I trust sono più semplici da capire di quanto non sembri. Avv. Francesca Romana Lupoi

Transcript

1 I trust sono più semplici da capire di quanto non sembri Avv. Francesca Romana Lupoi Civitavecchia, 20 ottobre 2017

2 Manifestazioni dell interesse per i trust L esigenza di proteggere i beni personali: per soggetti che svolgono libere professioni, imprenditori, ruoli di controllo (es. membri collegio sindacale La giurisprudenza (circa 1000 decisioni negli ultimi 17 anni, di rara uniformità interpretativa) La percezione del trust quale soluzione: l avvicinamento dei professionisti ai trust

3 Il trust: nella separazione coniugale, per tutelare i soggetti deboli nelle procedure concorsuali, es apporto di finanza del terzo nel concordato preventivo a capo di gruppi societari, in materia finanziaria con la segregazione degli strumenti finanziari affidati alla indipendenza di un soggetto terzo- Trustee, di patti di sindacato, a tutela di dimore storiche e opere d arte, per trasmettere e preservare la ricchezza finanziaria di una famiglia, per il passaggio generazionale e trasmettere la governance aziendale

4 IL FONDAMENTO NORMATIVO Convenzione de L Aja del 1º luglio 1985, sulla legge applicabile ai trust ed al loro riconoscimento (resa esecutiva con legge 16 ottobre 1989 n. 364) La Convenzione è in vigore dall per Italia, Regno Unito (+ colonie e territori), Australia, Canada, Malta, Paesi Bassi, Lussemburgo, San Marino (2006),Svizzera (2007), Principiato di Monaco (2008).

5 Convenzione de L Aja Ai sensi dell art. 2 della Convenzione il trust presenta le seguenti caratteristiche: a) i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee; (SEGREGAZIONE) b) i beni del trust sono intestati a nome del trustee o di un altra persona per conto del trustee; (RAPPORTO DI APPARTENENZA) c) il trustee è investito del potere e onerato dell obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre beni secondo i termini del trust e le norme particolari impostegli dalla legge. (OBBLIGAZIONI FIDIUCIARIE)

6 Art 2 Convenzione «. Ai fini della Convenzione, per Trust si intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente..qualora dei beni siano posti sotto il controllo di un Trustee nell interesse di un beneficiario o per un fine determinato.il fatto che il disponente conservi alcuni diritti e facoltà.non è necessariamente incompatibile con l esistenza di un trust»

7 I trust (definiti trust interni ) hanno un solo elemento di estraneità: la legge regolatrice Art. 6 della Convenzione de l Aja del 20 ottobre 1984 «Il trust è regolato dalla legge scelta dal disponente: La scelta deve essere espressa oppure risultare dalle disposizioni dell atto che istituisce il trust o ne fornisce la prova» segue Art.7 «Qualora non sia stata scelta alcuna legge, il trust sarà regolato dalla legge con la quale ha più stretti legami» Problema..

8 La legge regolatrice Richiamo artt.6 e 7 Convenzione de L Aja Atto istitutivo di un trust interno deve contenere sempre la clausola sulla individuazione della legge regolatrice Scelta della legge viene rimessa al professionista: modello inglese o modello internazionale Spesso prevista nell atto istitutivo una clausola che consente (al Trustee) la modificazione della legge regolatrice purchè la sua applicazione conduca a mantenere la validità del trust, le posizioni beneficiarie in esso stabilite e il rispetto delle sue finalità

9 Art. 15 della Convenzione Le seguenti materie sono ritenute norme inderogabili del foro: a) la protezione dei minori e incapaci b) gli effetti personali e patrimoniali del matrimonio c) i testamenti, in particolare la legittima d) Il trasferimento della proprietà e le garanzie reali e) la protezione dei creditori in caso di insolvibilità In queste materie con l art. 15 si è posto un saggio limite alla latitudine concessa al Disponente circa la libertà di scelta della legge regolatrice: essa regolerà certamente il trust, il suo statuto ma non necessariamente tutti gli effetti del trust.

10 Art. 11 della Convenzione : gli effetti del trust Un trust istituito in conformità alla legge determinata in base al capitolo precedente sarà riconosciuto come trust. Tale riconoscimento implica, quanto meno: che il trustee abbia la capacità di agire ed essere convenuto in giudizio, di comparire, in qualità di trustee, davanti a notai o altre persone che rappresentino un autorità pubblica che i beni in trust rimangano distinti dal patrimonio personale del trustee,

11 segue art.11 Nella misura in cui la legge applicabile lo richieda o lo preveda, tale riconoscimento implica in particolare: che i creditori personali del trustee non possano rivalersi sui beni in trust; che i beni in trust siano segregati rispetto al patrimonio del trustee in caso di insolvenza di quest ultimo o di suo fallimento; che i beni in trust non rientrano nel regime matrimoniale o nella successione del trustee; che la rivendicazione dei beni in trust sia permessa nella misura in cui il trustee, violando le obbligazioni risultanti dal trust, abbia confuso i beni in trust con i propri o ne abbia disposto.

