi a debito e a credito in modo tale da mantenere un saldo medio a debito di (in linea con l esempio sopra riportato) si evidenzia una differenza dei saldi che può arrivare a circa il 235%. 3 La Corte Costituzionale ha rilevato l illegittimità dell intervento legislativo, che verrebbe ad esprimere un orientamento difforme, in contrasto con i limiti che presiedono l adozione di norme interpretative, non sussistendo dubbi che giustifichino un intervento di tal genere. 7

8 presenza di contratti degli anni novanta, e talora anche ottanta, che si sono protratti sino agli anni Con il passare degli anni, sono ormai caduti in prescrizione i conti chiusi prima del 03, mentre risultano sostanzialmente allineati alla normativa i contratti posti in essere successivamente alla Delibera CICR 9/2/00. Rimane tuttavia, per tutti i restanti conti accesi nel tempo e ancora in essere, o chiusi successivamente al 2003, la possibilità di richiedere la ripetizione degli illegittimi addebiti operati dal sistema bancario negli anni precedenti la Delibera CICR e, in talune circostanze, detta ripetizione può essere estesa anche al periodo successivo alla menzionata Delibera. Per tali contratti, spesso carenti nella formulazione e/o nella convenzione delle condizioni, partendo dai tassi più elevati dei decenni precedenti l ammontare dell importo ripetibile lievita in misura esponenziale con il tempo: seppur interessi una quota minore di rapporti bancari, gli importi potenzialmente ripetibili assumono una dimensione assai significativa. Gli esiti giudiziari dei numerosi procedimenti conclusi nel corso degli anni 2000, ancorché fondati su principi di calcolo più cauti e moderati, hanno determinato apprezzabili drenaggi economici dai bilanci bancari. La sentenza della Cassazione S.U. n /10, sulla prescrizione e capitalizzazione semplice nei rapporti di conto, e le successive tre sentenze della Cassazione (n /10, n. 1842/11 e n. 2071/12), relative al così detto saldo zero, accrescono notevolmente la dimensione del fenomeno, consolidando una giurisprudenza che rende le procedure di recupero assai più cospicue, certe ed estese nel tempo. Rimane assai complesso valutare l ammontare degli importi ripetibili che, a seguito dell anatocismo e di altre nullità contrattuali, il sistema bancario può essere potenzialmente chiamato a rifondere alla clientela. Le combinazioni dei parametri che intervengono nei variegati aspetti di nullità rendono gli effetti economicamente assai diversificati; per altro i dati statistici risultano scarni e per taluni aspetti non disponibili. Più che una stima puntuale attendibile, è possibile inferire indicazioni sull ordine di grandezza del fenomeno, individuandone i contorni, le peculiarità, la distribuzione nel tempo. 8

9 Un primo utile riferimento informativo può essere ricavato partendo dall entità del beneficio economico che ad oggi è derivato al sistema bancario dal provvedimento legislativo salva banche D. Lgs n. 342/99 e dalla successiva Delibera CICR 9/2/00, che hanno legittimato l anatocismo trimestrale. Dai dati statistici della Banca d Italia sono stati rilevati per il periodo successivo alla Delibera CICR gli Impieghi in c/c delle banche 4. Al valore della stima di detti finanziamenti è stato affiancato, oltre all aliquota di CMS, il tasso medio applicato alle aperture di credito in conto maggiori di 5.000, rivenienti dalla rilevazione trimestrale dei tassi per la determinazione delle soglie d usura: tale tasso per un verso sottostima l effettivo tasso applicato che è più elevato per i crediti minori, per altro verso sovrastima l effettivo tasso, risultando una media aritmetica non ponderata, che pertanto considera in pari misura i crediti minori, più numerosi e a tasso più alto, e i crediti maggiori, meno numerosi e a tasso più basso. Nella Tabella seguente è riportato l effetto economico relativo all anatocismo infrannuale: per ciascun anno sono stati calcolati gli interessi e le CMS rivenienti dagli interessi e CMS addebitati nei precedenti trimestri dell anno. ANATOCISMO INFRANNUALE (INTERESSI E CMS): IMPORTI ANNUALI (mil.ni/euro) Tav. 1 TRIMESTRE Impieghi in c/c, esclusi s.b.f.* Totale impieghi in c/c Tasso medio B.I. (ap. cred. > 5.000) CMS Interessi e CMS anatocismo nell'anno Anno ,24% 0,50% Anno ,68% 0,55% Anno ,46% 0,61% Anno ,46% 0,70% Anno ,48% 0,79% Anno ,56% 0,79% Anno ,94% 0,72% Anno ,92% 0,67% Anno ,64% 0,66% Anno ,43% 0,50% Totale anatocismo infrannuale (interessi e CMS): Valore composto al 2011 dell'anatocismo infrannuale (interessi e CMS) del decennio: * Fonte Bollettino Statistico della Banca d'italia. Nei dati non sono comprese le sofferenze, gli anticipi su effetti s.b.f. e gli anticipi su carta di credito. 4 Detta voce non ricomprende le sofferenze, gli anticipi su effetti s.b.f. e gli anticipi su carte di credito. Muovendo da rilevazioni campionarie curate dall ABI, che stimano l utilizzo in conto corrente del credito s.b.f. nell intorno del 20%, si è determinata per il decennio 2001/2010 una stima prudenziale del totale dei finanziamenti erogati in conto corrente dal sistema bancario. 9

