La globalizzazione di cui oggi tanto si parla ha anche una dimensione più

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1 OLTRE I CONFINI DELL IMPRESA N 29 - Novembre 2012 La globalizzazione di cui oggi tanto si parla ha anche una dimensione più micro riferita alla dilatazione dei processi produttivi al di là degli stretti confini aziendali. Espressioni come terziarizzazioni, esternalizzazioni, outsourcing hanno sostituito la più antica espressione di "appalto", per connotare questo fenomeno oramai consolidato ed esteso non solo alle grandi realtà produttive, ma anche a quelle di dimensioni ridotte. In questo contesto molto delicato occorre muoversi con cautele consapevoli di tutte le implicazioni gestionali e di responsabilità poste dall'ordinamento. Utile quindi un momento di riflessione e di ricapitolazione offerto dalla nostra newsletter. Enrico Cazzulani, Past President - AIDP Gruppo In questo numero La nuova responsabilità solidale del committente La riforma del mercato del lavoro (L. 92/2012) è intervenuta anche sulla disciplina della responsabilità solidale negli appalti prevista dall art. 29 del D.lgs... Appalto: Profili processuali Le problematiche di natura processuale connesse all'appalto di manodopera sono di notevole im-portanza. Va innanzitutto ricordato che l'altro 29 della legge 276, prevede che il committente imprenditore... Appalto lecito e illecito, quali differenze? L'individuazione del confine tra appalto lecito (o "genuino", secondo l'espressione utilizzata dall'art. 84 della legge Biagi) e interposizione illecita... Appalto: termini e decadenze In materia di responsabilità solidale nell appalto, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l appaltatore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi... 1 IL FENOMENO DELLE ESTERNALIZZAZIONI di Luca Failla Founding Partner, LABLAW Studio Legale Come è noto, con il termine esternalizzazioni (o outsourcing) si fa riferimento a quel fenomeno di scomposizione del processo produttivo in base al quale un'impresa medio-grande mantenendo il core business (il nucleo essenziale di risorse umane e materiali che costituiscono l identità dell azienda), affida fasi marginali o accessorie della sua produzione ad altre imprese specializzate. L impresa che esternalizza passa da una struttura a catena ad una struttura a rete, composta da una serie di imprese funzionalmente coordinate. Ciò, se da un lato può portare al miglioramento dell efficienza e alla riduzione dei costi in un mercato globalizzato e competitivo, dall altro apre la strada a possibili abusi e trova resistenze da parte di lavoratori e dalle organizzazioni sindacali che ne vedono l attenuazione delle tutele e garanzie della stabilità del posto di lavoro. Le forme di esternalizzazioni sono molteplici e possono variare dalla cessione di un ramo di azienda a terzi (ad es. magazzino, la logistica, il servizio di reception etc.) con la contemporanea sottoscrizione di un contratto di appalto per la fornitura di servizi oggetto dell attività ceduta, sia attraverso forme esterne (outsourcing), sia attraverso forme di collaborazione e forniture di servizi (insourcing) integrate nel ciclo dell impresa del committente. Da qui la scelta del nostro ordinamento, a garanzia dei lavoratori coinvolti in tali processi di esternalizzazione, di mantenere in capo al soggetto utilizzatore (committente) forme di responsabilità, sia nella scelta del soggetto fornitore del servizio, sia a garanzia dei crediti dei dipendenti coinvolti. La normativa che disciplina i principali strumenti utilizzati per esternalizzare la produzione o fasi della stessa (il contratto di appalto, il trasferimento di azienda o di un ramo funzionalmente autonomo di essa, la somministrazione di lavoro e il distacco) mira a contemperare queste due contrapposte esigenze: la libertà di impresa, da un lato, e la tutela dei lavoratori in merito alla continuità del rapporto di lavoro, dall altro. Tra i passaggi normativi più significativi si ricorda il d.lgs 276 del 2003 che, in attuazione alla delega contenuta nella l. 30 del 2003, ha dato il primo forte impulso al processo di esternalizzazione in Italia. Significative spinte in questo senso sono state di recente impresse dalla c.d. Manovra bis (d.l. 138/2011 conv. nella l. 148/2011), dalla c.d. Riforma Fornero (l. 92/2012) e dal c.d. Decreto sviluppo (d.l. n. 83/2012, conv. nella n. 134/2012). In particolare, l art.8 della Manovra bis attribuisce alla contrattazione collettiva anche aziendale, il potere di derogare a gran parte