12 La forma del negozio istitutivo TRUST INTERNI Regola generale la libertà di forma, ma Art 3 della Convenzione de L Aja sui Trust: La Convenzione si applica solo ai trust costituiti volontariamente e comprovati per iscritto Prassi italiana trust interni: scrittura privata autenticata o atto pubblico ( meno utilizzato) Obblighi di forma per gli atti dispositivi, forma che segue il tipo di bene che si trasferisce TRUST ESTERI la legge regolatrice dispone, di solito Deed o scrittura privata

13 Una legge interessante sulla forma: Legge Repubblica San Marino 1 marzo 2010 n.42 Legge in lingua italiana di impronta civilista Atto istituito a San Marino: atto pubblico senza testimoni o scrittura privata autenticata dal Notaio di San Marino Atto istituito fuori da San Marino: - forma scritta ma preventiva dichiarazione di un avvocato o notaio di San Marino che attesti la validità dell atto di trust (attestato di validità) - trustee anche NON residente - obbligo di un agente residente Istituzione di un Registro dei trust sotto il controllo Banca Centrale Istituzione di una Corte per il Trust e i Rapporti Fiduciari composta da sette esperti mondiali ( sito corte:

14 La terminologia Trust interni Non ricorrere a termini stranieri a meno che i termini in lingua straniera ( inglese) siano privi di corrispondenza in italiano Un esempio: utilizzare sempre il termine Settlor per indicare il disponente di un trust: nel diritto inglese il Settlor indica solo un particolare tipo di disponente, colui che istituisce un trust con più beneficiari in successione Altro esempio: il trust deed per indicare l atto di trust, ma il deed è una forma propria della legge inglese ( indica solo l atto istitutivo munito di sigillo, sottoscritto in forma privata innanzi a due testimoni), noi utilizziamo i termini: atto istitutivo di trust e atto dispositivo di trust

15 Le parti, trust negozio unilaterale Unica parte necessaria: il Disponente Accettazione Trustee contestuale o successiva (anche con comportamento concludente per leggi straniere) Presenza obbligata del Trustee quando è contestuale il negozio dispositivo: trasferimento di beni o diritti Partecipazione Guardiano: la nomina ed accettazione a parte dell ufficio con atto riservato ma munito di autentica o contestuale alla sottoscrizione dell atto da parte del Trustee e del Disponente

16 CONENUTO ATTO ISTITUTIVO: LE TRE CERTEZZE the three certainties 1) La volontà del Disponente di istituire un trust 2) il fondo in trust 3) i beneficiari

17 La figura del Disponente La prima certezza affinchè ci sia il trust è la valutazione della volontà del Disponete di istituirlo: valutazione in concreto, caso per caso; Non c è trust se egli intende utilizzare lo strumento per far apparentemente ricorso al Trust ma in effetti mantenere il controllo attraverso un Trustee snaturato dei suoi poteri; Il Trustee non può non avere autonomia nell attuazione del compito affidatogli; Tuttavia la titolarità in capo al Disponente o la attribuzione a terzi (Guardiano) di certi poteri non fa venire meno la volontà di istituire il Trust, è la somma dei poteri che si è riservato o che ha delegato che potrebbe far venire meno questa certezza! La figura del Disponente e del Trustee possono coincidere: trust autodichiarato, valutazione dell opportunità di ogni singola situazione

18 Accoglie il ricorso avverso un decreto del Tribunale di Padova e dispone la trascrizione di un trust autodichiarato, dichiarando che non vi sono disposizioni espresse né principi del nostro ordinamento che, ponendosi come limiti interni all applicabilità dell art. 12 della Convenzione de L Aja, configurino un divieto di trascrizione del trust, anche nella forma del trust autodichiarato, che come tale non comporti effetti traslativi. Tribunale Udine, 4 novembre 2013 Alla trascrizione di un atto istitutivo di un trust autodichiarato, costituendo un mero vincolo sui beni ricompresi nel fondo e non un soggetto di diritti, si applicano, per analogia, le modalità prescritte dall art cod. civ. per la trascrizione del fondo patrimoniale, cioè trascrivendo contro il e a favore del disponente/trustee, risultando così inequivocabilmente nel quadro A (eventualmente integrato e specificato nel quadro D) della nota la costituzione del vincolo e soddisfatte le esigenze di trasparenza del sistema delle trascrizioni nonché le disposizioni generali a tutela dei creditori, dei terzi in buona fede e degli incapaci richiamate dall art. 15 della Convenzione de L Aja. Tribunale Firenze, 11 aprile 2013 È legittimo il trust interno autodichiarato e non è viziato da invalidità per la divergenza della sua disciplina dalle previsioni dell art ter cod. civ. sussistendo una notevole divergenza tra la ratio dei due istituti, seppur entrambi producano la segregazione del patrimonio del disponente nell interesse di un beneficiario o di un determinato programma. Ai fini dell accoglimento dell azione revocatoria in relazione ai profili dell eventus damni e della scientia damni rileva, oltre alla istituzione del trust oggetto della domanda, la generale attività dismissiva dell intero patrimonio posta in essere dal debitore/disponente consistente nel conferimento dei residui cespiti immobiliari in fondo patrimoniale. Tribunale Ravenna, 4 aprile 2013 E' ammissibile una proposta di concordato preventivo accompagnata da, con il quale il disponente destini dei beni propri per la soddisfazione dei creditori e che il nominando commissario giudiziale possa assumere un trust autodichiarato la funzione di guardiano con onere del trustee di acquisirne il parere favorevole, prima di procedere ad eventuali atti di alienazione dei beni del fondo in trust Corte d appello Venezia, 14 luglio 2014

19 la chiave di comprensione dei trust è nella attribuzioni dei poteri la ritenzione da parte del Disponente la attribuzione di poteri a soggetti diversi dal Trustee (es. Guardiano, Collegio dei Beneficiari) Poteri: verso il fondo in trust, ma anche verso i soggetti del rapporto Es. non si può parlare semplicemente di «Disponente» o «Trustee» o «Beneficiario» ma in ciascun caso occorre vedere quali siano i poteri spettanti a ciascuno di questi soggetti e dal RAPPORTO fra di essi emergerà la configurazione dello specifico TRUST!