10 Nel corso del decennio , dall applicazione trimestrale anziché annuale degli interessi e CMS è derivato un beneficio per il sistema bancario nell ordine di 1,6 2,2 mil.di all anno 5. Nell arco del decennio, l ammontare complessivo dei benefici derivati via via dall applicazione trimestrale di interessi e CMS risulta pari a 18,4 mil.di, che lievita a 31,8 mil.di in termini monetari al 2011, considerando gli ulteriori interessi anatocistici prodotti sugli stessi nel corso del decennio. Con riferimento al ventennio precedente, gli Impieghi in c/c si collocano su valori più bassi, sostanzialmente sul trend descritto nell ultimo decennio, che presenta un moderato e costante movimento ascendente. A valori degli Impieghi in c/c più bassi si sono tuttavia accompagnati tassi di interesse commisurati su aliquote apprezzabilmente più alte di quelle attuali. Il grafico che segue evidenzia l andamento del Prime Rate ABI, il più rilevante tasso di riferimento nei finanziamenti sino a tutto il 04, anno nel quale ne è stata sospesa la rilevazione. 25% "PRIME RATE" - TASSO MEDIO RILEVATO DALL'ABI (*) 20% 15% 10% 5% 0% PRIME RATE ABI linea di tendenza (*) Media dei migliori tassi applicati alla clientela dalle principali banche italiane su operazioni non garantite in conto corrente. Da valori nell intorno del 20% dei primi anni ottanta, il Prime Rate ABI è passato gradualmente, su un trend discendente, su valori dei primi anni 00 prossimi all 8%. Il Prime Rate ABI è il tasso praticato alla clientela migliore: i tassi medi di 5 Il dato è fondato sul presupposto che tassi e CMS sarebbero rimasti invariati con la periodicità annuale. 10

11 sistema hanno seguito un analogo andamento su aliquote collocate su 3 4 punti al di sopra del Prime Rate ABI. Questi primi due significativi riferimenti del fenomeno consentono di inferire, per il ventennio precedente, una dimensione dell anatocismo infrannuale proporzionalmente non discosta da quella rilevata nell ultimo decennio. ANATOCISMO INFRANNUALE. (mil.ni/euro) Tav. 2 Anno Totale impieghi in c/c (media annua) Interessi e CMS (valore medio annuo) Incidenza capitalizzazione infrannuale Ammontare capitalizzazione infrannuale (media annua) ,80% 1,83% ,07% 0,91% Sulla base dei valori relativi all ammontare e ai tassi praticati si perviene ad una stima dell anatocismo infrannuale pari complessivamente a 23 mil.di per gli anni ottanta e 18 mil.di per gli anni novanta, oltre all anatocismo maturato sugli stessi successivamente. I valori dell anatocismo infrannuale, quando vengono annullati congiuntamente a tutte le capitalizzazione trimestrali che si sono succedute sino ad oggi, determinano valori differenziali che, percorrendo un andamento esponenziale con il tempo, risultano multipli del valore iniziale (sino a 50 volte nell intero periodo dal 1981 al 2010). L effetto produce, in un ampia estensione temporale, drastici ridimensionamenti dell ammontare degli interessi addebitati, sin anche a capovolgere il segno del saldo degli stessi nei conti che presentano alternativamente saldi a debito e a credito. Occorre inoltre osservare che, soprattutto per i rapporti risalenti nel tempo, un secondo fenomeno, distinto e separato dall anatocismo, si affianca e si combina con quest ultimo, esasperandone apprezzabilmente i risvolti economici. I contratti di conto corrente di vecchia data, quando non sono andati persi nelle frequenti fusioni ed incorporazioni bancarie intervenute nell ultimo ventennio, presentano molto frequentemente irregolarità e carenze che rendono illegittimi i tassi ultralegali praticati, con la conseguente applicazione del tasso legale e/o del tasso ex 11

