RIPETIZIONE DELL INDEBITO NEI RAPPORTI BANCARI: COMPLESSITA ED

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1 Roma, 14 gennaio 13 RIPETIZIONE DELL INDEBITO NEI RAPPORTI BANCARI: COMPLESSITA ED INCERTEZZE NEI CRITERI DI CALCOLO. Sommario. 1. Introduzione. 2. I principi fissati dalla Cassazione S.U. n /10. (pag. 3). 3. Il criterio di priorità dell art c.c. (pag. 8). 4. L azione di ripetizione e la prescrizione. Le rimesse solutorie e il saldo rettificato. (pag. 15). 5. L azione di ripetizione: le tesi alternative di ricalcolo e le loro contraddizioni. (pag. 22). 6. Il pagamento degli interessi e la Delibera CICR 9 febbraio 00. (pag. 37). 7. Procedura operativa di ricalcolo (saldo rettificato). (pag. 47). 8. I termini del quesito da porre al CTU. (pag. 51). 9. L accertamento del fido disponibile: natura degli affidamenti. (pag. 55). 10. Il saldo zero e la sua applicazione. (pag. 64). 11. Gli ulteriori aspetti affrontati dalla Cassazione S.U.: capitalizzazione semplice e perfezionamento del contratto nella forma documentale prescritta (pag. 70). 1. Introduzione. La Sentenza della Cassazione S.U. 2 dicembre 2010 n ha introdotto significativi principi in tema di ripetizione e prescrizione degli indebiti pagamenti, con risvolti di apprezzabile rilievo nei procedimenti di recupero degli illegittimi interessi ultralegali e anatocistici. Le operazioni peritali condotte dai Consulenti Tecnici d Ufficio risultano oltremodo complesse, dovendo informare i criteri di calcolo in funzione del periodo prescritto/non prescritto, precedente/successivo alla Delibera CICR 9/2/00, distinguendo le rimesse solutorie da quelle ripristinatorie, gli interessi e competenze relative al fido e all extra fido, accertando tempo per tempo la legittima presenza e l ammontare del fido. Le scelte tecniche risultano pervase da pregnanti risvolti giuridici che, se non opportunamente circostanziati nel quesito posto dal giudice, rimangono affidati alle scelte

2 del CTU, con significative contrapposizioni con i CT di parte, alimentate dai ragguardevoli riflessi economici che discendono dalle scelte operate. A due anni dalla Sentenza, e dopo la definitiva pronuncia della Corte Costituzionale n. 78/12 in merito al provvedimento legislativo 10/11 (legge mille proroghe, comma 61 dell art. 2), le posizioni al riguardo assunte dai Giudici appaiono ancora incerte e frammentarie, rispecchiando la peculiarità e complessità dei risvolti giuridici: nei quesiti spesso manca un indicazione definita e circostanziata dei criteri ai quali informare i calcoli peritali 1. Si può ragionevolmente ritenere che i tempi necessari a definire e metabolizzare i nuovi principi fissati dalla Cassazione si protrarranno nel tempo con indubbi riflessi sull efficienza e correttezza dei procedimenti di causa. La dimensione dei risvolti economici implicati nelle vertenze lascia presagire confronti giuridici e di computo particolarmente intensi. Si avverte una diffusa esigenza di pervenire in tempi ragionevoli ad una definizione, quanto meno, di criteri di calcolo condivisi, che eviti una proliferazione di algoritmi pervasi da discrezionalità che dal piano tecnico travalicano ineluttabilmente sul piano giuridico. Si propone, nelle riflessioni qui di seguito riportate, un impianto concettuale tecnico-giuridico che può conciliarsi compiutamente con i principi fissati dalla Cassazione, senza disattendere l equilibrato presidio, elaborato dalla precedente giurisprudenza, a tu- 1 Nella ricostruzione contabile, curata in rispetto dei principi giuridici indicati nella sentenza delle Sezioni Unite, insorgono perplessità di apprezzabile rilievo con risvolti economici diametralmente opposti a seconda dei criteri tecnici adottati. A parte aspetti collaterali e di dettaglio, la diatriba più significativa si pone nella distinzione delle rimesse solutorie dalle rimesse ripristinatorie. A seconda che la distinzione sia effettuata prima o dopo la ricostruzione del conto, le risultanze peritali cambiano sostanzialmente. Una rimessa che, al momento dell accredito, risultava in extra fido e quindi solutoria, nella ricostruzione contabile che distingua nell estratto conto il saldo legale dagli interessi, commissioni e spese annotate sulla base di clausole nulle può risultare entro il fido, quindi ripristinatoria. Appare evidente come, tanto più elevate e frequenti sono le precedenti annotazioni illegittime, tanto più distorta è la rappresentazione in extra fido, offerta dagli estratti conto, che viene ad indurre una natura falsata delle rimesse che, invece sul piano oggettivo di diritto, potrebbero risultare pienamente ripristinatorie. 2

