I CONTRATTI DI AGENZIA NELLE PROCEDURE CONCORSUALI E NELLA CESSAZIONE DELL'ATTIVITÀ IMPRENDITORIALE IN GENERE

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1 I CONTRATTI DI AGENZIA NELLE PROCEDURE CONCORSUALI E NELLA CESSAZIONE DELL'ATTIVITÀ IMPRENDITORIALE IN GENERE INDICE A. INTRODUZIONE B. LA LIQUIDAZIONE VOLONTARIA DELLA MANDANTE C. IL PIANO DI RISANAMENTO D. IL FALLIMENTO E. IL CONCORDATO FALLIMENTARE F. IL CONCORDATO PREVENTIVO G. L'ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI H. CRISI DA SOVRAONDENITAMENTO L ACCORDO DEL DEBITORE IL PIANO DEL CONSUMATORE LA LIQUIDAZIONE DEL PATRIMONIO L ESDEBITAZIONE I. L'AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE IN CRISI J. SPETTANZA E CLASSAMENTO DEI CREDITI DELL'AGENTE COMMERCIALE K. L'AFFITTO D'AZIENDA A. INTRODUZIONE Diverse possono essere le ragioni che portano alla cessazione dell'attività di una mandante e diverse le conseguenze che si determinano nei confronti dei rapporti di agenzia. Analizzeremo di seguito le principali modalità di cessazione dell'impresa, da quelle volontarie alle procedure concorsuali, con diretto riferimento alle sorti che, nelle varie circostanze, hanno le spettanze provvigionali e indennitarie nascenti dai rapporti di agenzia. B. LA LIQUIDAZIONE VOLONTARIA DELLE MANDANTE La liquidazione dell'impresa è quel complesso di operazioni dirette a disinvestire le attività, estinguere le passività, acquisire il residuo patrimoniale da liquidare e ripartire tra i soci. La vita dell'azienda, durante la fase della liquidazione, entra nella sua fase conclusiva: infatti si procede a vende le attività ed a pagare i debiti non ancora pagati. In altre parole durante la fase della liquidazione l'azienda non più configurabile come un complesso organizzato di beni funzionanti, bensì un insieme di beni da cedere anche in blocco, atteso che durante la 1

2 fase finale della vita di un impresa lo scopo di produrre profitto è sostituito con il fine della divisione del patrimonio sociale fra i soci. EFFETTI DELLA LIQUIDAZIONE RISPETTO AI RAPPORTI DI AGENZIA Secondo alcune pronunce giurisprudenziali che, in linea di massima paiono condivisibili, la liquidazione volontaria determina la risoluzione ipso iure dei rapporti di agenzia e la spettanza all agente delle indennità oltre che, ovviamente, delle provvigioni maturate 1. C. IL PIANO DI RISANAMENTO NATURA E CARATTERISTICHE Il piano di risanamento è previsto dall articolo 67 comma 3, lettera d) della legge fallimentare (r.d. 267/42). È un iniziativa stragiudiziale che parte del debitore senza l accordo necessario dei creditori, né un loro consenso al piano. Non è richiesta nessuna approvazione od omologazione da parte del Tribunale ma deve essere redatto un piano che descriva le modalità del risanamento e tale piano deve essere attestato da un professionista abilitato. Solitamente l imprenditore prima di far attestare il piano prende accordi specifici con i creditori al fine di non avere successive contestazioni. EFFETTI CONSEGUENTI ALL'APPROVAZIONE DEL PIANO Il Piano di Risanamento è un atto extragiudiziale, non è soggetto al controllo del Giudice, né ad obblighi particolari. Non è nemmeno obbligatoria la pubblicazione nel registro delle imprese che resta una facoltà dell'imprenditore e produce effetti dal momento della sua approvazione da parte del competente organo dell'impresa. Gli effetti del Piano di risanamento sono i seguenti: non revocabilità dei pagamenti eseguiti in attuazione del piano; non sottoposizione dell imprenditore al rischio di bancarotta se ha compiuto solo le operazioni previste in esecuzione del piano. D. IL FALLIMENTO REQUISITI DI FALLIBILITA' Non tutti gli imprenditori possono essere sottoposti a fallimento. La legge fallimentare (Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267) stabilisce determinati requisiti di natura soggettiva e oggettiva in presenza dei quali un'impresa rientra nel campo di applicazione del fallimento. Sotto il profilo soggettivo, sono fallibili solamente le imprese private, sia in forma individuale che in forma societaria, che esercitano un attività commerciale. 1 Si vedano Cass. Civ. Se. Lav del 1998 e Cass. Civ. Se. Lav del