12 art. 117 TUB, oltre all enucleazione di CMS e spese. In tali circostanze la sostituzione del tasso legale agli elevati tassi dell epoca e l annullamento degli oneri non convenuti, combinati all impiego della capitalizzazione semplice, conduce ad importi ripetibili notevolmente più significativi di quelli già rilevanti conseguibili con il semplice anatocismo. Prima del 92, il riferimento agli usi di piazza costituiva pressoché la regola; dopo la legge 154/92 e il T.U.B. D. Lgs. n. 385/93, l adeguamento alle nuove norme sulla trasparenza dei servizi bancari è intervenuto, soprattutto per i contratti in essere, in maniera parziale e assai graduale nel corso degli anni 90. Una parte apprezzabile dei rapporti di conto posti in essere in epoca più lontana risulta ormai prescritta o non più rivendicabile in assenza degli estratti conto. Tuttavia anche una modesto numero di tali rapporti, per i quali rimane ancora esperibile l azione di ripetizione, in assenza di un regolare contratto, è suscettibile di produrre importi ripetibili di rilevante dimensione. Non sono disponibili dati dai quali inferire un attendibile stima dell entità di tale aggregato. I procedimenti giudiziari intervenuti nel corso dell ultimo decennio mostrano però la presenza di una nutrita compagine di conti con le caratteristiche sopra riportate. L ammontare degli impieghi in essere ad aprile 00, stimato in 235 mil.di, costituisce, per la parte ancora in essere al 2003, lo stock dei rapporti sui quali potenzialmente è esperibile l azione di ripetibilità. Successivamente diviene operativa la Delibera CICR 9/2/00. Al fine di valutare e raffrontare l entità degli ammontari ripetibili, occorre procedere per ipotesi, confortate, in assenza di specifici dati statistici, dalle evidenze emerse nei procedimenti intervenuti nell ultimo decennio. In un ipotesi di cauta plausibilità, si potrebbe valutare che i depositi in essere al valore ad aprile 00, risalgano ai precedenti 20 anni in maniera coerente con il trend di crescita descritto dagli Impieghi. Scontando i valori correnti del 00 così distribuiti, sulla base dei tassi praticati nel ventennio, si ottiene la distribuzione degli Impieghi originati in ciascun anno, per i quali risulterebbe ancora esperibile l azione di ripetizione dell indebito. 12

13 Distribuzioni degli impieghi non prescritti per anno di origine (Euro/mil.ni). Anno Totale Impieghi Impieghi non prescritti montante Imp. non prescritti % del totale Impieghi ,32% ,41% ,51% ,62% ,76% ,90% ,06% ,24% ,47% ,73% ,03% ,41% ,79% ,16% ,64% ,19% ,84% ,52% ,15% N.B. Il montante ricomprende il conteggio trimestrale degli interessi maturati. 7% 6% 5% 4% 3% 2% 1% 0% impieghi non prescritti / tot. impieghi La tabella riporta una stima delle esposizioni accese in ciascun anno, che capitalizzati ai tassi correnti nel corso del ventennio, costituiscono gli impieghi in essere ad aprile 00, relativi a rapporti per i quali non risultano prescritti i termini di ripetibilità. Sulla base dell ipotesi assunta, lo 0,32% degli impieghi in essere nell 81 - in termine di valori correnti dell anno risultano ancora in vita nel 00, congiuntamente a tutta la rivalutazione intervenuta negli anni; nell 82 si aggiunge lo 0,41% degli impieghi in essere nell anno e così via negli anni successivi. Come detto l ipotesi appare assai moderata nel distribuire l origine degli impieghi in essere ad aprile 00, stimati pari a 235 mil.di, che risultano di fatto non prescritti, in parte chiusi successivamente al 2003 e in parte ancora in essere nel 13. Occorre tuttavia considerare anche la disponibilità della documentazione relativa a rapporti che si estendono su più decenni: tale documentazione molto spesso non è più disponibile né può essere richiesta alla banca la quale, decorsi i dieci anni, non è tenuta a conservarla. Per questo aspetto, che assume un rilievo determinante ai fini dell azione di ripetibilità, in assenza di parametri attendibili, si possono prospettare due scenari possibili, con valori percentuali tanto più modesti quanto più distante è l anno di riferimento. 13

