L'ASSEGNO NEGLI STATI UNITI D'AMERICA

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1 L'ASSEGNO NEGLI STATI UNITI D'AMERICA Dott. Antonio di Meo, Consulente all Export Studio Di Meo, Padova Con il contributo di Avv. Charles R. Bernardini Studio Legale Ungaretti & Harris Chicago, Illinois Pubblicato in Commercio Internazionale & Italian American Business, rivista della Camera di Commercio Americana in Italia 2004 ALL RIGHTS RESERVED

2 Gli Stati Uniti sono un enorme mercato, molto invitante per le possibilità che propone, ma altrettanto complicato per le innumerevoli differenze giuridiche e di prassi che si riscontrano nei contratti americani. Spesso gli operatori commerciali si chiedono, al momento della stipula dell'accordo, quale sia lo strumento di pagamento più adatto per ottenere la controprestazione monetaria, a fronte di una fornitura, sia essa di prodotti o di servizi, che avviene in uno stato, come gli USA, che presenta un basso rischio paese. Negli Stati Uniti le modalità di pagamento sono molteplici, ma spesso vi è un largo utilizzo dell'assegno Bancario, anche per importi di notevole entità, che se da un lato evidenzia una certa dinamicità del mercato americano, data la semplicità di circolazione del titolo, dall'altro nasconde insidie, poiché la regolazione che ne da la legge statunitense è diversa da quella italiana e non sempre l'esportatore nazionale conosce i problemi che possono emergere dall'assegno americano. Diviene necessario, quindi, per l'operatore italiano avere una serie di informazioni basilari sull'argomento, al fine di tutelarsi da eventuali problemi, correlati al pagamento a mezzo Assegno Bancario. NORMATIVA DI RIFERIMENTO La materia degli assegni bancari (assieme a quella delle cambiali e dei titoli di credito in genere) è regolata dalla Legge del Governo Federale, contenuta negli articoli 3 e 4 dell'uniform Commercial Code "UCC", adottato dai 50 stati della Federazione. Tale legge, che delinea i principi generali per l'emissione e il pagamento del titolo, si basa sul "Negotiable Instrument Act" che nel 1896 venne proposto ai vari Stati della Confederazione per il recepimento. Questo ha delineato uno scenario che presenta due livelli di diritto: quello federale, contenuto negli articoli 3 e 4 dello "UCC", che rende uniforme la materia; quello dei singoli Stati della Federazione, che hanno integrato gli articoli sopra riportati con alcuni emendamenti. Gli articoli 3 e 4 risultano, così essere completati da: regolamenti ed istanze contenute nella legge federale, che rimane prevalente rispetto a quella statale; singole leggi emanate dagli Stati che hanno precisato alcuni elementi relativi alla materia senza peraltro contrastare con le direttive ed i principi contenuti nello "UCC."

3 Risulta, quindi, evidente che, sebbene queste leggi siano uniformi, presentano tuttavia delle differenze e sono soggette a diverse interpretazioni. DEFINIZIONE L'Assegno Statunitense ( che prende la dicitura "Check", differenziandosi dall'inglese standard) è considerato una cambiale tratta a vista spiccata su di una banca, pertanto per la sua validità sono richiesti gli stessi requisiti della cambiale. L'Assegno americano non ha natura di titolo esecutivo, ma è un semplice documento di credito, per cui per procedere sui beni del debitore con un'esecuzione forzata occorre ottenere una sentenza di condanna in sede civile. Nel nostro diritto, invece, l'assegno è un titolo esecutivo e legittima il possessore ad ottenere il pagamento dell'importo che appare sul titolo, senza la necessità di un intervento giudiziario: da qui l'accentuato rigorismo formale italiano, rispetto a quello statunitense che per l'emissione del titolo non richiede necessariamente l'indicazione di "assegno bancario", né l'indicazione del luogo di emissione o di pagamento. CARATTERISTICHE E REQUISITI DELL'ASSEGNO L'Assegno Bancario Statunitense non è considerato un titolo autonomo ed astratto secondo quanto è invece previsto dalla disciplina italiana in materia, tanto che i termini "indipendence" (autonomia) e "abstractness" (astrattezza) assumono un significato diverso nell'ordinamento americano. L'assegno statunitense ha sì una sua indipendenza legale, ma questo non è sinonimo (come nel nostro ordinamento) dell'evidenza di un debito. Infatti, mentre il nostro ordinamento giuridico non richiede la "causa" per la quale il titolo viene emesso, essendo lo stesso considerato "astratto" rispetto alla controprestazione sottostante, i titoli di credito statunitensi prevedono la controprestazione (cioè la "causa"). L'emissione di un assegno si presume, fino a prova contraria, effettuata se è avvenuta l'idonea controprestazione (se cioè il traente l'assegno ha ricevuto, o riceverà, quanto richiesto o quanto si aspettava) e se ogni soggetto, la cui firma appare sul titolo, si presume divenuto parimenti contraente per idonea controprestazione. Per controprestazione intendiamo qualsiasi causa o motivo, che giustifichi un certo contratto fra le parti. Il mancato o insufficiente adempimento della controprestazione può costituire una valida eccezione per il debitore (traente l'assegno) per non pagare lo stesso: (un esempio può essere la) Ad esempio una fornitura di un determinato bene che non