2 delle norme in materia di lavoro, attraverso specifiche intese relative a materie quali il regime della solidarietà negli appalti e le ipotesi di ricorso alla somministrazione di lavoro; per contemperare le due contrapposte esigenze di cui sopra, il legislatore ha fissato alle intese un vincolo di scopo: devono essere finalizzate, tra l altro, alla maggiore occupazione, agli incrementi di competitività e di salario, alla gestione delle crisi aziendali e occupazionali. Riguardo alle novità apportate dalla Riforma Fornero ci si limita a ricordare che, per uno dei principali strumenti di outsourcing, la somministrazione, la Riforma ha introdotto ulteriori ipotesi di assunzione con contratto di somministrazione a termine acausale (comma 4 dell art. 20 del D.lgs 276 del 2003 che rinvia al comma 1bis del D.lgs 368/2001 relativo all assunzione a termine acausale ), tali ipotesi di somministrazione acausale si aggiungono a quelle già introdotte dal D. lgs 24 del Infine, si menziona il Decreto sviluppo che ammette la somministrazione a tempo indeterminato degli apprendisti in tutti i settori produttivi ed apporta modifiche al regime della solidarietà negli appalti (a quest ultimo proposito, v. infra). LA NUOVA RESPONSABILITà SOLIDALE DEL COMMITTENTE di Cesare Pozzoli* La riforma del mercato del lavoro (L. 92/2012) è intervenuta anche sulla disciplina della responsabilità solidale negli appalti prevista dall art. 29 del D.lgs. 276/2003. Come è noto, l art. 29 originariamente prevedeva sic et simpliciter la responsabilità solidale del committente con l appaltatore per i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti da quest ultimo ai lavoratori utilizzati nell appalto. Tale norma era stata da ultimo modificata dall art. 21 del decreto semplificazione e sviluppo (L. 35/2012), che aveva precisato il perimetro di operatività della responsabilità solidale circoscrivendo l ambito della garanzia del committente. In particolare detta norma ha previsto che i trattamenti retributivi oggetto della solidarietà comprendono anche le quote di trattamento di fine rapporto e ha incluso nel vincolo solidale anche i premi assicurativi in aggiunta ai contributi previdenziali, con ciò recependo gli orientamenti già espressi dalla giurisprudenza e dalla dottrina in materia. La norma ha inoltre precisato che il dipendente dell appaltatore che vanti un credito retributivo o contributivo nei suoi confronti può agire direttamente nei confronti del committente solo per i crediti dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto. L art. 21 aveva anche introdotto il beneficium excussionis del patrimonio dell appaltatore distinguendo due possibili fattispecie diverse tra loro per essere o meno il committente convenuto in giudizio unitamente all appaltatore. Nel primo caso il committente aveva la possibilità di eccepire, nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell appaltatore: in tal caso una volta accertata la responsabilità di entrambi i coobbligati l azione esecutiva contro il committente poteva essere esperita solo dopo l infruttuosa escussione del patrimonio dell appaltatore. Nel secondo caso, invece, il committente poteva beneficiare della preventiva escussione solo indicando i beni dell appaltatore sui quali il lavoratore può agevolmente soddisfarsi. La riforma Fornero è intervenuta semplificando tale articolato schema processuale e stabilendo (art. 4 co. 31) che il committente imprenditore o datore di lavoro è convenuto in giudizio per il pagamento unitamente all appaltatore e con gli eventuali ulteriori subappaltatori. Attraverso il sistema del litisconsorzio necessario il committente/appaltatore può quindi in ogni caso eccepire il beneficio della preventiva escussione senza alcun onere probatorio. La riforma ha altresì reintrodotto la facoltà per la contrattazione collettiva nazionale di derogare al regime della solidarietà ex art. 