3 Per individuare la nozione di impresa commerciale, dovrà farsi riferimento all'articolo 2195 codice civile, ove sono elencate le attività che qualificano un impresa come tale: produzione di beni o servizi; intermediazione nella circolazione dei beni; trasporto per terra, acqua, aria; banche e assicurazioni; attività ausiliarie delle precedenti. Sono pertanto escluse dalla disciplina del fallimento: le imprese pubbliche; le imprese non commerciali, quali le imprese agricole. Sono esclusi dalla fallibilità anche i piccoli imprenditori, secondo la definizione che ne dà l articolo 2083 codice civile: i coltivatori diretti, gli artigiani e tutti coloro che esercitano un attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio o dei componenti della famiglia. La legge fallimentare, inoltre, stabilisce le seguenti soglie dimensionali: a) aver avuto (almeno per una volta) nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della domanda di concordato, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo superiore ai ,00 euro; b) aver realizzato (almeno per una volta e in qualunque modo risulti), nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della domanda di concordato, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo superiore a ,00 euro; c) avere un ammontare di debiti, anche non scaduti, superiore ai ,00 Euro. ISTANZA DI FALLIMENTO L istanza di fallimento si presenta al Tribunale (sezione fallimentare) territorialmente competente in relazione al luogo in cui l impresa ha la propria sede principale. L iniziativa per la dichiarazione di fallimento, mediante deposito della relativa istanza, spetta a determinate categorie di soggetti tassativamente previsti dalla legge: il debitore medesimo che chiede il proprio fallimento; i creditori di un soggetto insolvente; il pubblico ministero. DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO La sentenza mediante la quale si apre la procedura fallimentare è emessa dal Tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sua sede principale. Con la sentenza di fallimento vengono nominati il Giudice delegato e il curatore. EFFETTI CONSEGUENTI ALLA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO 3

4 La riforma della legge fallimentare ha innovativamente generalizzato, all'articolo 72, il principio della sospensione dei rapporti in corso di esecuzione alla data di dichiarazione del fallimento con la facoltà per il curatore di dichiarare il subentro o il recesso dal rapporto. Una volta intervenuto il fallimento, la scelta se proseguire o meno il rapporto di agenzia spetterebbe quindi al curatore fallimentare, pur in presenza, come spesso accade, dell'inadempimento della società preponente (poi fallita) che non adempie, a volte già da parecchio tempo prima dell'apertura della procedura (ad esempio non pagando le provvigioni o non consegnando il campionario all'agente o i prodotti ai clienti). In tal caso l'agente, ancora vincolato alla società fallita, per accelerare i tempi di decisione della procedura potrebbe "mettere in mora in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a sessanta giorni, decorso il quale il contratto di intenderebbe risolto". La disposizione in esame non è peraltro derogabile dalle parti. L'articolo 72 comma 6 della legge fallimentare stabilisce l'inefficacia delle clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal fallimento del preponente. In caso di scioglimento del contratto la decisione del curatore non potrebbe però equipararsi ad un recesso volontario della mandante. Autorevole dottrina 2, invero, sostiene che il rapporto di agenzia sia incompatibile con l'articolo 72 della legge fallimentare, in quanto la promozione degli affari è radicalmente in contrasto con l'interruzione definitiva dell'attività di impresa. Anche la giurisprudenza di merito 3 si è in tal senso espressa affermando che "non è applicabile al contratto di agenzia, in ragione del carattere fiduciario del rapporto, la nuova disciplina dell'articolo 72 legge fallimentare, secondo la quale il contratto in corso di esecuzione al momento del fallimento, per il quale non sia prevista una specifica disciplina, non si scioglie e rimane sospeso fino a che il curatore non opti per la cessazione ovvero per la prosecuzione 4 ". Deve quindi essere ribadito l orientamento giurisprudenziale che afferma lo scioglimento di detto contratto per cause indipendenti dalla volontà delle parti." In tutte le ipotesi, quindi, la risoluzione del rapporto dopo la dichiarazione di fallimento priverebbe l'agente delle indennità di fine rapporto e di mancato preavviso, tranne il FIRR LA DOMANDAN DI AMMISSIONE AL PASSIVO La domanda di ammissione al passivo si propone con ricorso da depositare presso la cancelleria del tribunale almeno trenta giorni prima dell udienza fissata per l esame dello stato passivo. Il ricorso deve contenere: 1 l indicazione della procedura cui si intende partecipare e le generalità del creditore; 2 la determinazione della somma che si intende insinuare al passivo, ovvero la descrizione del bene di cui si chiede la restituzione o la rivendicazione; 3 la succinta esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che costituiscono la ragione della domanda; 4 l eventuale indicazione di un titolo di prelazione, anche in relazione alla graduazione del credito, nonché la descrizione del bene sul quale la prelazione si esercita, se questa ha carattere speciale; 2 E.GUGLIELMUCCI, I contratti in corso di esecuzione nelle procedure concorsuali, a cura di Lino Guglielmucci, Cedam, 2006, pag Tribunale di Prato, sentenza 18 gennaio 2012, tratta dal sito 4 Paolo Bonetti, Fabio Scaini, "I rapporti di lavoro nel fallimento", IPSOA 2013, pag