3 tela del creditore e del debitore. Una sintetica rappresentazione delle diverse tesi di calcolo viene esposta e commentata, fornendone i quesiti posti al CTU. 2. I principi fissati dalla Cassazione S.U. n /10. La recente sentenza 78/12 della Corte Costituzionale, nel dichiarare l illegittimità costituzionale dell art. 2, comma 61, del cosiddetto provvedimento Milleproroghe (D.L. 225/10, conv. L. n. 10/11), ha confermato e consolidato, con circostanziate ed inequivocabili argomentazioni, i principi di diritto fissati dalla sentenza della Cassazione S.U. 2 dicembre 2010 n La menzionata sentenza della Cassazione, pur riconoscendo formalmente l unicità del rapporto di conto, non disconosce completamente l autonomia delle singole operazioni di prelievo e versamento. Operando un distinguo fra i due rapporti conto corrente e apertura di credito 3 circoscrive solo a quest ultima il rinvio del termine di prescrizione del pagamento degli interessi all estinzione del saldo di chiusura 4. 2 La Corte Costituzionale ha rilevato l illegittimità dell intervento legislativo, che verrebbe ad esprimere un orientamento difforme, in contrasto con i limiti che presiedono l adozione di norme interpretative, non sussistendo dubbi che giustifichino un intervento di tal genere. 3 Il conto corrente bancario o di corrispondenza si configura principalmente nella prestazione da parte della banca di un servizio di cassa e di gestione del denaro, riconducibile allo schema del mandato senza rappresentanza. L apertura di credito si qualifica come il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione del cliente una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato, che il cliente può utilizzare in tutto o in parte secondo le proprie necessità, ripristinando con versamenti il credito disponibile e riconoscendo alla banca gli interessi, commisurati al tasso e all ammontare del credito effettivamente utilizzato nel periodo. L apertura di credito costituisce un contratto distinto dal contratto di conto corrente di corrispondenza, ha una vita autonoma, con separati momenti di apertura e chiusura. Per l apertura di credito non si impiega, di norma, un autonoma registrazione contabile, bensì essa viene inserita nel conto corrente, determinando di fatto una disponibilità ulteriore che si unisce a quella creata dal correntista mantenendo tuttavia la distinzione. In sede di pignoramento o di sequestro da parte dei creditori del cliente, il debito della banca oggetto di procedura è quello risultante a credito del cliente, senza tener conto della disponibilità creata con l apertura di credito (Cass. 2915/92). 4 Se, dopo la conclusione di un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, il correntista agisce per far dichiarare la nullità della clausola che prevede la corre- 3

4 Per l operatività che esula dall apertura di credito, alle rimesse viene riconosciuta una natura di pagamento, con riflessi di pregnante rilievo, oltre che nel termine di prescrizione, nell applicazione dell art c.c. e, conseguentemente, nell effetto anatocistico indotto sui relativi interessi. A norma dell art c.c., mentre la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale è imprescrittibile, la ripetizione di quanto indebitamente pagato a titolo di interessi illegittimamente computati è soggetta alla prescrizione decennale 5. Per la ripetizione dell indebito il termine di prescrizione comincia a decorrere, ai sensi dell art c.c., dal giorno in cui il diritto alla ripetizione può essere fatto valere, che la sentenza riconduce a quello del pagamento all intermediario bancario. Con la Sentenza delle Sezioni Unite viene ridimensionato il precedente orientamento giurisprudenziale di legittimità (Cfr. Cass. n. 5720/04, n /05) che, senza distinzione alcuna, rinviava esclusivamente al termine del rapporto la decorrenza della prescrizione, in considerazione dell unitarietà del rapporto, seppur articolato in una pluralità di atti esecutivi. Il nuovo orientamento delle Sezioni Unite viene a temperare quegli elementi di instabilità ed incertezza dei rapporti giuridici che si vengono a determinare a seguito della durata a tempo indeterminato del rapporto di conto. La ripetizione di operazioni illegittime risalenti ai decenni precedenti ancorché l azione di nullità sia imprescrittibile incontra apprezzabili limiti e contenimento nei criteri discriminanti introdotti dalla menzionata Cassazione S.U. La banca registra in un unico conto, oltre alle poste modificative del credito, anche gli interessi e competenze che calcola trimestralmente, incrementando il capitale a sponsione di interessi anatocistici e per la ripetizione di quanto pagato indebitamente a questo titolo, il termine di prescrizione decennale cui tale azione di ripetizione è soggetta decorre, qualora i versamenti eseguiti dal correntista in pendenza del rapporto abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, dalla data in cui è stato estinto il saldo di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati (Cass. S.U /10). 5 Non si può ritenere che operi la prescrizione quinquennale ai sensi dell art n. 4 c.c. prevista per il pagamento degli interessi e, in generale, di tutto ciò che deve corrispondersi periodicamente in ragione d anno o in termini più brevi. Questa norma si riferisca agli interessi dovuti e richiesti dal creditore, non agli interessi pagati e non dovuti e, quindi, alla ripetizione di un indebito oggettivo. Parimenti non può ritenersi applicabile l art c.c. non trattandosi di credito risarcitorio per fatto illecito della banca. 4