29 D.lgs. 276/2003 individuando metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti (norma già prevista dal D.lgs. 251/2004 e poi abrogata dalla L. 296/2006). Da ultimo l art. 13-ter della L. 134/2012, novellando il comma 28 dell art. 35 della L. 248/2006, ha previsto la responsabilità solidale dell appaltatore per il versamento all Erario delle ritenute fiscali e dell Iva dovute dal subappaltatore e la responsabilità amministrativa in capo al committente per i mancati o errati versamenti di natura fiscale. La responsabilità è esclusa qualora l appaltatore acquisisca la documentazione attestante il corretto adempimento degli obblighi fiscali da parte del subappaltatore: per questo la norma ha previsto che il committente/appaltatore possa sospendere il pagamento del corrispettivo dovuto fino all esibizione della predetta documentazione. *Socio, Studio Legale Associato Chiello & Pozzoli 2

3 Appalto: Profili processuali di Giorgio Treglia* Le problematiche di natura processuale connesse all appalto di manodopera sono di notevole importanza. Va innanzitutto ricordato che l altro 29 della legge 276, prevede che il committente imprenditore o datore di lavoro sia obbligato in solido con l appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e contributivi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di lavoro. Addirittura la norma, al suo secondo comma, prevede che il committente imprenditore sia convenuto in giudizio, per il pagamento, unitamente all appaltatore e con gli eventuali ulteriori subappaltatori. In sostanza questo significa che il lavoratore gode di una tutela ampia per quelli i suoi specifici crediti: infatti la norma stabilisce un vero e proprio litisconsorzio processuale, nel senso che tutti, ovvero l appaltante, l appaltatore ed eventuali subappaltatori, possano essere convenuti nel medesimo processo a tutela dei crediti del lavoratore. A questa norma di carattere generale, si aggiunge quella per la quale, nel caso in cui il giudice accerti la responsabilità solidale di tutti gli obbligati, il committente possa eccepire, nella sua prima difesa, il beneficio della preventiva discussione del patrimonio dell appaltatore ed eventuali subappaltatori. In sostanza il committente appaltante fa giustamente valere il suo diritto acchè il lavoratore escuta, innanzitutto, il patrimonio dell appaltatore, il quale evidentemente è l unico responsabile dell insorgenza del credito del lavoratore stesso. Attesi i contenuti della norma è ormai di prassi chiedere all appaltatore garanzie specifiche, fideiussioni o quant altro serva a garantire l esatta esecuzione del contratto di lavoro; del resto, la norma prevede che l azione esecutiva possa essere intentata nei confronti del committente soltanto quando l azione nei confronti dell appaltatore abbia avuto esito infruttuoso. Infine, il committente che abbia pagato i crediti del lavoratore può ovviamente agire in via di regresso nei confronti del obbligato. Ricordiamo che la norma di cui sopra è stata oggetto di profonda rielaborazione ed è giunta alla sua attuale formulazione, proprio con l ultima legge 92/2012 che ha dato ulteriore forza ai diritti del lavoratore. È stato infatti introdotto un articolo tre bis il quale prevede che, quando sia stato stipulato un contratto d appalto in violazione anche delle norme generali stabilite dall art c.c., il lavoratore possa chiedere, con ricorso ai sensi dell art. 414 c.p.c., la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ha utilizzato la prestazione, convenendo in giudizio anche soltanto quest ultimo. Questo procedimento seguirà le regole generali e non il nuovo procedimento introdotto dalla Legge Fornero. *Partner Studio Treglia Valle Organizzano il Convegno Riflessioni a seguito delle prime ordinanze emesse in applicazione della riforma "Fornero" Con il patrocinio dell'ordine degli Avvocati di Milano Per informazioni contattare Segreteria Aidp Gruppo Tel. 02/ aidplombardia@aidp.it Lunedì 12 dicembre Dalle ore 15,00 alle ore 18,00 Salone Valente - Via Freguglia,14 - Milano Saluti Avv. Paolo Giuggioli Presidente, Ordine degli Avvocati di Milano Ne discuteranno Dr. Riccardo Atanasio Giudice del Lavoro, Tribunale di Milano Avv. Cosimo Francioso Partner, Legalilavoro Avv. Francesco Rotondi Socio fondatore, LABLAW Studio Legale coordinatori Avv. Sergio Barozzi Partner, Lexellent Dr. Andrea Orlandini Presidente, AIDP Gruppo 3