4 risponda ai requisiti per i quali era stato ordinato e per il cui pagamento era stato emesso l'assegno stesso. Di regola gli assegni vengono stilati su appositi moduli forniti dalla banca con cui il correntista intrattiene un rapporto di conto. E' interessante, però, evidenziare che possono essere creati anche su di un "foglio di carta" qualsiasi, purchè la firma del traente sia identificabile e siano contenuti i requisiti essenziali prescritti dagli articoli 3 e 4 dell'uniform Commercial Code, che riportiamo nel riquadro. L'assegno non è soggetto ad alcuna bollatura. Per essere un titolo effettivamente negoziabile e, di conseguenza, liberamente trasferibile, la legge statunitense prevede che l'assegno debba soddisfare alcuni requisiti essenziali che devono apparire inseriti sul titolo emesso. Unico elemento fondamentale perché l'assegno sia, comunque, ritenuto negoziabile presso una banca americana è che sia espressamente emesso "all'ordine" di un nominativo determinato: nel caso il nominativo non compaia, la clausola "al portatore" deve figurare nel contesto del titolo. Con queste caratteristiche l'assegno può essere girato anche senza l'espressa clausola "all'ordine", altrimenti non vale come "negotiable instrument". Un assegno si considera negoziato quando viene trasferito da un soggetto ad un altro in modo tale da rendere il cessionario (giratario) possessore del titolo: con la consegna dello stesso se emesso "al portatore"; con la girata se emesso "all'ordine". GIRATA Da quanto detto finora si desume che l'assegno può essere, ma non necessariamente è, un titolo negoziabile, benché possa essere prontamente trasferito da un beneficiario ad un altro mediante girata, apponendo la dicitura: "pay to order of" (pagabile all'ordine di). Il nuovo possessore del titolo diviene, in questo caso "a holder in due course" che corrisponde al "portatore in buona fede": quest'ultimo acquista i titoli senza essere soggetto alle eccezioni che l'emittente l'assegno avrebbe contro il portatore. Se il nuovo possessore non si dovesse qualificare come "holder in due course" egli acquisterebbe i titoli soggiacendo però a tutte le eccezioni possibili. Sebbene la disciplina statunitense fissi il principio generale che una girata sia traslativa di tutti i diritti inerenti al titolo, la girata falsa, o apposta da chi non ha i necessari poteri, non trasferisce i diritti inerenti al titolo e non legittima il possessore, anche se in buona