5 5 l indicazione del numero di telefax, l indirizzo di posta elettronica o l elezione di domicilio in un comune nel circondario ove ha sede il tribunale, ai fini delle successive comunicazioni. È facoltà del creditore indicare, quale modalità di notificazione e di comunicazione, la trasmissione per posta elettronica o per telefax ed è onere dello stesso comunicare al curatore ogni variazione del domicilio o delle predette modalità. Al ricorso sono allegati i documenti dimostrativi del diritto del creditore ovvero del diritto del terzo che chiede la restituzione o rivendica il bene 5. LE DOMANDE TARDIVE Sono tardive le domande depositate in cancelleria oltre il termine di trenta giorni prima dell udienza fissata per la verifica del passivo e non oltre quello di dodici mesi 6 dal deposito del decreto di esecutività dello stato passivo. Domande proposta entro il termine dei 12 mesi 5 L'articolo 112 legge fallimentare prevede che i creditori, ammessi a seguito di presentazione di domanda tardiva, concorrano soltanto alle ripartizioni posteriori alla loro ammissione in proporzione del rispettivo credito, salvo il diritto di prelevare le quote che sarebbero loro spettate nelle precedenti ripartizioni se assistiti da cause di prelazione o se il ritardo è dipeso da cause ad essi non imputabili. Domande proposta dopo il termine dei 12mesi 5 Decorso il termine di 12 mesi e comunque fino a quando non siano esaurite tutte le ripartizioni dell'attivo fallimentare, le domande tardive sono ammissibili se l'istante prova che il ritardo è dipeso da causa a lui non imputabile. E. IL CONCORDATO FALLIMENTARE E' una causa di estinzione del fallimento e ha lo scopo di realizzare il soddisfacimento di tutti i creditori mediante l'omologazione giudiziale di un accordo raggiunto tra il fallito e i creditori per il pagamento (parziale) dei loro crediti. 5 Nei confronti del creditore che proponga istanza di ammissione al passivo del fallimento, in ragione di un suo preteso credito, il curatore è terzo e non parte, circostanza da cui discende l applicabilità dei limiti probatori indicati nell art c.c. La mancanza di data certa nelle scritture prodotte si configura come fatto impeditivo all accoglimento della domanda oggetto di eccezione in senso lato, in quanto tale rilevabile anche di ufficio dal giudice. La rilevazione di ufficio dell eccezione determina la necessità di disporre la relativa comunicazione alle parti per eventuali osservazioni e richieste e subordina la decisione nel merito all effettuazione del detto adempimento. E questo il principio di diritto stabilito dalla Corte di Cassazione con la sentenza 20 febbraio 2013, n con cui viene risolto un conflitto giurisprudenziale in tema di rilevabilità dell eccezione relativa alla mancanza di data certa nelle scritture prodotte dal creditore nell ambito del procedimento di verifica dei crediti. 6 In caso di particolare complessità della procedura, il Tribunale, con la sentenza che dichiara il fallimento, può prorogare queso termine fino a diciotto mesi. 5

6 F. IL CONCORDATO PREVENTIVO La procedura di concordato preventivo prevista dagli articoli 160 e seguenti del regio decreto 16 marzo 1942 n. 267 ( legge fallimentare ). PRESUPPOSTI La domanda di concordato preventivo può essere proposta dall imprenditore che si trova in stato di crisi ovvero di insolvenza. Per l ammissione alla procedura di concordato preventivo è necessario che sussista lo stato di in crisi/insolvenza e che l'impresa abbia superato le cosiddette soglie di fallibilità, ossia: a) aver avuto (almeno per una volta) nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della domanda di concordato, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo superiore ai ,00 euro; b) aver realizzato (almeno per una volta e in qualunque modo risulti), nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della domanda di concordato, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo superiore a ,00 euro; c) avere un ammontare di debiti, anche non scaduti, superiore ai ,00 Euro. RICORSO INTRODUTTIVO La procedura di concordato preventivo si apre con la presentazione di un ricorso da parte dell imprenditore in stato di crisi o addirittura di insolvenza (articolo 160 legge fallimentare) con cui lo stesso propone ai suoi creditori un piano teso a consentire la loro soddisfazione in qualsiasi forma. REDAZIONE DI UN PIANO RECANTE INDICAZIONE DELLA MODALITÀ E DEI TEMPI DI ESECUZIONE La procedura di concordato prevede la redazione di un piano recante indicazione della modalità e dei tempi di esecuzione. Il piano può avere il contenuto più vario e per esempio prevedere di soddisfare i creditori tramite cessioni di beni, accolli, operazioni straordinarie ivi compresa l attribuzione ai creditori di azioni, quote, obbligazioni convertibili in azioni o altri strumenti finanziari o titoli di debito della stessa impresa proponente ovvero di una società di nuova costituzione. Il piano può prevedere una suddivisione dei creditori in classi, che per legge deve avvenire secondo posizione giuridica (ad esempio privilegiati, chirografari) e interessi economici (ad esempio banche, fornitori) omogenei, ai quali riservare trattamenti differenziati purché nel rispetto della cosiddetta par condicio creditorum (parità di trattamento dei creditori). Infine il piano può stabilire che sia un terzo (sotto forma di garante ovvero di assuntore) a soddisfare il ceto creditorio unitamente ovvero al posto dell imprenditore proponente. Non è richiesta una soddisfazione integrale dei creditori neppure dei creditori privilegiati (ossia assistiti da pegni, ipoteche o privilegi). 6