14 DISPONIBILITA' DOCUMENTAZIONE PER CIASCUN ANNO scenario scenario Anno ,0% 2,0% ,7% 3,8% ,7% 5,8% ,9% 8,1% ,4% 10,6% ,2% 13,4% ,2% 16,5% ,5% 19,8% ,1% 23,4% ,9% 27,2% ,0% 31,3% ,4% 35,7% ,0% 40,3% ,9% 45,2% ,1% 50,4% ,5% 55,8% ,3% 61,4% ,2% 67,3% ,5% 73,5% ,0% 80,0% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% disponibilità documetazione per ciascun anno scenario 1 scenario 2 Nel 1 scenario si ipotizza, per i conti non prescritti, una reperibilità della documentazione pari all 1% per l 81, 1,7% per l 82 e via crescendo secondo una curva di 2 grado, sino al 60% per il 00; successivamente la reperibilità della documentazione diviene certa (100%) potendo essere acquisita direttamente dalla banca. Nel 2 scenario si ipotizza una reperibilità maggiore, secondo una curva moderatamente più inclinata. Sulla base delle ipotesi e degli scenari sopra prospettati, sono stati sviluppati i conteggi relativi al bacino di recupero potenzialmente in essere, curando la distinzione fra capitalizzazione annuale - frequentemente adottata, nei procedimenti di ripetizione degli indebiti bancari, nel corso degli anni e capitalizzazione semplice (al termine del rapporto), come previsto dalla recente sentenza della Cassazione S.U. n /10. Si è misurata altresì l incidenza dovuta all assenza dei contratti e di condizioni uso piazza e/o, che inducono l applicazione del tasso legale e/o il tasso BOT: per questo aspetto si è ipotizzato che i rapporti precedenti l entrata in vigore del TUB (D. Lgs 385/93) presentino condizioni di irregolarità sostanziali 6. 6 Gli importi calcolati non tengono conto dei valori di recupero che rivengono dai tassi a credito praticati sui conti che, in assenza di regolari contratti, risulterebbero sostituiti dai tassi legali. Tale aspetto, di più difficile valutazione, presenta risvolti economici non trascurabili per i conti che presentano oscillazioni a debito e a credito. 14

15 STIMA DELL'IMPATTO ECONOMICO AL 2011 ANATOCISMO E TASSI ULTRALEGALI (Euro/mil.ni) CAPITALIZZAZIONE ANNUALE CAPITALIZZAZIONE SEMPLICE Anno Impieghi non prescritti valori originari per ciascun anno Tassi medi applicati dal sistema bancario disponibilità documentaz.. Scenario 1 anatocismo anatocismo e nullità contr. <'94 disponibilità documentaz. Scenario 2 anatocismo anatocismo e nullità contr. <'94 disponibilità documentaz.. Scenario 1 anatocismo anatocismo e nullità contr. <'94 disponibilità documentaz. Scenario 2 anatocismo anatocismo e nullità contr. <' ,54% ,87% ,60% ,08% ,06% ,59% ,15% ,17% ,23% ,77% ,26% ,78% ,81% ,69% ,44% ,36% ,66% ,24% ,94% ,53% Totale Le stime degli importi dei recuperi a cui si perviene risultano ragguardevoli, apprezzabilmente superiori a quanto talvolta attribuito all anatocismo. Il potenziale recupero può essere valutato, nell ambito degli scenari descritti, in un importo complessivo compreso fra i 49 e i 76 mil.di di Euro. Se da un lato la miriade di vertenze condotte nel corso dell ultimo decennio hanno in parte già ridotto il potenziale bacino delle azioni esperibili contro le banche, le semplificazioni delle stime e le moderazioni delle ipotesi e scenari formulati fanno ritenere tali valori approssimazioni prudenziali, ancorché la stima esprima la dimensione del bacino potenziale, non l ammontare effettivo delle future azioni di ripetizione 7. Dai conteggi sviluppati emerge che una rilevante lievitazione degli ammontari stimati riviene dalla capitalizzazione semplice, prevista dalla recente pronuncia delle Sezioni Unite. In presenza di regolari condizioni contrattuali, il divario fra i due sistemi di capitalizzazione si amplifica: gli importi ripetibili con la capitalizzazione 7 Oltre ad altri aspetti di contestazione - quali le valute e la regolarizzazione ad opera della Delibera CICR, talvolta accolti dalla giurisprudenza che per semplificazione non sono stati considerati nella stima, occorre osservare che recenti sentenze della Cassazione sul cosiddetto saldo zero vengono di fatto a moderare l indice di impraticabilità, rendendo in parte possibile, in particolari circostanze, l azione di ripetizione anche in assenza della documentazione precedente il decennio di conservazione. 15