5 fede e senza colpa grave, a richiedere il pagamento: in questo modo si interrompe la serie delle girate, a differenza di quanto avviene nel nostro paese. E' importante segnalare, inoltre, che non esistono nel sistema statunitense assegni sbarrati e assegni non trasferibili, e che non sono ammessi duplicati o copie degli assegni. TERMINI DI PRESENTAZIONE La legge americana prevede che l'assegno sia presentato per l'accettazione entro un termine "ragionevole", altrimenti il traente viene liberato dalla responsabilità del pagamento, fino a concorrenza della perdita causata dal ritardo. Per determinare la ragionevolezza dei termini si dovranno tenere presenti le particolarità inerenti al caso specifico e gli usi commerciali: in base a questi ultimi, le banche statunitensi non effettuano il pagamento dell'assegno quando siano trascorsi più di 6 mesi dalla data di emissione, se questa è avvenuta in USA, o di 12 mesi se emessi al di fuori del territorio nazionale. Per essere regolare, la presentazione deve essere effettuata durante l'orario di sportello della banca: dal possessore o da altro soggetto autorizzato a ricevere per conto suo il pagamento (ad es. la banca che invia l'assegno su base di incasso); in un'ora ragionevole di un giorno lavorativo; in un luogo idoneo al pagamento, vale a dire: nel luogo indicato sull'assegno; all'indirizzo del trassato, se non indicato il luogo di pagamento; al suo ultimo domicilio conosciuto, o ovunque si trovi, in mancanza di altra possibilità. "STOP PAYMENT" E PAGAMENTO DEFINITIVO DELL'ASSEGNO Una particolarità del sistema statunitense che non si riscontra nella legge e nella pratica italiana è la legittimazione del traente ad invocare ed ordinare lo "Stop Payment". Tale pratica consiste nella possibilità del traente di revocare l'ordine di pagamento dell'assegno precedentemente dato alla banca, su cui l'assegno è tratto, e tale revoca può avvenire in qualsiasi momento: non esistono restrizioni al suo utilizzo, tuttavia lo "Stop Payment" deve essere ricevuto dalla banca in un modo tale da dare a quest'ultima una giustificazione ragionevole per bloccare il pagamento una volta questo sia già avvenuto o al momento della presentazione del titolo all'incasso.

6 Questa prassi ci fa capire come gli assegni in USA possano essere agevolmente annullati in qualsiasi momento, prima dell'effettivo incasso e quindi non vi sia la garanzia del buon fine dell'operazione. L'assegno si considera definitivamente pagato dalla banca solo nei seguenti tre casi: 1. Il pagamento del titolo avviene in contanti; 2. La banca accredita al beneficiario l'assegno senza avere più diritto alla revoca del pagamento in base alla legge, alle regole della stanza di compensazione, o in base agli accordi; 3. La banca accredita in via provvisoria al beneficiario l'importo dell'assegno, e la revoca di tale pagamento verrà meno nei tempi e nei modi previsti dalla legge, dalle regole della stanza di compensazione, o dagli accordi previsti. Quando un assegno non viene pagato il traente ed ogni girante devono essere avvisati e, nel caso l'avviso non venga trasmesso, essi si ritengono liberati. A tal fine, se la banca su cui l'assegno è tratto (banca trassata), decide di non pagare l'assegno, essa deve restituirlo in maniera sollecita al presentatore anche se inizialmente lo stesso è stato addebitato sul conto del traente. L'assegno reso impagato deve riportare le ragioni dell'insoluto. Alla notifica di mancato pagamento del titolo il beneficiario, all'ordine del quale il titolo era stato emesso, può iniziare un'azione legale presso il tribunale di uno Stato o, in taluni casi, presso la Corte Federale, per ottenere il rimborso a cui ha diritto. Questo tipo di azione ha come prima conseguenza: a) la denuncia del traente presso il tribunale di competenza; b) una citazione in giudizio emessa dalla cancelleria del tribunale di competenza rivolta direttamente al convenuto inadempiente: in questo caso il traente dell'assegno. La comparizione in giudizio e la querela saranno poi notificate al traente il quale avrà un periodo limitato per presentare una risposta scritta a fronte dell'accusa. La querela dovrà essere presentata entro 3 anni dalla data in cui l'assegno si considera non pagato o entro 10 anni dalla data che compare nel titolo, anche se anticipata. Tale azione può essere espletata nei confronti di tutti i giranti dell'assegno in quanto essi sono responsabili nei confronti del possessore successivo (colui al quale il girante trasferisce il titolo). In base a quanto detto il beneficiario può rivolgersi direttamente ad un tribunale ed iniziare un'azione civile contro il traente che, in base alla causa per cui è stato emesso l'assegno, è risultato inadempiente. Tale processo avrà come riferimento non il titolo, quindi, ma il contratto fra le parti e la mancata controprestazione di una di queste.