7 Quanto ai creditori privilegiati, il piano può infatti prevederne una soddisfazione parziale purché non inferiore a quella che tali creditori otterrebbero se vendessero i beni su cui insiste la loro garanzia (il valore di mercato di tali beni dovrà essere provato tramite una perizia da allegare alla domanda). ATTESTAZIONE DEL PIANO Il piano deve essere attestato da un professionista, nominato dall'impresa e avente i requisiti previsti dalla legge. Dal giorno della presentazione della domanda e sino al giorno della pronuncia dell eventuale decreto di ammissione, i creditori per titolo e causa anteriore al decreto di ammissione non possono iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore. PRECISAZIONE DEL CREDITO - VERIFICA DEI DIRITTI DEI CREDITORI Nella procedura di concordato preventivo non è presente una fase appositamente dedicata alla verifica dei diritti dei creditori e dei terzi per cui non esiste un procedimento teso al riconoscimento dell esistenza e dell ammontare del credito. I crediti sono quelli risultanti dalla contabilità e dalle precisazioni fatte dai creditori su invito della procedura. Ai sensi dell art. 171 l.f., infatti, il commissario giudiziale, sulla base dell elenco nominativo dei creditori fornito dallo stesso debitore, individua i creditori aventi diritto al voto in funzione del calcolo delle maggioranze prescritte dalla legge. Eventuali contrasti circa l ammissione al voto di alcuni creditori (contestata dal debitore o da altri creditori) o circa la mancata o insufficiente ammissione di altri creditori (richiesta dagli stessi interessati) vengono risolti dal giudice delegato in maniera sommaria - ai soli fini dell ammissione al voto: cioè ai fini del solo calcolo delle maggioranze (art.176). Contestazioni sulle decisioni del giudice delegato e, comunque, dispute sul calcolo delle maggioranze e sull ammontare della massa passiva, possono essere mosse in sede di omologazione del concordato, se determinanti per l approvazione del concordato o per il suo successo. Il creditore escluso in sede di votazione può agire sempre con separato ordinario procedimento davanti al giudice competente per l accertamento del credito, non essendo precluso dal passaggio in giudicato della sentenza di omologazione oppure può proseguire i giudizi per l accertamento e l esistenza del credito già in corso. Il Tribunale fallimentare, di fronte ad una contestazione in merito alla omessa inclusione nell elenco dei creditori di un soggetto per causa anteriore al decreto di omologa, non ha il potere di rettificare tale elenco ma ha la facoltà di invitare il commissario liquidatore a tenere in debito conto nell ambito dei successivi riparti dei crediti 7. ADUNANZA DEI CREDITORI L'adunanza dei creditori è presieduta dal giudice delegato. 7 Questi i principi enunciati dal Tribunale di Napoli con sentenza , Giudice relatore dott.ssa, Presidente Dott. Di Nosse in materia di concordato preventivo, nell ambito di una opposizione proposta da un asserito creditore avverso l elenco delle passività ed il piano di riparto parziale predisposti nell ambito di una procedura di concordato preventivo. 7

8 Il commissario giudiziale illustrerà la sua relazione e le proposte definitive del debitore. Ciascun creditore esporrà, se lo ritiene opportuno, le ragioni per le quali non ritiene ammissibile o accettabile la proposta di concordato e solleverà le contestazioni sui crediti concorrenti. Il debitore, a sua volta, potrà rispondere e contestare i presunti crediti, fornendo i dovuti chiarimenti. Voto I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, ancorché la garanzia sia contestata, dei quali la proposta di concordato prevede l'integrale pagamento, non hanno diritto al voto se non rinunciano al diritto di prelazione. Maggioranze L art. 177 l.fall., nel dettare regole dettagliate sul punto, prevede, in via generale, che per l approvazione del concordato è indispensabile il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica nel maggior numero di classi. OMOLOGAZIONE DEL CONCORDATO PREVENTIVO Il tribunale, riscontrata in ogni caso la maggioranza dei crediti ammessi al voto, può approvare il concordato perfino se risulti il dissenso di una o più classi di creditori, a patto che la maggioranza delle classi abbia approvato la proposta di concordato; per aversi siffatto esito, tuttavia, è necessario il concorso di un altra condizione: il tribunale deve ritenere che i creditori appartenenti alle classi dissenzienti possano risultare soddisfatti dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. Nel rispetto delle procedure e delle condizioni indicate dagli artt. 179 e ss. l.fall., poi, si provvederà all omologazione del concordato da parte del tribunale, con decreto motivato, il quale sarà comunicato tanto al debitore quanto al commissario giudiziale. A quest ultimo spetta il compito di darne notizia ai creditori, nonché di pubblicarlo e affiggerlo a norma dell'articolo 17 l.fall. Con il decreto di omologazione si chiude la procedura di concordato preventivo, a patto che l'omologazione stessa intervenga nel termine di sei mesi dalla presentazione del ricorso, termine prorogabile di sessanta giorni per una sola volta, con apposito decreto del tribunale (cfr. art. 181 l.fall.). EFFETTI CONSEGUENTI ALL'OMOLOGAZIONE DEL CONCORDATO PREVENTIVO blocco definitivo delle azioni cautelari ed esecutive; sono consentite le azioni dirette ad accertare l esistenza e l ammontare di un credito mancando nel concordato preventivo un formale procedimento di verifica dei crediti; sono ammesse, oltre alle azioni di accertamento di un credito, anche le azioni volte ad ottenere la condanna del debitore. esenzione da azione revocatoria per gli atti compiuti in esecuzione del concordato, in caso di fallimento successivo; può essere chiesto di sciogliersi dai contratti di esecuzione ma in questo caso deve essere riconosciuto in indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. ULTERIORI EFFETTI DEL CONCORDATO CON CONTINUITÀ AZIENDALE 8