20 La giurisprudenza «Costituisce un approdo giurisprudenziale ormai pacifico quello che riconosce la cittadinanza, nell ordinamento italiano, del cd trust interno, cioè ad un Trust privo di elementi della transnazionalità, fatta eccezione della legge regolatrice (nella specie legge dello Stato di Guersney), in secondo luogo, è dato rilevare come la prevalente giurisprudenza ritenga legittimo il cd Trust autodichiarato, istituito da un Disponente che dichiara se stesso quale Trustee destinando determinati beni del proprio patrimonio ad uno specifico scopo», da ultimo Trib. Firenze 11/04/2013

21 Un recente precedente: Trib. Bologna Trust istituito dal fidejussore della Società A esposta verso MPS La Banca avendo visto il grave indebitamento della Società A aveva revocato gli affidamenti Trustee professionale Atto di dotazione nel trust: alcuni immobili (del fidejussore e della moglie) La Banca chiede nullità atto trust; inefficacia ex 2901 atti dotazione

22 Indiscusso «il diritto di cittadinanza del trust», giudizio che deve compiere il giudice circa la meritevolezza degli interessi dell atto: Il disponente del Trust «Ae» si era riservato tutti i poteri possibili. Nell atto vi era una previa rinuncia del Guardiano ad esercitare ogni azione contro Disponente, Trustee, Beneficiari ( assenza di ogni poteri fiduciario ) L assenza del controllo in capo al Trustee, l assenza dei poteri fiduciari in capo al Guardiano e la mancanza della meritevolezza degli interessi assorbe ogni altro esame del giudice e dichiara la NON riconoscibilità del Trust «Ae»

23 Approfondiano la comprensione dei trust La seconda certezza: il fondo in trust, in assenza di fondo non sorge alcuna obbligazione a carico del Trustee, il suo compito è inattuabile Il trust come rapporto di proprietà, di appartenenza segregato e finalizzato (negozio programmatico) la posizione soggettiva in trust appartiene al Trustee: è segregata nel suo patrimonio, insensibile alle sue vicende personali (separazione, creditori, successione) es. il quadro di Picasso NON è del Trust A ma del Sig. Rossi quale Trustee del Trust A La segregazione nel trust è «trilaterale»

24 Il conferimento nel fondo in trust Prassi interna: spesso il fondo in trust viene conferito successivamente all istituzione ovvero viene conferita una somma minima e in un secondo momento il fondo vero e proprio Motivi di opportunità, riservatezza, finalità successorie quindi lo arricchisce nel tempo o per mezzo di testamento Prassi interna: non utilizzo delle «lettere di desiderio» Prassi interna: spesso per i beni immobili conferimento in trust solo diritto di nuda proprietà ( non, in common law) Prassi interna: apporto di terzi di beni al fondo in trust

25 Clausola: «Ulteriori apporti» Il Trustee può accettare incrementi del Fondo in trust da chiunque. Chi incrementi il Fondo in trust: può prescrivere per atto autentico le modalità di gestione e di disposizione dei beni che trasferisce al Trustee, con esonero di questi da responsabilità; può nominare i soggetti ai quali spettano i beni o diritti da lui trasferiti: individualmente o quale categoria, anche a termine o sotto condizione sospensiva, per testamento o per mezzo di atti autentici, revocabili o irrevocabili, comunicati al Trustee.

26 Gli effetti sul patrimonio Beni in trust Producono redditi che gestisce il Trustee secondo regole atto trust/anticipazioni

27 Posizione del Trustee rispetto rispetto al fondo La Posizione del Trustee: proprietario temporaneo, titolare di obbligazioni fiduciarie delle quali deve rendere conto ( rendicontazione annuale) «Il fondo in trust appartiene temporaneamente al Trustee, al quale, in mancanza di specifiche limitazioni enunciate in questo Strumento, competono tutte le facoltà e i diritti connessi a tale appartenenza». «Il Trustee si avvale del fondo in trust per esercitare i poteri e adempiere le obbligazioni derivanti dalla legge o da questo Strumento».

28 Contabilità, rendiconto e bilancio «Il Trustee 1. mantiene una contabilità accurata e la documentazione di ogni operazione; 2.complessivamente per il Fondo in Trust ( e separatamente per ciascun Sottofondo) consegna al Guardiano entro novanta giorni dal termine dell anno solare, trascrivendoli nel Libro degli Eventi: (i)l inventario, (ii)il bilancio, (iii)una relazione contenente il riepilogo e la descrizione dei principali eventi modificativi della consistenza e della composizione patrimoniale, Ove il Guardiano lo richieda, il Trustee si sottopone a una verifica contabile e amministrativa, condotta da un professionista abilitato, nominato dal richiedente e compensato dal Trust.»

29 ANCORA SUL TRUSTEE, LA SUA RESPONSABILITA A.«Un Trustee non risponde delle perdite arrecate al Fondo in Trust o del danno arrecato a un Beneficiario in conseguenza di suoi atti o omissioni a meno che le perdite del fondo o il danno del Beneficiario siano derivati da actual fraud o wilful misconduct o gross negligence, come queste nozioni sono intese nel diritto inglese/dolo o colpa grave. B.Un Trustee non è responsabile delle proprie azioni o omissioni conformi al parere che egli abbia ottenuto da un legale con almeno venti anni di anzianità, a meno che il parere sia stato reso senza la conoscenza di tutti i fatti rilevanti. C.Il Trustee non è responsabile delle azioni dei soggetti che egli abbia legittimamente incaricato: 1. se ha conferito il mandato e ne ha consentito la prosecuzione in buona fede e senza colpa; 2. se, qualora Trustee avesse compiuto direttamente l azione, non ne sarebbe stato responsabile secondo le disposizioni che precedono. 3. Queste disposizioni si applicano anche agli amministratori, dirigenti, dipendenti e consulenti di una società che rivesta l ufficio del Trustee.»