5 credito utilizzato dal cliente, senza riferimento ad alcuna rimessa di pagamento: quest ultima, quando interviene, viene portata a deconto dello stesso. Il saldo viene così impropriamente influenzato dall annotazione in conto degli interessi e questo induce una limitazione nella facoltà di maggior indebitamento, ma non configura un pagamento anticipato degli stessi. Il correntista potrà agire per ottenere una rettifica delle risultanze del conto, per recuperare una maggiore disponibilità di credito entro i limiti di fido concesso, ma non potrà agire per la ripetizione di un pagamento che, in quanto tale, non ha ancora avuto luogo. Nel conto assistito da apertura di credito, la presenza di un passivo che non configuri uno scoperto, cioè che rimanga entro i limiti di fido, costituisce un debito del correntista non immediatamente esigibile e le rimesse che intervengono in conto non hanno una funzione solutoria, ma soltanto una funzione di ripristino della disponibilità. Il credito concesso dalla banca con il fido rimane alla stessa indisponibile, né in esso possono essere riversati gli interessi maturati, che si rendono esigibili, unitamente al capitale erogato, alla scadenza 6. Sino al limite di fido, la banca si è impegnata a finan- 6 Non è trascurabile la differenza fra il conto corrente bancario e il conto corrente ordinario. Al riguardo P. Ferro Luzzi, nel commentare la sentenza in parola, rileva: a) che nel conto corrente bancario il conto inteso come documentazione contabile destinata alle relative scritture è unico, ed è presso la banca, tenuto dalla banca, il che implica una rilevante differenza rispetto al conto corrente civilistico, dove in realtà un conto dedicato in senso tecnico non c è, ciascuna delle parti tenendo proprie registrazioni, da confrontarsi alle scadenze periodiche; b) che, anche in connessione, soltanto la banca ha il potere di annotare in conto il che, sempre in connessione con quanto già detto, implica un ulteriore differenza rispetto al conto corrente ordinario; c) che l annotazione è fenomeno che dal punto di vista concettuale e giuridico va analizzato sotto tre profili: il fatto (fatto, atto, negozio) che legittima la banca ad annotare; trattasi più precisamente per la banca di un potere-dovere, sia l annotazione a favore della banca, venga cioè annotata a debito del cliente una somma di cui la banca è creditrice,o a sfavore di essa, venga cioè annotata a credito del cliente una somma di cui la banca è debitrice, in tutti e due i casi la banca deve annotare; poi viene l annotazione, parola che ha un duplice significato: attività di annotare ed il risultato di tale attività, cioè appunto il dato, la somma scritta; infine l apposizione dell annotazione (l annotato) sul conto che determina (avrei qualche riserva sul piano giuridico a parlare di effetto) la variazione del saldo ; d) che oggetto dell annotazione è una somma rappresentata da una cifra che esprime una quantità di denaro, e non crediti, come invece, ricordo ancora una volta, accade nel conto corrente ordinario, crediti che, sempre nel conto corrente ordinario, malgrado la loro annota- 5