9 moratoria fino ad un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca. EFFETTI ANTICIPATI Alcuni effetti si determinano non solamente dall'omologazione, ma sono anticipati sin dal momento della presentazione della domanda completa di concordato o dalla presentazione della domanda incompleta (in tale ipotesi si ha l'istituto del cosiddetto concordato in bianco) EFFETTI DELLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA ANTICIPATA (concordato in bianco) possono essere compiuti gli atti di ordinaria amministrazione e quelli di straordinaria amministrazione urgenti e autorizzati dal Tribunale; l'autorizzazione a pagare fornitori per prestazioni di beni o servizi, anche anteriori alla data di presentazione della domanda, è limitata al caso del concordato preventivo in continuità; possibilità di chiedere l'autorizzazione al Tribunale di sciogliersi dai contratti in corso. N.B. l'impresa deve riconoscere un indennizzo alla parte che si veda risolta il contratto in corso. L'indennizzo è equivalente al risarcimento dei danno conseguente al mancato adempimento da soddisfarsi però come credito anteriore al concordato; gli atti (pagamenti ecc...) posti in essere dopo la domanda anticipata non sono oggetti a revocatoria e i crediti di terzi derivanti da tali atti godono del beneficio della prededucibilità. EFFETTI DELLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA COMPLETA i creditori non possono iniziare o eseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore che hanno origine o causa anteriore alla data di pubblicazione della domanda completa; le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano; le ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni che precedono la data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato; la possibilità di chiedere l'autorizzazione a pagare fornitori per prestazioni di beni o servizi, anche anteriori alla data di presentazione della domanda, è limitata al caso del concordato preventivo in continuità, sebbene sia ammessa anche quando la domanda sia anticipata; le iniziative fatte per rendere opponibili gli atti ai terzi, compiute dopo la data di presentazione della domanda di concordato preventivo, sono senza effetto per i creditori; è sospeso il corso degli interessi fino alla chiusura della procedura di concordato preventivo; i debiti pecuniari si considerano scaduti, agli effetti del concorso, alla data della domanda di concordato preventivo; i creditori hanno diritto di compensare, con i loro debiti verso il debitore, i crediti che essi vantano verso lo stesso, ancorché non scaduti prima della domanda; 9

10 può essere chiesto di sciogliersi dai contratti di esecuzione ma in questo caso deve essere riconosciuto in indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. G. L'ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI È previsto dall articolo 182bis della legge fallimentare. Consiste in un accordo che l'imprenditore fa con i creditori per il pagamento dei debiti esistenti. L'accordo deve intervenire con i creditori rappresentanti almeno il 60% del totale e l integrale pagamento dei restanti creditori dissenzienti. Deve essere predisposta una relazione di attestazione da parte di un revisore abilitato. L'OMOLOGAZIONE DELL'ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE E GLI EFFETTI Se le condizioni di ammissibilità sono soddisfatte, l accordo di ristrutturazione viene omologato dal Tribunale. Il principale effetto dell'omologazione dell'accordo di ristrutturazione è rappresentato dal blocco di tutte le azioni esecutive (già esistente ma limitato a 60 giorni con decorrenza dal momento della pubblicazione nel registro delle imprese dell accordo) H. CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO a) L ACCORDO DEL DEBITORE Rappresenta un accordo tra debitore e creditori e deve prevedere l integrale pagamento dei creditori aventi diritto al pagamento di crediti impignorabili. Deve essere omologato dal Tribunale. b) IL PIANO DEL CONSUMATORE È un piano proposto dal debitore - non imprenditore e viene omologato se il Tribunale ritiene che il debitore non si sia colpevolmente indebitato e sia ritenuto meritevole di beneficiare della procedura. c) LA LIQUIDAZIONE DEL PATRIMONIO Si ha a richiesta del debitore che mette a disposizione la totalità dei propri beni. L ESDEBITAZIONE È inserita nella procedura di liquidazione e prevede la dichiarazione di inesigibilità dei crediti non soddisfatti integralmente con la liquidazione del patrimonio del debitore. I. L AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE IN CRISI NATURA E CARATTERISTICHE È una procedura volta alla prosecuzione dell impresa in crisi. 10

11 Risale alla legge Prodi n. 95 del 3 aprile I contrasti con l ordinamento comunitario 8 ne hanno determinato, nel 1999, la riforma con il d.lgs. n. 270/1999. Successivamente, altri interventi hanno recato modifiche alla disciplina base dell amministrazione straordinaria per adattarla alle specificità di dissesti di grandi gruppi (Parmalat, Volare Web, Alitalia). Più recentemente il d.l , n. 70, conv. in l , n. 106 è intervenuto per disciplinare aspetti particolari. REQUISITI La procedura è riservata alle imprese, anche individuali, soggette alle disposizioni sul fallimento che: a) abbiano da almeno un anno non meno di duecento dipendenti (compresi quelli in cassa integrazione); b) abbiano debiti per un ammontare complessivo non inferiore ai due terzi tanto del totale dell attivo dello stato patrimoniale che dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell ultimo esercizio (art. 2); c) si trovino in stato d insolvenza (art. 3); d) presentino concrete prospettive di recupero dell equilibrio economico (art. 27). PRONUNCIA DEL TRIBUNALE In seguito alla pronuncia del Tribunale che ammette la procedura, vengono nominati dal Ministero dello Sviluppo Economico uno o tre commissari giudiziali. La gestione può anche essere lasciata all'imprenditore sotto la vigilanza del commissario o affidata al commissario anche con decreto successivo. Al commissario giudiziale si applicano le norme e si riconoscono le funzioni tipiche del curatore fallimentare (l art. 19 d.lgs. n. 270/1999 fa espresso rinvio agli artt. 42, 43, 44, 46 e 47 l. fall. ed agli artt. 31, 32, 34 e 35 l. fall.). I crediti sorti per la gestione dell impresa durante questa saranno ammessi in prededuzione ex art. 111 l. fall. (art. 20). una volta aperta la procedura questa può prevedere: a) la cessione dei complessi aziendali; b) la ristrutturazione economica e finanziaria dell'impresa. Nel caso in cui il Tribunale valuti che non vi siano concrete possibilità di risanamento dell impresa dichiara il fallimento. EFFETTI DELL'APERTURA DELLA PROCEDURA Tra gli effetti della dichiarazione di apertura della procedura, per quello che interessa nella presente trattazione, si segnalano: impossibilità di proseguire azioni esecutive individuali; 8. C. giust. CE, , C-200/97, in Fallimento, 1999,