30 ..segue Il Trustee ha capacità processuale attiva e passiva rispetto ai beni in trust; può comparire nella sua qualità di trustee dinanzi a Notari e pubbliche autorità; può rivolgersi all autorità giudiziaria per ottenerne direttive o altri provvedimenti.

31 Chi può essere un Trustee??

32 Il Guardiano: un terzo che ha poteri sulla vita del trust c è sempre stato nell 800 in USA. «Advisor» Il Guardiano può essere titolare di poteri Dispositivi, quelli che toccano l integrità del fondo o la destinazione dei suoi frutti es. revoca e nomina di un Trustee ( seguono i meccanismi di successione) Gestionali, quelli che riguardano la gestione del fondo in trust es. prestare un consenso / esprimere un parere alla vendita di un bene, approvazione del rendiconto del Trustee Il Guardiano è titolare di obbligazioni fiduciarie verso i Beneficiari

33 Clausola sulla successione del Trustee A.«Un Trustee rimane nell ufficio per il termine o fino all evento stabiliti nella nomina ovvero, se anteriori, fino a dimissioni o revoca o 1.se persona fisica: fino a morte, sopravvenuta incapacità o il compimento di 85anni; 2.se società o altro ente: fino a messa in liquidazione o inizio di alcuna procedura concorsuale. B.Le dimissioni di un Trustee hanno effetto trenta giorni dopo che il Guardiano ne abbia ricevuto la comunicazione, ma il Trustee singolo che si sia dimesso permane nell'ufficio fino alla nomina del Trustee. C.Un Trustee può essere revocato in ogni tempo dal Guardiano purché, ove si tratti della revoca di Trustee singolo, il Guardiano nomini allo stesso tempo il Trustee e questi accetti. D.Trustee in sostituzione o ulteriori possono essere nominati in ogni tempo dal Guardiano, anche sottoponendo la nomina a termine o a condizione. E.Gli atti che comportano dimissioni, revoca o nomina sono fatti per mezzo di atto recante data certa. F.Qualora 1.non vi sia alcun trustee 2.ovvero il Trustee singolo dimessosi rimanga nell ufficio per la mancanza di nuovo trustee e il Guardiano non provveda in un tempo ragionevole, alla nomina provvede il Presidente del Consiglio Notarile di Milano su richiesta di qualsiasi interessato.»

34 L ufficio può essere composto: da una o più persone, fisiche o giuridiche Deliberazioni trascritte sull atto istitutivo e trascritte nel «Libro delle Deliberazioni del Guardiano» : all unanimità ( regola inglese) alla maggioranza

35 Il Guardiano Il Guardiano non è figura obbligatoria, in genere Il Guardiano è obbligatorio nei trust di scopo e quindi senza beneficiari, viene denominato «enforcer» perché in assenza dei Beneficiari ha azione contro il Trustee in caso di inadempimento e vi deve essere per tutta la durata del Trust Figura obbligatoria nel trust istituito a vantaggio di un soggetto disabile grave ex art.6 Legge 112/2016 cd Dopo di Noi

36 Trust con Beneficiari Trust per uno Scopo Charitable Trust o per uno scopo di solidarietà sociale Trust per uno scopo non charitable Trust misti: mescolanza di trust per beneficiari e per uno scopo (Star Trust, Cayman Islands, Special Trusts (Alternative Regime) Law 1997, ora in Trusts Law (2009 Revision), non applicabile ai trust per uno scopo di pubblico interesse che devono mantenere esclusivo lo scopo benefico

37 La durata (massima)del Trust Trust con Beneficiari: lo decide la legge regolatrice es: San Marino: 100 anni Jersey: a meno che l atto non preveda diversamente, periodo illimitato Malta: 100 anni Trust di scopo: senza termine finale di durata e quindi fino a che lo scopo può essere perseguito (es. legge 112/2016)

38 la comprensione del trust La terza certezza: i Beneficiarî (la certezza nella individuazione) Coloro ai quali il Trustee può o deve fare ottenere vantaggi economici sono detti genericamente: Beneficiari del trust Il termine «Beneficiario» include una vasta serie di posizioni soggettive : - dal diritto di ottenere il fondo in trust - alla mera aspettativa di essere prescelto all interno di una ampia categoria per ricevere: - reddito: Beneficiari del Reddito -o capitale: Beneficiari Finali o del Fondo

39 1. Beneficiari con diritti verso il Trustee di ottenere dei vantaggi in forza di un trust, titolari di diritti determinati sul reddito e/o sul fondo, la relativa posizione è detta quesita, in inglese «vested beneficiary»; La posizione «vested» può essere esercitabile immediatamente ( beneficiario «interest in possession») oppure in conseguenza di un evento futuro entro il termine finale della durata del trust ( beneficiario «vested in interest» )

40 Esempio 1 : il Trustee è tenuto a erogare il reddito del trust a Tizio e il capitale ( il fondo in trust) a Caio, ma solo alla morte di Tizio. Caio è titolare di una posizione beneficiaria vested SOLO dopo la morte dei Tizio La posizione beneficiaria, seppure quesita, può avere un oggetto incerto, che diventerà certo all occorrere di un certo evento, es. termine finale del trust Esempio 2: il Trustee deve dividere al termine del trust il fondo in parti eguali fra tutti i nipoti (figli dei figli) del Disponente nati entro il termine finale del trust: ogni nipote nato è un beneficiario quesito ma la sua quota sarà determinata solo al termine del trust