4 Appalto lecito e illecito, quali differenze? di Aldo Bottini* del confine tra appalto lecito (o genuino, secondo l espressione utilizzata dall art. L individuazione 84 della legge Biagi) e interposizione illecita (che si traduce poi in una somministrazione di lavoro irregolare o addirittura fraudolenta) è sempre fonte di notevole contenzioso nelle aule giudiziare. Ad alimentarlo sono ovviamente soprattutto gli appalti endo-aziendali, e tra questi principalmente quelli ad alta intensità di mano d opera (c.d. appalti labour intensive), nei quali l importanza di capitali, macchinari e attrezzature sfuma ed assume rilievo centrale la mera prestazione lavorativa. Proprio a queste situazioni appare mirato l art. 29 della legge Biagi, che costituisce oggi il principale riferimento normativo per individuare l appalto lecito e distinguerlo dalle fattispecie meramente interpositorie: il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per l'organizzazione dei mezzi necessari da parte dell appaltatore, che puo anche risultare, in relazione alle esigenze dell opera o del servizio dedotti in contratto, dall esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell appalto, nonche per l'assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d impresa. Può dunque essere lecito, diversamente da quanto si riteneva generalmente in passato nella vigenza della legge 1369/60, l appalto per così dire dematerializzato, in cui i mezzi necessari per l esecuzione del servizio o dell opera affidati consistono soltanto in un gruppo coordinato di lavoratori in possesso di un determinato know how. In quest ottica, anche l eventuale 4 utilizzo di mezzi dell appaltante cessa di essere di per sè un indice di non genuinità dell appalto. Ciò che conta è la titolarità del potere organizzativo e direttivo sui lavoratori impiegati nell appalto, ovvero la reale organizzazione della prestazione finalizzata ad un risultato produttivo autonomo. Al riguardo, la Cassazione ha peraltro chiarito che l esercizio di un potere di controllo da parte del committente è compatibile con un regolare contratto di appalto e quindi non può ritenersi sufficiente ai fini della configurabilità di un appalto fraudolento, la circostanza che il personale dell appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell appaltatore, occorrendo verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al risultato di tali prestazioni, che può formare oggetto di genuino contratto di appalto (Cass. 6/6/2011 n ). Quanto poi all ulteriore requisito del rischio di impresa, esso andrà identificato da un lato nella attività genuinamente imprenditoriale svolta abitualmente dall appaltatore e dall altro, con specifico riferimento al singolo appalto, alla possibilità che il corrispettivo pattuito con l appaltante non copra i costi dell attività. Il che è da escludere quando tale corrispettivo consista semplicemente nel ribaltamento dei costi del personale impiegato nell appalto, come accade quando il compenso è stabilito in ore-uomo. *Partner, Studio Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

5 Tutti i Vincitori A. Hr Team Dell anno 1. H3G - Lorenzo Scannavini (in foto) 2. 3M 3. Saipem B. Studio Dell anno 1. Toffoletto De Luca Tamajo 2. Lablaw 3. Daverio Florio C. Avvocato Dell anno 1. Francesco Rotondi (in foto) Lablaw 2. Giacinto Favalli Trifirò & Partners (Ex - Aequo) 2. Franco Toffoletto Toffoletto De Luca Tamajo (Ex - Aequo) A Da sx: Lorenzo Scannavini Responsabile Formazione e Sviluppo di H3G Italia, Aldo Scaringella di legalcommunity.it e Andrea Orlandini Presidente di Aidp Gruppo Lombardia B Da sx: Toffoletto De Luca Tamajo (i soci dello studio), Aldo Scaringella, Enrico Cazzulani Segretario Nazionale di AIDP D. Avvocato Relazioni Industriali/Relazioni Sindacali 1. Angelo Zambelli (in foto) Grimaldi 2. Raffaele De Luca Tamajo Toffoletto De Luca Tamajo 3. Francesco Amendolito Amendolito & Partners C Da sx: Francesco Rotondi Fondatore di LabLaw, Aldo Scaringella, Domenico Butera, Vice Presidente AIDP Gruppo D Da sx: Angelo