12 il Commissario Straordinario può decidere se sciogliersi o continuare i rapporti in corso; è sospeso il corso degli interessi convenzionali o legali sui crediti chirografari (art. 55 l.f.); si interrompe il decorso delle prescrizioni. ACCERTAMENTO DEL PASIVO L accertamento del passivo avviene secondo le regole del fallimento e le attività che nel fallimento vengono svolte dal curatore sono qui svolte dal commissario. CONCORSO DEI CREDITORI Si apre il concorso dei creditori e ogni credito, anche se munito di prelazione, deve essere accertato secondo quanto previsto dagli articoli 93 e seguenti della legge fallimentare a proposito dell ammissione al passivo fallimentare ATTIVITA' DI LIQUIDAZIONE DELL'ATTIVO L attività di liquidazione è svolta in conformità alle previsioni del programma autorizzato, ed è effettuata con forme adeguate alla natura dei beni e finalizzate al miglio realizzo CHIUSURA DELLA PROCEDURA LA procedura si chiude in seguito all'esecuzione del piano. Nel caso ciò non possa avvenire o non avvenga, si avrà il fallimento dell'impresa. J. ORDINE DI PRIVILEGI MOBILIARI - SPETTANZA E CLASSAMENTO DEI CREDITI DELL'AGENTE COMMERCIALE ORDINE DEI PRIVILEGI MOBILIARI Ai sensi dell'art i crediti per spese di giustizia sono preferiti ad ogni altro credito anche pignoratizio o ipotecario e, immediatamente dopo le spese di giustizia, sono collocati i seguenti crediti: - lavoratori subordinati - prestatori d'opera intellettuale - agenti e rappresentanti - coltivatori della terra - artigiani - cooperative di produzione e lavoro - cooperative agricole Poi vengono i crediti preferiti ad ogni altro credito: - pegno - privilegi marittimi ed aeronautici - credito peschereccio - credito mobiliare e industriale 12

13 - credito all'artigianato - imposte ipotecarie - imposte erariali di consumo PROVVIGIONI SPETTANZA Le provvigioni spettano in tutti i casi di crisi aziendale. Nel caso di fallimento, l'articolo 72 l.f. prevede che il curatore abbia la facoltà di non dare esecuzione ai contratti promossi dall'agente prima dell'apertura della procedura concorsuale. Qualora il curatore si avvalga di tale facoltà, all'agente non spetteranno le relative provvigioni. CLASSAMENTO Sono privilegiate quelle dell'ultimo anno di prestazione, non dalla dichiarazione di fallimento ma dalla cessazione del rapporto di agenzia. Sono in chirografo le provvigioni del periodo precedente. Parte dominante della giurisprudenza sostiene che non siano privilegiate le provvigioni spettanti a società di capitali, venendo meno la diretta natura retributiva del compenso provvigionale. INDENNITÀ DI FINE RAPPORTO FIRR SPETTANZA Sia nel caso di fallimento che di concordato preventivo, il FIRR spetta all'agente in quanto al momento del pagamento all'enasarco è acquisita al patrimonio dell'agente. Anche le eventuali annualità non versate, secondo la giurisprudenza dominante, spettano all'agente. CLASSAMENTO Il FIRR gode di privilegio, secondo la giurisprudenza dominante, essendo commisurato alle provvigioni che l'agente perde in seguito alla risoluzione del rapporto 9. Il FIRR diviene di proprietà dell'agente al momento del versamento e quindi deve essergli corrisposto. Quanto al FIRR non versato, rimane un credito dell'agente nei confronti della mandante e, nei casi di agente persona giuridica (e a maggior ragione nei casi di società di capitali), non dovrebbe essere munito di privilegio, se si ritiene la natura non direttamente lavorativa della prestazione svolta dalla. INDENNITÀ SUPPLETIVA DI CLIENTELA SPETTANZA Se la risoluzione è avvenuta posteriormente al fallimento. AEC COMMERCIO L'AEC commercio prevede che l'indennità è dovuta solamente "se il rapporto si scioglie per iniziativa della casa mandante". 9 Paolo Bonetti, Fabio Scaini, "I rapporti di lavoro nel fallimento", IPSOA 2013, pag