41 2. Le posizioni beneficiarie non quesite: l investitura beneficiaria può essere condizionata al verificarsi di una circostanza futura, che qualora non si verifichi, la posizione resta priva di investitura e si estingue : c.d. Beneficiari «contingent» Esempio : Beneficiari da scegliere all interno di una categoria chiusa o aperta (es. i discendenti del Disponente, i miei nipoti: figli di mia figlia F.) categoria che si chiude in un certo momento stabilito nell atto di trust es. quelli nati entro il termine finale del trust - l atto deve esprimere il criterio di chiusura della categoria

42 Le posizioni beneficiarie.. 3. Le posizioni beneficiarie quesite instabili: all accadere di un certo evento la posizione quesita cessa Esempio posizione sottoposta a condizione risolutiva : la vedova del Disponente è beneficiaria quesita ma qualora si risposi o instauri una convivenza stabile la sua posizione beneficiaria cessa 4. Una posizione beneficiaria si estingue per rinuncia da parte del titolare 5.Una posizione beneficiaria può essere modificata nel suo oggetto o soddisfatta in anticipo per effetto dei poteri dispositivi del Trustee ( potere di anticipazione del fondo in trust)

43 .continua la comprensione dei trust Ci sono infinite tipologie di trust. Cosa hanno in comune? 1) L affidamento da parte del disponente di che cosa? Qualsiasi bene o diritto a chi? Ad un terzo, il Trustee perché? Per una finalità lecita e meritevole di tutela 2) La segregazione quale mezzo per tutelare interessi meritevoli perché essa è essenziale per realizzare l affidamento 3) Le obbligazioni fiduciarie del Trustee fiduciarie verso chi? I Beneficiari - fiduciarie, perchè? Perché devono essere esercitate nell esclusivo interesse dei Beneficiari, il Trustee non può trarre alcun vantaggio dal Trust: deve esercitare sue obbligazioni in assenza conflitto di interesse e in buona fede

44 le applicazioni del trust per destinare beni (di qualsivoglia tipo) a qualsivoglia soggetto per finalità meritevoli di tutela; per tutelare la drammatica attualità dei genitori che vogliono assicurare il dopo di noi ai propri figli bisognosi di particolare assistenza; programmare il passaggio generazionale mantenendo una famiglia/azienda/immobile storico uniti nel tempo (la durata del Trust in genere è lunga, anche senza termine finale);

45 ..SEGUONO LE APPLICAZIONI DEL TRUST Per realizzare opere benefiche (Charitable Trust, Trust Onlus) Trust per creare patrimoni destinati alla ricerca scientifica, Trust per la costruzione di Ospedali o loro reparti, ecc. (per approfondimenti sul Trust Onlus si rinvia alla Circolare A.E. 38/E del )

46

47 Dal 2000 ci sono stati 1000 provvedimenti giudiziali in tema di trust interni in Italia: la giurisprudenza ha risolto in senso affermativo e definitivo la legittimità dei trust interni e il suo conseguente riconoscimento l attenzione della giurisprudenza si è spostata sulla valutazione delle caratteristiche dei singoli trust, oggetto del giudizio, sull analisi volta per volta della meritevolezza del programma, c.d. causa concreta 1) Giudici : non vi sono più cause in cui una parte eccepisce l illegittimità dei trust interni; si vedano le decisioni sulle azioni revocatorie, nessuna fra le quali ha scelto la strada più diretta di affermare la nullità del trust istituito dal disponente in pregiudizio dei suoi creditori 2) il trust interno considerato dalla PA uno strumento legittimo ed utile: Banca d Itala ha imposto a Silvio Berlusconi di collocare temporaneamente in un trust una parte del capitale sociale della Mediolanum detenuto da Fininvest li fine della graduale alienazione della partecipazione, Trust istituito con Trustee bancario il trust interno e Trustee italiano; Ministero dei Beni Culturali ha riconosciuto all Amministrazione ad acquistare, in via di prelazione artistica, beni in trust di interesse storico artistico; Regione Lombardia ha esonerato il pagamento dalla tassa automobilistica il trust al quale era intestato un veicolo per un disabile; L Agenzia del terzo Settore ha pubblicato un atto di indirizzo per la configurazione di un trust onlus e l Agenzia delle Entrate con successiva Circolare ( n.38/e del ) ha delineato i requisiti strutturali dei trust interni per ottenere la qualifica di onlus e il relativo trattamento fiscale di favore