7 PROTESTO Nel caso in cui il beneficiario di un assegno non pagato voglia esercitare un'azione di regresso rispetto all'assegno stesso e, quindi, evitare che il traente e i giranti restino liberati, sarà necessario elevare il protesto. Il protesto degli assegni può venire elevato in qualsiasi momento e senza limiti di tempo Al contrario della disciplina italiana, in cui l'assegno protestato costituisce titolo esecutivo, nella legge statunitense il protesto rappresenta solo prova del mancato pagamento: all'articolo 3 dello "UCC" il protesto è definito come "un certificato di mancato pagamento che viene emesso da un console o vice console degli Stati Uniti, o da un notaio o da altre persone- autorità pubbliche, autorizzate ad amministrare atti che necessitano la prestazione di un giuramento, e residenti nel luogo in cui si è verificato il mancato pagamento". Si distingue tra: protesto preliminare ("noting"), che ha la funzione di una annotazione probatoria del mancato pagamento protesto formale: solenne dichiarazione attestante che il titolo è stato presentato e non onorato e che l'avviso del mancato pagamento è stato comunicato. Tale atto notorio è ammissibile in tribunale e può essere citato come prova che gli adempimenti della presentazione sono stati regolarmente eseguiti. La pratica di levare il protesto formale di un titolo negoziabile (assegno) ha il significato di emettere un atto notorio che quel particolare titolo è stato presentato e non onorato e che avviso di ciò è stato dato. Tale atto notorio è ammissibile in tribunale per dimostrare che gli adempimenti della presentazione e dell'avviso di mancato pagamento sono stati regolarmente eseguiti. Alla banca è richiesto unicamente di onorare un assegno debitamente pagabile solo se al momento della presentazione esistono fondi sufficienti. Pertanto qualsiasi azione legale avrà come parti il beneficiario e l'emittente l'assegno (il traente) Aggiungiamo, per completezza che in base alla legge nazionale degli Stati Uniti, il protesto non può essere richiesto da terzi, ma solo dal possessore del titolo non pagato, in ogni caso esso non attesta la responsabilità dei giranti o del traente di tale assegno. Diviene opportuno, quindi, che le lettere di rimessa di assegni a banche degli Stati Uniti, contengano sempre istruzioni precise circa il protesto o il non protesto, come pure circa l'eventuale avviso telegrafico (via swift), in caso di mancato pagamento degli assegni inviati per l'incasso. TERMINI DI PRESCRIZIONE La legge federale non ha dato indicazioni sui termini di prescrizione da applicare e sul fatto che l'emissione di un assegno a vuoto debba o meno essere considerato come un

8 reato: tali aspetti sono stati regolati da ciascun ordinamento statale, di conseguenza vi saranno diversi approcci e regolamentazioni da stato a stato. I termini di prescrizione variano in relazione agli "Statutes of Limitation" in vigore nei singoli Stati e possono essere di 15 anni, come previsto dallo stato dell'ohio, o di 5 anni come in Florida, o di soli 3 anni come nel Maryland, tuttavia generalmente il termine di prescrizione è di 6 anni, con facoltà per il trattario ed i giranti di esigere il rimborso dell'importo dell'assegno successivamente al pagamento, se ne viene contestata la regolarità formale o l'autenticità e completezza di una qualunque girata. In alcuni stati l'emissione di un assegno a vuoto è considerato reato nel caso in cui il traente, al momento dell'emissione del titolo, fosse a conoscenza o avrebbe dovuto esserlo dell'assenza dei fondi nel suo conto corrente necessari a coprire l'importo iscritto nell'assegno. CONCLUSIONI Per concludere suggeriamo all'esportatore di tener presente quanto appena riportato e di non trascurare mai di valutare l'affidabilità e la serietà commerciale della controparte e, soprattutto di definire attentamente e per iscritto ogni aspetto di un accordo commerciale (in particolare ciò che attiene alle garanzie, alle responsabilità e al modo di risoluzione di eventuali controversie) al fine di ridurre il rischio che il pagamento a mezzo assegno possa essere bloccato a causa di una contestazione (mancata controprestazione) vera o presunta, sollevata dal debitore sulla merce e/o sul servizio fornito. REQUISITI ESSENZIALI DELL'ASSEGNO USA La firma del traente; L'ordine incondizionato di pagare una somma determinata; L'indicazione se è pagabile a vista, a data fissa o a data determinabile in un tempo futuro; L'indicazione se è pagabile "all'ordine" o "al portatore".