Zambelli Partner di Grimaldi & Associati, Aldo Scaringella, Paolo Iacci, Presidente BCC Credito Consumo E. Studio Sviluppo Internazionale 1. Help-Persiani 2. Toffoletto De Luca Tamajo 3. Lablaw F. Studio Contenzioso 1. Trifirò & Partners 2. Daverio Florio 3. Lablaw G. Avvocato Assistenza Top Management 1. Gabriele Fava (in foto) Fava & Associati 2. Luca Failla Lablaw 3. Michele Bignami Nctm E Da sx: Aldo Calza, Managing Partner di help - Persiani, Aldo Scaringella, Fabio Carniol, Amministratore Delegato Towers Watson F Da sx: Anna Maria Corna, Partner studio Trifiro & Partners, Aldo Scaringella e Fabio Comba, Direttore Risorse Umane Nh Hotels H. Managing Partner Dell anno 1. Sergio Barozzi (in foto) Lexellent 2. Aldo Calza Help-Persiani 3. Paola Tradati Toffoletto De Luca Tamajo G Da sx: Gabriele Fava Partner di Fava & Associati, Aldo Scaringella, Marco Neri Direttore Centrale Organizzazione e Risorse Umane del Gruppo Rizzani de Eccher H Da sx: Sergio Barozzi Partner di Lexellent, Aldo Scaringella, Enrica Satta Direttore del Personale di Techint 5 Foto di Danilo Fasoli

6 Appalto: termini e decadenze di Sergio Barozzi* In materia di responsabilità solidale nell appalto, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l appaltatore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, i contributi previdenziali ed i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto nel termine decadenziale di due anni dalla cessazione dell appalto. Nel caso di subappalto, si precisa che il termine biennale entro cui è possibile far valere la responsabilità solidale del committente decorre dalla cessazione dei lavori del subappaltatore. Una diversa interpretazione porterebbe a sostenere che per gli appalti che durano molti anni, in cui si susseguono diversi subappaltatori, il committente rimanga legato con tutte le imprese subappaltatrici per l intero periodo. Il limite temporale entro cui i lavoratori possono azionare i propri diritti retributivi nei confronti del committente costituisce termine di decadenza. Ciò significa che i lavoratori perdono la possibilità di far valere i loro diritti nei confronti del committente solidalmente responsabile se non esercitano l azione nel termine previsto. La decadenza biennale opera non soltanto con riferimento all esercizio dell azione da parte dei lavoratori, ma anche da parte degli Istituti previdenziali. Il termine decadenziale si riferisce solo alla azione dell Istituto previdenziale nei confronti del responsabile solidale, mentre deve ritenersi intatta l ordinaria prescrizione quinquennale prevista per il recupero contributivo nei confronti del datore di lavoro inadempiente. È possibile derogare alla disciplina dei termini decadenziali ad opera della contrattazione di prossimità. Come precisato dall art. 8, co. 2 lett.c) del D.L. 138/2011, sono legittime le clausole contenute nei contratti di prossimità che prevedano un termine più breve, in dipendenza di circostanze di fatto che possano richiedere la sistemazione delle situazione giuridiche pendenti entro un termine ragionevole seguente la fine dei lavori. Tali clausole hanno il solo limite di non rendere eccessivamente gravoso l esercizio del diritto per il lavoratore. Infine, per quanto concerne la responsabilità solidale in ordine al versamento delle ritenute fiscali sui redditi da lavoro dipendente e sull iva, l appaltatore potrà essere chiamato a rispondere dell omesso versamento dei tributi nei limiti dell importo ancora dovuto, entro il termine di prescrizione quinquennale dei tributi stessi. * Partner, Lexellent Informazioni utili Andrea Orlandini Presidente AIDP Gruppo Enrico Cazzulani Past President AIDP Gruppo Domenico Butera Vicepresidente AIDP Gruppo Paolo Iacci Vicepresidente AIDP e Responsabile Editoria Contatti: Via Cornalia, Milano Tel Fax aidplombardia@aidp.it Autori del numero Sergio Barozzi Lexellent Aldo Bottini Studio Toffoletto De Luca Tamajo e Soci Luca Failla LABLAW Studio Legale Cesare Pozzoli Studio Legale Associato Chiello & Pozzoli Giorgio Treglia Studio Treglia Valle Newsletter A cura di Paola De Gori Coordinamento redazionale Daniela Tronconi Per iscrizioni newsletter.aidplombardia@aidp.it 6 Grafica e Impaginazione HHD - Kreita.com