48 4 ) il trust e i Giudici Tutelari: diverse autorizzazioni a trust su beni di persone beneficiarie della procedura di amministrazione di sostegno, «Trust si qualifica come uno strumento per garantire che il patrimonio sia destinato ad esclusivo beneficio e per soddisfare le esigenze di vita e rafforzare le aspirazioni del soggetto debole» 5)il trust istituito per decisione giudiziaria o intervento del giudice: Tribunale Roma autorizza curatore ad istituire il trust per semplificare la chiusura della procedura fallimentare; Tribunale di Napoli, Pescara, Ravenna, Palermo, Chieti omologazione di concordati preventivi con la previsione di un trust per la garanzia dell apporto esterno dei beni del terzo alla procedura; Tribunali di Milano, Pordenone, Torino, Siracusa, Genova e Bologna omologano separazioni personali fra i coniugi contenenti trust a vantaggio dei figli minori; Presidente Tribunale Milano nomina successore Trustee, anche Genova e Milano un Conciliatore come stabilito nel trust; Tribunale Bologna nomina un avvocato per redigere un atto di trust al fine di garantire l incasso del credito 6) La Corte di Cassazione, si è espressa in numerose occasioni e alcune sentenze considerano il trust interno un istituto ormai appartenente al nostro ordinamento Cass. pen. oltre a chiarire che i creditori del Disponente non possono aggredire cespiti fuoriusciti dal suo patrimonio perché sono nella proprietà del Trustee, che i beneficiari vantano delle aspettative sul fondo in trust ed i loro creditori possono soddisfarsi solo sulle attribuzioni loro effettuate, definisce infine «il trust interno un lecito istituto giuridico incluso fra i meccanismi di segregazione ammessi in quanto rispondente ad interessi meritevoli di tutela» Cass pen. Sez II N Cass. Civile Cass. 9 maggio 2014 n che ha negato la riconoscibilità di un trust liquidatorio istituito da imprenditore insolvente per sfuggire alla applicazione della normativa fallimentare, ma partendo dall implicito presupposto che il trust interno è astrattamente riconoscibile; la riconoscibilità del trust interno è logicamente pregiudiziale rispetto alle successive argomentazioni sul trust liquidatorio! ancora Cass. 18 dicembre 2015 n «il trust avente causa di liberalità rientra nell orbita civilistica delle donazioni indirette e l arricchimento del Beneficiario si realizza con la mediazione della causa fiduciaria cui è soggetta la previa attribuzione dei beni al Trustee»

49 7) Legislatore : - legge fiscale n. 296 e correlative modificazioni al TUIR ed al DPR sull Accertamento n.600 sulla residenza dei trust in Italia - Trust soggetto passivo di imposta ai fini IRES ( TUIR ART.73 comma 1) - conversione DL n.83 introduzione del trust nell art. 2929bis cc, la Relazione Governativa chiarisce che fra i beni aggredibili vi sono i beni «oggetto di vincolo di indisponibilità del tipo fondo patrimoniale o trust auto dichiarato ( interno)» - legge 112/2016: Dopo di Noi e trust quale strumento giuridico valido per programmare il momento in cui la famiglia non potrà più sostenere il soggetto debole NON SI PUO CONTESTARE UN ISTITUTO GIURIDICO: DESTINATARIO DI CENTINAIA DI DECISIONI GIUDIZIALI CHE LO SOSTENGONO DI DISPOSIZIONI DI LEGGE INTERNA DI CIRCOLARI DELL AGENZIA DELLE ENTRATE DI UNA VASTA APPLICAZIONE NELLA PRASSI PROFESSIONALE DI CONVALIDAZIONE DA PARTE DELLA PA DI CONVALIDAZIONE DA PARTE DEI GIUDICI

50 Il fondo ed il trust: la struttura, omologabilità La segregazione: nel fondo l esecuzione sui beni e sui frutti non può avere luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia (art.170 c.c.); i beni in trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio personale del Trustee, dei Beneficiari e dei Disponenti

51 oggetto del fondo patrimoniale non è un bene, ma -come nel trust- una posizione giuridica, un diritto (ma nel fondo solo su certi beni oggetto di pubblicità, così: art.167 c.c.) i beneficiari del fondo sono i membri della famiglia i cui diritti sono simili a quelli dei beneficiari di un trust discrezionale alienazione dei beni del fondo: preventivo consenso o consenso di entrambi i coniugi (art.169 c.c.)

52 I miglioramenti funzionali ampia interpretazione del preventivo consenso alla alienazione dei beni del fondo da parte dei coniugi: anche in presenza di figli minorenni; senza obbligo di reimpiego delle somme ottenute dalla alienazione (non era così il patrimonio familiare..) utilizzo del fondo per ostacolare le pretese dei creditori dei coniugi numerose azioni revocatorie di fondi patrimoniali costituiti in pregiudizio delle ragioni dei creditori dei coniugi (ad esempio: Cass. Sez.III, n.966)

53 I miglioramenti del Trust Non consente la facile alienazione dei beni e comunque i beni devono essere reimpiegati nel trust: proteggendo realmente l interesse della famiglia; scoraggiando i fondi patrimoniali abusivi I genitori sono sottoposti alle obbligazioni fiduciarie dei Trustees secondo la legge regolatrice del trust; nel fondo non c è fiducia è una convenzione fra i coniugi e gestibile solo dai coniugi (anche in caso di fondo costituito dal terzo) Chiunque può essere Trustee (quindi anche non necessariamente i genitori) e comunque in caso di morte o incapacità dei genitori-trustee il trust prosegue con nuovi Trustee: sino al raggiungimento di una certa età dei figli (che non coincide quasi mai con la maggiore età) o dell evento previsto quale termine finale del trust

54 ..seguono i miglioramenti del trust La destinazione del fondo termina a seguito: dell annullamento; dello scioglimento; della cessazione degli effetti civili del matrimonio (art.171 c.c.) MENTRE, il trust non soggiace alla coestensione temporale rispetto al matrimonio, dura per il tempo opportuno e può essere totalmente slegato dalle vicende coniugali Nel trust la forma della sua istituzione è libera, generalmente scrittura privata autenticata; il fondo richiede l atto pubblico

55 Il trust può essere utilizzato anche al di fuori della famiglia e quindi quando: coppie divorziate; coppie non eterosessuali; rapporti di convivenza; non si tratta di coniugi; persona nubile o vedova; Terzi

56 Esempi di trust non realizzabile con il fondo patrimoniale : Un soggetto, in costanza di matrimonio legittimo, che intende provvedere anche alle esigenze di un figlio naturale e della di lui madre Una persona nubile che voglia provvedere alla sua famiglia di origine Una coppia omosessuale Una coppia di fatto