16 semplice si incrementano apprezzabilmente. La presenza di tassi ultralegali, conseguente alle irregolarità contrattuali assai ricorrenti nelle vertenze avviate nel corso degli anni contribuisce a far lievitare ulteriormente l importo ripetibile. D altro canto la prescrizione delle rimesse solutorie precedenti il decennio è suscettibile di ridurre apprezzabilmente gli importi ripetibili ma l effettivo ridimensionamento risulta strettamente condizionato ai criteri operativi di applicazione dei principi dettati dalla Suprema Corte con la sentenza n /10. Le ipotesi e gli scenari prospettati evidenziano che, anche la presenza di uno sparuto residuo di conti risalenti nel tempo, documentabili e non ancora prescritti, costituisce un potenziale fenomeno di importi ripetibili che pone il sistema bancario in una situazione di rischio legale di indubbia grandezza. Considerevoli sono i riflessi economici riconducibili alle irregolarità contrattuali, più frequenti nei contratti che risalgono nel tempo, ma ancor più rilevante risulta l esclusione di ogni forma di capitalizzazione previsto dalla sentenza in argomento. Ben si comprendono le pressioni intervenute in sede legislativa per porre un limite temporale, determinato, certo e anticipato all annotazione, per il decorso della prescrizione delle azioni di ripetizione dell indebito che, invece, in presenza di fidi non sconfinati, si possono protrarre indefinitamente a ritroso nel tempo 8. Numerosi recuperi sono stati già avviati e conseguiti nell ultimo decennio, entro limiti e contorni di ripetibilità assai più contenuti di quelli recentemente stabiliti dalla Suprema Corte. Al riguardo non si dispone di rilevazioni specifiche agli importi ripetuti nel decennio per anatocismo e irregolarità contrattuali. Un indicazione assai spuria può essere dedotta dai dati statistici delle rettifiche e accantonamenti ai fondi su crediti, che tuttavia si riferiscono al complesso delle motivazioni che riguardano l aggregato dei crediti incagliati o in sofferenza. In tale posta vengono ricomprese anche le perdite conseguite e quelle accantonate sui crediti in contenzioso. 8 Anticipando all annotazione il decorso dei termini di prescrizione, gli effetti risulterebbero completamente sanati, prima del 2000 dalla prescrizione stessa e, dopo il 2000, da una discutibile applicazione della Delibera CICR 9/2/00 (una parte non trascurabile della giurisprudenza ritiene che, per i rapporti precedenti il 2000, non vi sarebbe possibilità alcuna per la banca di modificare unilateralmente le condizione contrattuali, imponendo la parità nella periodicità degli interessi per il periodo successivo alla Delibera stessa). 16

17 Anno Margine di interesse Altri ricavi Margine di intermediazi one Costi Risultato di gestione Accantonamen ti e rettifiche di valore di cui: per deterioramento crediti Incidenza delle rettifiche su crediti sul risultato di gestione ,2% ,6% ,2% ,2% ,4% ,4% ,3% ,4% ,9% ,6% ,3% ,0% ,1% ,4% ,6% ,7% ,7% L incidenza delle rettifiche su crediti, dopo aver toccato un minimo storico nel 05 con un valore di 4,6 mil.di, pari al 15,0% del risultato di gestione, hanno segnato negli ultimi anni un marcato incremento, venendosi a ragguagliare nel 10 al 57,7% del risultato di gestione. Nel 10, il sistema bancario ha conseguito un risultato di gestione di 31,0 mil.di con accantonamenti e rettifiche per 21,1 mil.di, di cui 17,9 mil.di per deterioramento di crediti. Certamente l incremento di quest ultima voce, soprattutto nell ultimo biennio, è in buona parte riconducibile alla fase di recessione che ha interessato il mercato: tuttavia, una quota non meglio definita della posta deterioramento di crediti, può essere ricondotta alle numerose vertenze, avviate gradualmente nel corso degli anni 2000 e giunte, con un gap temporale di qualche anno, all esito finale, oltre agli accantonamenti preventivi che cautelativamente le banche operano in previsione dell andamento delle vertenze in corso. Se da un lato il potenziale bacino di recupero dell indebito pregresso è destinato in prospettiva a ridursi, dall altro la maggiore e più diffusa sensibilità, attenzione e informazione che è venuta crescendo nel tempo, congiuntamente ai maggiori livelli di dimensione e certezza degli esiti giudiziari indotti dalle sentenze della Cassazione, lasciano presagire una prosecuzione dei ricorsi giudiziari, seppur in un trend tendenzialmente flettente, più accentuato nel numero, meno nella dimensione dei valori economici ripetibili. 17