14 L'indennità suppletiva di clientela non sarebbe dovuta, quindi, se si ritiene che con il fallimento il rapporto si risolve automaticamente. L'indennità suppletiva di clientela spetterebbe invece se fosse il liquidatore a risolvere il rapporto ex art 72 l.f. 10 AEC INDUSTRIA L'AEC industria prevede invece che l'indennità suppletiva di clientela spetti "all'atto di scioglimento del rapporto": ciò significa che qualunque sia la ragione dello scioglimento: automatico o per volontà del curatore, all'agente spetterebbero le indennità. CLASSAMENTO L'articolo 2751 bis comma 1 n. 3) stabilisce, senza alcuna ulteriore limitazione, che godono di privilegio le indennità derivanti dal rapporto di agenzia. Alla luce di tale disposizione alcuni tribunali ritengono l'indennità suppletiva di clientela goda del privilegio previsto da tale norma. Altri tribunali non ritengono privilegiata l'indennità suppletiva di clientela sostenendo che essa abbia mera natura risarcitoria. Ad esempio, il Foro di Roma, con pronuncia del , nega il privilegio dell'indennità suppletiva di clientela precisando che questa indennità, come prevista nella contrattazione collettiva dei settori industria e commercio "non contiene alcuna attinenza o collegamento con la risoluzione e con la relativa tutela, né con la maturazione delle provvigioni". Ad avviso dello scrivente non è condivisibile la tesi secondo cui l'indennità in commento avrebbe natura meramente risarcitoria. I nuovi accordi economici collettivi del 2009 per il settore commercio e del 2014 per il settore industria, specificano infatti come l'indennità suppletiva di clientela dia attuazione alle disposizioni comunitarie e all'articolo 1751 del codice civile. INDENNITÀ MERITOCRATICA SPETTANZA Valgono per l'indennità meritocratica le medesime valutazioni fatte per l'indennità suppletiva di clientela. CLASSAMENTO Valgono per l'indennità meritocratica le medesime valutazioni fatte per l'indennità suppletiva di clientela e, stante l'esplicita natura di attuazione delle previsioni codicistiche e comunitarie, ad avviso dello scrivente gode del il medesimo trattamento dell'indennità prevista dall'articolo 1751 cod. civ. INDENNITA DI FINE RAPPORTO EX ART 1751 CODICE CIVILE SPETTANZA 10 Paolo Bonetti, Fabio Scaini, "I rapporti di lavoro nel fallimento", IPSOA 2013, pag Tribunale di Roma 19 settembre

15 Si deve distinguere se la risoluzione del rapporto sia avvenuta prima o dopo il fallimento. Risoluzione avvenuta anteriormente all'inizio della procedura Se la risoluzione è avvenuta anteriormente alla dichiarazione di fallimento la posizione di dottrina e giurisprudenza è quella di ritenere la spettanza, qualora ne ricorrono i presupposti, dell'indennità prevista dall'articolo 1751 c.c. Ovviamente l'aspetto problematico è rappresentato dalla valutazione dei benefici futuri della mandante. Se la risoluzione è avvenuta successivamente non si ritiene la spettanza. Risoluzione avvenuta in occasione dell'apertura della procedura L'indennità di cui all'articolo 1751 c.c. spetta all'agente anche nel caso in cui la procedura risolva automaticamente il rapporto o sia il curatore a provvedervi ai sensi dell'articolo 72 c.c. L'articolo 1751 esclude infatti la spettanza dell'indennità solo quando: sia l'agente a risolvere il rapporto senza una giusta causa; sia la mandante a risolvere il rapporto per una giusta causa CLASSAMENTO L'indennità prevista dal codice civile gode, secondo la prevalente dottrina, di privilegio, stante la natura retributiva, essendo commisurata alle provvigioni che l'agente perde in seguito alla risoluzione del rapporto. 12 INDENNITA' DI MANCATO PREAVVISO SPETTANZA Il fallimento e l'amministrazione straordinaria sono debitori dell'indennità sostitutiva del preavviso dovuta all'agente nelle ipotesi in cui la preponente in bonis abbia intimato il recesso senza giusta causa e senza rispetto del termine di preavviso o l'agente abbia receduto per giusta causa dal rapporto medesimo. Non si ritiene dovuta l'indennità per mancato preavviso nel caso in cui si ritenga che il rapporto si sciolga automaticamente a causa del fallimento poiché il rapporto non cessa per volontà della mandante ma ipso iure. L'indennità non sarebbe nemmeno dovuta nei casi in cui il rapporto si sciolga per iniziativa del curatore poiché la volontà del curatore, lungi dall'essere libera nell'esercizio della facoltà prevista dalla legge e dalla normativa contrattuale, è in realtà necessitata dall'impossibilità di far lavorare il preavviso, attesa l'inevitabile cessazione totale dell'attività aziendale. In caso di concordato l'indennità di mancato preavviso spetta secondo le regole generali a meno che non sia il commissario a decidere di sciogliere il rapporto. In tal caso all'agente spetta unicamente l'indennizzo previsto dall'articolo 169 bis l.f.. CLASSAMENTO Chirografo attesa la natura risarcitoria. INDENNITÀ PER PATTO DI NON CONCORRENZA POST CONTRATTUALE SPETTANZA 12 Paolo Bonetti, Fabio Scaini, "I rapporti di lavoro nel fallimento", IPSOA 2013, pag