57 Cassazione. Perché si configuri il reato è necessario accertare che nell operazione sussistano gli elementi tipici della sottrazione fraudolenta Il fondo patrimoniale non prova l illecito. La costituzione di un fondo patrimoniale in concomitanza di reiterati omessi versamenti Iva non integra di per sé il delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte in quanto è necessario dimostrare se sia stata concretamente messa in pericolo la garanzia patrimoniale. Non è infatti ipotizzabile una sostanziale inversione dell'onere della prova sul solo presupposto che la creazione del patrimonio separato rappresenti di per sé l'elemento materiale della sottrazione del patrimonio del debitore. A precisarlo è la Corte di cassazione, sezione III penale, con la sentenza depositata ieri 17 ottobre Un imprenditore era stato condannato tra le altre cose, per omesso versamento dell'iva e sottrazione fraudolenta; questo perché, in estrema sintesi, in concomitanza dell'inadempimento fiscale aveva costituito un fondo patrimoniale. Assolto in appello per l'omesso versamento Iva (a seguito delle nuove norme il fatto non era più previsto dalla legge come reato) ricorreva per Cassazione avverso la conferma della condanna per sottrazione fraudolenta.

58 La Suprema corte ha accolto il ricorso, evidenziando innanzitutto che a fronte della costituzione di un fondo patrimoniale per «i bisogni della famiglia» è necessario accertare, ai fini della configurabilità del reato in argomento, che nell'operazione sussistano gli elementi tipici della sottrazione fraudolenta: il giudice di merito deve così individuare gli aspetti dell'operazione economica che dimostrino la strumentalizzazione della causa tipica negoziale allo scopo di evitare il pagamento del debito tributario. Non è infatti ipotizzabile una sostanziale inversione dell'onere della prova sul solo presupposto che la creazione del patrimonio separato rappresenti di per sé l'elemento materiale della sottrazione del patrimonio

59 Famiglia terreno di lezione del trust!! Il trust nella famiglia quale «società naturale fondata sul matrimonio» ma soprattutto a supporto di forme ad essa alternativa che NON trovano la tutela adeguata nel nostro sistema giuridico La giurisprudenza di legittimità ha elaborato un nuovo concetto di famiglia, ampliando l orizzonte dell art. 29 Cost. e aprendo nuove prospettive, ormai diffuse nella società di oggi: Nuovi modelli di famiglia fondati sulla convivenza: Rispetto principio di non discriminazione Tutela dell interesse dei minori Il diritto alla «vita familiare» viene riconosciuto anche ad una coppia omossessuale convivente alla quale non possono essere negati i principi fondamentali Il nostro legislatore ha saputo leggere queste lineee di cambiamento??? Il nostro diritto sa affrontare i problemi eticamente sensibili???

60 gli obiettivi da realizzare nei trust «divorzili» : Il problema è la garanzia: precedenti saltano per l inadempienza di uno dei due coniugi es «Lui», si tratta di assunzione di obbligazioni a lungo termine. Lei vuole essere sicura che nel tempo Lui: adempia le sue obbligazioni; offra una garanzia patrimoniale: tanto per le somme per gli studi ed il mantenimento, quanto per la casa (esigenze abitative presenti, futuro trasferimento della proprietà). Lei non vuole trovarsi a combattere con gli eredi di Lui che magari si è risposato e ha avuto altri figli o con i creditori di Lui o perché Lui ha cambiato idea Ordinari rimedi???? Azione esecutive.

61 La soluzione del trust divorzile Padre/Disponente TRASFERISCE al Trustee un capitale sufficiente per il mantenimento della figlia e la piena proprietà della villa di famiglia I beni in trust entrano nel patrimonio SEGREGATO del Trustee Il Trustee è il Padre, poi regole sulla successione del Trustee Il Trustee PROVVEDE ai pagamenti periodici a Lei e per il mantenimento agli studi della figlia, Il Trustee,ove necessario per far fronte a necessità reddituali dei bambini, locherà la villa di famiglia al mare

62 Durata del trust: il raggiungimento dell indipendenza economica della figlia minore (età stabilita da padre: 30 anni) Trasferimento della proprietà della casa dal Trustee alla figlia ( Beneficiaria finale) al termine finale di durata del trust Ma se la figlia dovesse morire prima del termine finale di durata del trust? E lascia figli, il bene va ai suoi figli (se minori prosegue sino al raggiungimento della maggiore età) in mancanza, il bene torna al Disponente (se vivo) in mancanza, agli eredi legittimi del Disponente, ad una Associazione, eccetera..

63 Nello stesso senso: omologazione di separazioniche includono istituzione di trust Tribunale di: Siracusa, 30 aprile 2013 Milano, 21 novembre 2011 (divorzio); Bologna, 1 aprile 2009; Torino, 31 marzo 2009 (divorzio); Genova, 1 aprile 2008; Milano, 7 giugno 2006; Pordenone, 20 dicembre 2005; Milano, 4 marzo 2005 sito dell Associazione Il Trust In Italia:

64 La strutturazione dei trust per soggetti deboli Scelta del trustee: persona o persone fisiche o giuridiche Legge regolatrice: libertà assoluta di scelta fra le leggi sul Trust, rispetto art 15 Conv. Durata: la vita del soggetto da assistere Destinazione finale dei beni: altri eredi legittimi (se ce ne sono), Associazioni, ecc Potere del trustee di alienazione dei beni, se necessario per soddisfare necessità Potere del trustee di impiego del reddito dei beni a favore esclusivo del soggetto da assistere Cura personale del soggetto debole: obbligazione giuridica che si assume il trustee Concorso di altri soggetti nelle decisioni del trustee: consensi e pareri Vigilanza di altri soggetti sull operato del trustee: il guardiano, figura obbligatoria Le lettere di desiderio : espressione dei desideri dei genitori - Disponenti Sostituzione del trustee, senza «giusta causa» Modificabilità dell atto istitutivo: da parte dei Disponenti?