18 5. Le problematiche tecnico-giuridiche insorte nelle operazioni peritali. Certamente, ancorché apprezzabilmente temperata dalla Cassazione S.U /10, permane l annosa discrasia riconducibile alla circostanza che, a seguito della nullità delle condizioni anatocistiche e dei tassi ultralegali riferiti all uso piazza, le banche possono, in talune circostanze, venir chiamate a rispondere indefinitamente a ritroso nel tempo. Più recentemente la situazione è risultata altresì aggravata dalla criticità insorta nella verifica dell usura, a seguito dell impiego delle Commissioni di Massimo Scoperto in funzione surrogatoria degli interessi: la recenti sentenze della Cassazione penale (n /10, n /10 e n /11) hanno dato la stura ad una lunga serie di procedimenti penali avviati presso numerose Procure. Nell ultimo ventennio il disegno strategico di condurre gradualmente il sistema bancario alle logiche di mercato ha certamente indotto notevoli elementi di efficienza produttiva dal lato dei costi, ma ha significativamente minato quel rapporto fiduciario che, in precedenza, per lungo tempo aveva presieduto e sorretto il contratto banchiere -imprenditore/risparmiatore. Forme estreme di concorrenza di mercato esasperano le logiche di profitto e vengono di fatto a confliggere con i superiori interessi pubblici connessi alla gestione del credito. Si è venuti assistendo ad un diffuso e preordinato abuso del diritto: nel rispetto più o meno formale dei limiti di legge, si sono perseguiti obiettivi del tutto difformi da quelli per i quali la legge ha riconosciuto speciali diritti e prerogative all intermediario bancario. Troppo spesso i comportamenti dell operatore bancario occupano ed impegnano la Magistratura, chiamata non per singoli accadimenti ma per circostanze generalizzate a surrogare e colmare carenze istituzionali. Occorre altresì osservare che la nullità delle clausole anatocistiche, a cui si accompagnano le forme di nullità dei contratti non sottoscritti e/o condizioni contrattuali riferite ad usi di piazza, non ha trovato una condivisa sanatoria nel D.Lgs 342/99 e nella Delibera CICR 9 febbraio 00. Per i contratti preesistenti la Delibera, in luogo di porre in essere un nuovo regolare contratto si è preferito ricorrere all art. 7 della Delibera stessa, lasciando in tal modo impregiudicata la nullità, senza alcuna forma di adesione scritta alle nuove condizioni stabilite dalla banca. La circostanza, la 18