16 In caso di fallimento e amministrazione straordinaria si esclude la spettanza sul presupposto che l'astensione dal lavoro da parte dell'agente ha come presupposto la sicura controprestazione rappresentata dalla relativa indennità. L'agente, secondo tale tesi non potrebbe, infatti, rinunciare alle provvigioni derivanti da un nuovo rapporto (aventi per lui natura di sostentamento) in caso di mancato pagamento da parte della mandante dell'indennità per il patto di non concorrenza post contrattuale. Nel caso di concordato preventivo si seguono le regole generali. INTERESSI La dichiarazione di fallimento sospende il corso degli interessi convenzionali o legali, agli effetti del concorso, fino alla chiusura del fallimento 13, a meno che i crediti non siano garantiti da ipoteca, da pegno o privilegio. I debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti, agli effetti del concorso, alla data di dichiarazione del fallimento. Ai sensi dell'articolo 2751 bis comma 3) godono privilegio generale sui mobili i crediti provvigionali degli agenti di commercio dovuti per l'ultimo anno di prestazione e le indennità di fine rapporto IVA Il credito di rivalsa IVA è disciplinato nell'articolo 2758 comma 2 del codice civile, secondo cui tale credito ha privilegio sui beni ai quali si riferisce la cessione o il servizio. Nel caso di provvigioni, invero, la prestazione di servizi non ha ad oggetto e non si riferisce ad un bene specifico. L articolo 6 del D.P.R. 633/72, nel suo terzo comma, prevede, inoltre, che i prestatori di servizi possano emettere la fattura al momento dell incasso del corrispettivo. Per tale ragione, accade molto frequentemente che, per non anticipare il tributo, il documento venga emesso soltanto all atto del pagamento. In tal caso il creditore è titolare del solo diritto di credito liquido ed esigibile relativo al corrispettivo della prestazione, ottenendo per questo l ammissione privilegiata o chirografaria secondo la natura della prestazione. Per poter prendere in esame l esistenza del credito per IVA occorre che risulti un regolare documento dal quale tale credito emerga. Se il prestatore di servizio, ancorché non tenuto, ha emesso la fattura prima della dichiarazione di fallimento, potrà chiedere l ammissione al passivo per i due distinti crediti, corrispettivo e tributo. Il rischio per l agente è quello di vedere soddisfatto il credito per le provvigioni ammesse in privilegio e di non vedere soddisfatto il credito per iva di rivalsa sulle stesse, iva peraltro già versata al fisco nei termini mensili o trimestrali previsti ex lege. Qualora sia stato seguito il comportamento sub a), il più frequente, taluni hanno ritenuto possibile la domanda di ammissione tardiva per il tributo, nel momento in cui il pagamento del corrispettivo abbia fatto scattare l obbligo della fatturazione. 13 Quanto descritto è previsto dall'articolo 55 della legge fallimentare rubricato "Effetti del fallimento sui debiti pecuniari" 16

17 In linea teorica tale possibilità esiste soltanto nel caso in cui non sia stata richiesta l ammissione dell IVA in occasione della domanda tempestiva. Non è infatti possibile azionare un credito in sede tardiva quando ne sia già stata chiesta l ammissione, essendo l art. 98 l.f. (opposizione) l unico rimedio previsto in caso di mancato accoglimento della domanda. K. L'AFFITTO D'AZIENDA Il contratto di affitto d azienda è disciplinato dall'art c.c. il quale, pur regolando l'usufrutto di azienda, si applica anche all'ipotesi di affitto in conseguenza del richiamo ad esso effettuato dall'art c.c. Ai sensi di tale norma, quindi, l'affittuario - al fine di garantire la conservazione dell'efficienza del 'sistema' aziendale - subentra nella pienezza dei rapporti facenti capo al concedente ed acquisisce prerogative di godimento e di disposizione sostanzialmente equivalenti a quelle del proprietario. Il contratto d affitto d azienda può riguardare l intera azienda posseduta o parte (un ramo) di essa. In quest ultimo caso permangono al concedente quegli elementi patrimoniali di cui il locatore non vuole privarsi; esempio tipico è costituito dal denaro in cassa o in conto corrente bancario. È invece frequente la cessione di crediti (oltre che di debiti) esistenti al momento della stipulazione del contratto. La norma di cui all art c.c. - dettata in materia di cessione di azienda e ritenuta comunemente applicabile anche all affitto di azienda - pone il principio, derogabile volontariamente, del trasferimento ex lege dei contratti aziendali a prestazioni corrispettive che non abbiano carattere personale. L affittuario dell azienda subentra quindi anche nei contratti di agenzia, e l'agente conserva tutti i suoi diritti. La disciplina relativa al trasferimento dei contratti si sovrappone a quella generale in materia di cessione del contratto ed a quella speciale dettata eventualmente per i singoli contratti trasferiti. In deroga alle regole generali di cui agli artt e ss. c.c., il subingresso avviene automaticamente ed è efficace nei confronti del terzo contraente senza che questi debba accettarlo o che sia necessario dargliene comunicazione (Cass. Civ., 14 maggio 1997, n Negli stessi termini: Cass. Civ., sentenza 8 giugno 1994, n. 5534). Per quanto riguarda i crediti, l affitto ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento dell iscrizione del contratto di registro delle imprese. Da segnalare che l'alienante non è liberato dai debiti relativi all'azienda ceduta anteriori al trasferimento se il creditore non vi consente. Avv. Federico Robazza 17