65 Legge N.112 Disposizioni in favore delle persone con disabilità grave prive di sostegno familiare Creazione di progetti per impedire l isolamento: interventi innovativi di residenzialità che riproducono: le condizioni abitative e relazionali della CASA FAMILIARE (residenze, gruppi di appartamenti, la propria casa, una casa «acquistata» da più famiglie, cd «co-housing») sviluppare forme di mutuo aiuto tra persone con disabilità Sviluppare programmi per l acquisizione o l accrescimento di competenze per la gestione della vita quotidiana e per raggiungere più autonomia con supporto alla domiciliarità Si vuole INVERTIRE quel dato italiano che vede l 80% dei disabili adulti in istituti dedicati Soggetti a cui è rivolta: il «disabile grave» (art. 3 comma 3 Legge 104/1992)

66 Istituzione di un FONDO (art.3) per «l assistenza alle, persone con disabilità grave e prive del sostegno familiare» destinato al finanziamento delle misure di di assistenza cura e protezione del disabile grave privo dei genitori o perché gli stessi non sono in grado di sostenere le responsabilità della assistenza Per mezzo di interventi innovativi di residenzialità Per sviluppare programmi per il raggiungimento del maggiore livello di autonomia, di sviluppo delle competenze della vita quotidiana Periodo d imposta 2016: 90 milioni, legge di stabilità 2016 rifinanziati per i prossimi tre anni. Istituzione Fondo NUOVO è presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali

67 La legge è altresì volta ad AGEVOLARE erogazioni a privati per la costituzione di Trust a favore di persone con disabilità» (art.1.3) Cosa è il Trust per la legge al fine di ottenere un trattamento fiscale di favore? Art 6. 3 «Istituzione di trust a favore di persone con disabilità grave e agevolazioni tributarie» : Esclusivo Beneficiario del Trust: il soggetto «disabile grave»; Finalità esclusiva: l inclusione sociale, la cura e assistenza del soggetto debole; Trust istituito per atto pubblico; Individuazione dei beni, di qualsiasi natura conferiti in trust ( fondo in trust)e loro destinazione esclusiva alla realizzazione delle finalità assistenziali del trust

68 Nell atto devono essere individuati «in maniera chiara e univoca»: le aspirazioni, le necessità, le attività assistenziali specifiche e necessarie per la cura di quel soggetto disabile le attività finalizzate a ridurre il rischio della istituzionalizzazione Gli obblighi che si assume il Trustee con riferimento alla realizzazione del progetto di vita e agli obiettivi di benessere da perseguire per il soggetto debole i Beneficiari dei Residuo al termine del Trust ( a chi andrà il patrimonio residuo alla fine del trust) Individuazione del Trustee e delle sue obbligazioni : riguardo al progetto di vita e agli obiettivi di benessere che deve promuovere a vantaggio del soggetto debole di rendicontazione

69 il soggetto preposto al controllo delle obbligazioni imposte al Trustee, il Guardiano e le sue obbligazioni e regole sulla sua successione il termine finale della durata del trust: la durata della vita del soggetto debole

70 Il decreto del GT di Bologna Soggetto adulto lucido, ma con il «vizio del gioco d azzardo» (già sottoposto a A.S.) Pienamente consapevole di dover proteggere il proprio ingente patrimonio appena ricevuto per successione in parte dalla nonna (diverse decine Mil.) e in parte quale beneficiario di un Trust sciolto Guardiani del Trust lo stesso AS e un avvocato (copertura assicurativa) Trustee, un consulente di fiducia della famiglia, rendiconto annuale all A.S. sulla gestione

71 Trust istituito dall AS su autorizzazione GT ( per conto dell amministrato) Il Trustee può consentire al Beneficiario e suoi familiari di abitare negli immobili inclusi nel fondo in trust Il Trustee è titolare del potere di anticipazione del fondo in trust al Beneficiario fino al 50%, previo consenso Guardiani Nomina e revoca Trustee da parte Guardiani Nomina e revoca dei Guardiani da parte del G.T.

72 Fondo in trust: beni del soggetto beneficiario della procedura di AS Finalità: perseguire l esclusivo interesse del soggetto beneficiario della procedura: garantendo l integrità del suo patrimonio la destinazione esclusiva del patrimonio a suo vantaggio (trust di protezione auto-destinato) soddisfare le sue legittime aspirazioni e necessità per la durata della sua vita

73 DISPONENTE/I 2. ne affida il compito al TRUSTEE, che acquista proprietà formale fondo e si obbliga a gestirlo nell esclusivo interesse dei Beneficiari secondo regole Atto istitutivo di trust GUARDIANO/I (FIGURA EVENTUALE) 1.destina beni per uno scopo/per soddisfare bisogni di terzi BENEFICIARIO/I:soggetti ai quali il Trustee può far ottenere vantaggi economici secondo regole atto trust, possono agire contro Trustee/terzi PATRIMONIO SEPARATO BENEFICIARIO/I DEL REDDITO/CAPITALE

74 Domanda da porsi sempre: il trust può portare un valore aggiunto alla realizzazione delle finalità volute rispetto agli istituti previsti nel nostro ordinamento?? Es: rapporto di convivenza e efficacia di accordi patrimoniali in caso di decesso del convivente: divieto dei patti successori ed allora il Trust!

75 Grazie per l attenzione Avv. Francesca Romana Lupoi frl@lupoilex.it