19 cui criticità viene sempre più emergendo è suscettibile di creare pregiudizio alle banche anche per il periodo successivo al Le operazioni peritali condotte dai Consulenti Tecnici d Ufficio, nelle vertenze relative all accertamento dell indebito, risultano oltremodo complesse, dovendo informare i criteri di calcolo in funzione del periodo prescritto/non prescritto, precedente/successivo alla Delibera CICR 9/2/00, distinguendo le rimesse solutorie da quelle ripristinatorie, gli interessi e competenze relative al fido e all extra fido, accertando tempo per tempo la legittima presenza e l ammontare del fido. Le scelte tecniche risultano pervase da pregnanti risvolti giuridici che, se non opportunamente circostanziati nel quesito posto dal giudice, rimangono affidati alle scelte del CTU, con significative contrapposizioni con i CT di parte, alimentate dai ragguardevoli riflessi economici che discendono dalle scelte operate. Ad oltre due anni dalla Sentenza, e dopo la definitiva pronuncia della Corte Costituzionale n. 78/12 in merito al provvedimento legislativo 10/11 (legge mille proroghe, comma 61 dell art. 2), le posizioni al riguardo assunte dai Giudici appaiono ancora incerte e frammentarie, rispecchiando la peculiarità e complessità dei risvolti giuridici: nei quesiti spesso manca un indicazione definita e circostanziata dei criteri ai quali informare i calcoli peritali. Nella ricostruzione contabile, curata in rispetto dei principi giuridici indicati nella sentenza delle Sezioni Unite, insorgono perplessità di apprezzabile rilievo con risvolti economici diametralmente opposti a seconda dei criteri tecnici adottati. A parte aspetti collaterali e di dettaglio, la diatriba più significativa si pone nella distinzione delle rimesse solutorie dalle rimesse ripristinatorie. A seconda che la 9 Una parte ormai prevalente dei tribunali viene disconoscendo la modifica delle condizioni contrattuali introdotta conformemente all art. 7 della Delibera CICR del 9/2/00. Cfr.: Venezia, , M. A. Maiolino; Torino, n del 5/10/07, G. Rizzi; Benevento, n. 252 del ; Chieti 23 aprile 08; Mantova, 12/7/08, Aliprandi; Orvieto, n. 166 del 30/7/05, G. Baglioni; Pescara, n. 722 del 30/3/06, G. Falco; Torino n del 4/7/05 e n. 6204/07, G. Rapelli; Teramo n dell 11/12/06, G. Marcheggiani; Crotone, 11/7/07, M. Sessa; Mondovì, 10/2/09, Demarchi; Teramo, n. 84 dell ; Pordenone, L. Dall Armellina, n. 543 del 16/6/10; Lecce, Sez. Campi Salentina, n. 23 del 7/2/11, De Pasquale; Treviso (Conegliano), n. 73 dell 1/3/11; Nola, 20/12/11, F. Maffei; Pordenone 745/12; Milano, L. Cosentino, 23/5/12 n. 6072; Taranto, n del 28/6/12, G. Coccioli; Lecce, n del 13/11/2012, A. Ferraro; Corte d Appello di Milano, n del 22/5/12. 19

20 distinzione sia effettuata prima o dopo la ricostruzione del conto, le risultanze peritali cambiano sostanzialmente. Una rimessa che, al momento dell accredito in conto, risultava in extra fido e quindi solutoria, nella ricostruzione contabile che distingua nell estratto conto il saldo legale dagli interessi, commissioni e spese annotate sulla base di clausole nulle può risultare entro il fido, quindi ripristinatoria. Appare evidente come, tanto più elevate e frequenti sono le precedenti annotazioni illegittime, tanto più distorta è la rappresentazione in extra fido, offerta dagli estratti conto prodotti dalla banca; ciò viene a falsare la natura delle rimesse che, sul piano oggettivo di diritto, potrebbero risultare pienamente ripristinatorie. Un altro problema attiene agli interessi che risultano pagabili dalla rimessa solutoria. Accertata la natura solutoria della rimessa, questa, secondo il 1194 c.c. dovrebbe pagare solo gli interessi del capitale in extra fido, liquidi ed esigibili e non anche gli interessi relativi al capitale affidato; parallelamente le CMS e le spese devono essere assimilati nella prelazione agli interessi o seguono il pagamento del capitale liquido ed esigibile. I risvolti economici risultano diametralmente opposti a seconda che si impieghi il saldo banca o il saldo rettificato (di tutte le poste nulle non coperte da rimesse solutorie prescritte) e/o che risultino pagabili solo gli interessi relativi all extra fido. Per conti ultradecennali, ancorché presentino significativi saldi in extra fido, l impiego del saldo rettificato conduce a recuperi significativi: il pagamento anticipato degli interessi relativi all extra fido ha, di regola, un impatto assai limitato sul saldo finale rettificato. Una simulazione delle risultanze del ricalcolo è esposto nel grafico che segue. 20

21 SALDO CAPITALE ORIGINARIO E RETTIFICATO dic-89 dic-91 dic-93 dic-95 dic-97 dic-99 dic-01 dic-03 dic-05 Saldo linea capitale originario saldo banca saldo linea capitale rettificato Fido Nel grafico sopra riportato sono rappresentati il fido ( ) e il saldo risultante dagli estratti conto della banca (in rosso), il saldo capitale depurato degli interessi a debito e delle altre competenze (in blu) e, infine, il saldo capitale rettificato (in verde), che rappresenta le effettive e legittime risultanze del conto. Come si può rilevare, a parte il periodo sino alla prima metà del 92, le rimesse sul saldo capitale rettificato si collocano entro il fido e gli interessi a debito vengono conseguentemente posposti, in regime di capitalizzazione semplice, al termine del rapporto (dicembre 05). Delle competenze addebitate dalla banca rappresentate dalla distanza fra il saldo banca (in rosso) e il saldo capitale (in blu) solo una parte limitata viene ricompreso nel saldo rettificato (verde), per lo più al termine del rapporto. Al contrario, la generalizzata applicazione dell art c.c., e la distinzione delle rimesse solutorie e ripristinatorie riferita al mero saldo riportato nell estratto conto prodotto dalla banca, condurrebbero ad una serie continua di rimesse solutorie, con un saldo ricalcolato al termine del rapporto assai prossimo al saldo banca. 21

22 SALDO CAPITALE ORIGINARIO E RETTIFICATO dic-89 dic-91 dic-93 dic-95 dic-97 dic-99 dic-01 dic-03 dic-05 Saldo linea capitale originario saldo banca saldo linea capitale rettificato Fido Delle competenze addebitate dalla banca rappresentate dalla distanza fra il saldo banca (in rosso) e il saldo capitale (in blu) la parte prevalente viene ricompresa nel saldo rettificato (verde): la differenza, al termine del rapporto, risulta assai modesta ( su un totale competenze di nell esempio rappresentato). Nell azione di ripetizione dell indebito, i dubbi e perplessità applicative sopra indicati vengono altresì ad interagire con ulteriori problematicità giuridiche sulla quali la giurisprudenza non ha ancora assunto una posizione definita ed uniforme: 1. L accertamento del fido. Occorre necessariamente la produzione del contratto e/o della delibera dell intermediario, oppure è sufficiente la presunzione dedotta dall estratto conto o dalla segnalazione alla Centrale dei Rischi. Oppure può il fido essere anche desunto per facta concludentia da esposizioni che si protraggono per lungo tempo oltre il fido, senza un esplicito invito al rientro. 2. Per i conti precedenti la Delibera CICR 9/2/00, se manca la specifica sottoscrizione della nuova periodicità, la nullità e quindi la capitalizzazione semplice si estende a tutto il periodo, precedente e successivo alla Delibera stessa (rif. pag. 37 e segg. del documento); Un ulteriore aspetto riguarda la stessa applicazione della Delibera CICR 9/2/00. Infatti, il 1 comma dell art. 2 di tale Delibera prevede: Nel conto corrente l accredito e l addebito degli interessi avviene sulla base dei tassi e con le periodicità contrattualmente stabiliti. Il saldo periodico produce interessi secondo le medesime modalità. Il passaggio della Delibera lascerebbe intendere che con l annotazione in 22

23 conto, si configura una capitalizzazione degli interessi da cui diparte una nuova produzione di interessi. Sembrerebbe pertanto che, con il rispetto della pari periodicità delle competenze a debito e a credito, a partire da tale Delibera, si deroghi al principio sancito dalle Sezioni Unite n /10, configurandosi, con l annotazione delle competenze, il trasferimento patrimoniale, con passaggio a capitale e produzione di nuovi interessi. In una diversa lettura del 1 comma dell art. 2 della menzionata Delibera, gli interessi conservano la loro distinta natura, ancorché si consenta loro di produrre ulteriori interessi. Con l annotazione sorgerebbe il credito per interessi verso il cliente che tuttavia troverebbe estinzione solo alla prima rimessa solutoria. La formulazione del testo del 2 comma dell art. 120 T.U.B. non consente di escludere questa seconda lettura: Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell esercizio dell attività bancaria,. 3. Nell azione di ripetizione dell indebito, l attore deve indicare i pagamenti indebiti di cui si richiede la ripetizione oppure essi risultano implicitamente dal pagamento del saldo finale; se il conto non è ancora chiuso e presenta un saldo negativo si può chiedere sia la ripetizione dei pagamenti indebiti che l accertamento del saldo finale; nell opporre la prescrizione, devono essere specificatamente individuati i pagamenti prescritti o può genericamente sostenersi che tutte le rimesse precedenti il dies a quo sono pagamenti prescritti; se viene richiesto, non la ripetizione dell indebito, bensì l accertamento del saldo del conto, è onere della banca produrre tutti gli estratti conto pena il saldo iniziale zero in caso di produzione degli ultimi dieci anni; oppure il saldo iniziale zero può essere solo impiegato per annullare un credito della banca, ma non per reclamare un credito del cliente. Si può ragionevolmente ritenere che i tempi necessari a definire e metabolizzare i nuovi principi fissati dalla Cassazione e sciogliere i dubbi e perplessità insorti negli ultimi anni si protrarranno nel tempo con indubbi riflessi sull efficienza e correttezza dei procedimenti di causa. La dimensione dei risvolti economici implicati nelle vertenze lascia presagire confronti giuridici e di computo particolarmente intensi. 23