6 ziare il correntista per tutta la durata del contratto di apertura di credito: all erosione del fido a seguito dell annotazione degli interessi non corrisponde alcun finanziamento. L art c.c. riporta: L apertura di credito bancario è il contratto col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell altra parte una somma di danaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato. La previsione contrattuale presente nel regolamento del conto corrente all articolo riferito alle aperture di credito in conto che la banca ritenesse eventualmente di concedere recita: il correntista può utilizzare in una o più volte la somma messagli a disposizione e può con successivi versamenti ripristinare la sua disponibilità. ( ) il correntista, in caso di apertura di credito a tempo determinato, è tenuto ad eseguire alla scadenza il pagamento di quanto da lui dovuto per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio. Le rimesse, a meno di diversa indicazione del cliente, non possono che essere intese prima a ripristino del fido e poi a costituzione di scorte attive, mai a ripianamento degli interessi dell apertura di credito. Per i versamenti effettuati su un conto passivo privo di apertura di credito, o quando gli stessi intervengono in un passivo eccedente il limite di fido, si configura invece un effettivo pagamento, atteso che lo scoperto di conto costituisce per la banca un credito esigibile e la rimessa non crea nuova disponibilità per il cliente, bensì assume carattere solutorio 7. La rimessa acquisisce il carattere solutorio per un importo commisurazione in conto restano vivi (produttivi di interessi e assistiti dalle relative garanzie v. art e 1828 c.c.) estinguendosi solo alla formazione periodica del saldo, si ritiene allora correttamente per compensazione; e) che invece nel conto corrente bancario l annotazione della somma provoca in automatico ed in continuità la variazione in positivo o in negativo del saldo, saldo che non conserva traccia della natura dei rapporti che hanno dato luogo all annotazione delle somme, l annotazione avendo così valore costitutivo (stavo per dire reale) del saldo, cioè di quantità di moneta disponibile; f) che questo saldo è l oggetto del potere di disposizione del cliente, e si osservi ancora che il potere di disposizione ha per oggetto il saldo risultante (v. art. 1852, comma 1, c.c.) dal conto, cioè dalla documentazione contabile, ogni discussione relativa alle singole poste che hanno determinato le variazioni del saldo essendo ininfluente sul potere di disposizione fino al momento in cui il saldo non venga variato, anche per effetto di rettifica. 7 In tema di revocatoria fallimentare, si impiega il termine conto passivo per indicare il saldo passivo compreso entro il fido e conto scoperto per indicare il saldo passivo in assenza di apertura di credito o la quota sconfinante il limite di fido. 6

7 to alla dimensione del credito liquido ed esigibile preteso dalla banca e, per l art c.c., degli interessi e competenze maturati sullo stesso. L elemento fondante il discrimine fra rimesse solutorie e ripristinatorie è costituito dalla presenza o meno di un debito esigibile. Solo in tali circostanze le rimesse che affluiscono sul conto vengono ad assumere la veste di pagamenti aventi l effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca. Tale versamento potrà essere oggetto di ripetizione, ove indebito, individuando il dies a quo della prescrizione nella data di annotazione in conto della rimessa. L apertura di credito è un contratto di durata, sviluppato su più atti esecutivi che conservano una sostanziale unitarietà nel rapporto giuridico. La serie successiva di addebiti e accrediti non dà luogo a singoli rapporti (costitutivi o estintivi), ma determina solo variazioni quantitative dell'unico originario rapporto costituito tra banca e cliente: solo alla chiusura si regolano i debiti e i crediti conseguenti (Cass. n. 1392/69; n. 2545/72; n. 2301/04; n /05; n. 1929/10). La chiusura periodica (trimestrale) del conto ha solo una funzione contabile, con la quale la banca calcola gli interessi maturati, che poi capitalizza: non determina alcuna cessazione del rapporto. Solo alla chiusura ultima del rapporto e alla sua liquidazione, il saldo risultante dalle annotazioni contabili effettuate dalla banca si definisce, determinando l effettiva acquisizione a patrimonio delle pretese, legittime ed illegittime, della banca. Prima della chiusura del conto o della revoca/scadenza dell apertura di credito il titolare del conto può solo avanzare una domanda di accertamento costitutivo, volta alla determinazione del saldo 8. Dalla natura di contratto di durata, in analogia con gli altri contratti della specie 9, discendono i termini prescrizionali posposti al rimborso finale del saldo del conto e/o dell apertura di credito. 8 F. Mastromarino, Il dies a quo della prescrizione dei diritti dell indebitamento nel conto corrente bancario, Guida al Diritto, Per il contratto di mutuo, ad esempio, la Cassazione (Cass. Civ. Sez. III, 10 settembre 2010, n ) ha previsto: E' pacifico, infatti, che nella specie, trattandosi di contratto di mutuo, e quindi di contratto di durata, in cui l'obbligo di restituzione del capitale sia differito nel tempo, i singoli ratei non costituiscono autonome e distinte obbligazioni, bensì l'adempimento frazionato di un'unica obbligazione. Ne consegue che la prescrizione decennale, applicabile al caso in esame, non può che decorrere dalla scadenza dell'ultimo rateo previsto nel 7

8 Nel sistema di contabilizzazione impropriamente impiegato dalla banca sino alla Delibera CICR 9/2/00 che ha legittimato tale sistema, consentendo l annotazione in conto capitale degli interessi tutte le rimesse a debito e a credito vengono ad incidere sul saldo del capitale, compresi interessi ed anatocismo, costituenti una pretese non certa e, per la parte relativa al fido, né liquida, né tanto meno esigibile. 3. Il criterio di priorità dell art c.c. La menzionata sentenza della Cassazione, attribuendo un valore dirimente alla natura solutoria o ripristinatoria delle rimesse in conto, viene a riconoscere implicitamente il criterio di priorità posto a tutela del creditore con l art c.c. 10. Prima di ripianare il credito, il pagamento deve essere rivolto a ripianare gli interessi. Apparirebbe, al contrario, assai stridente con la tutela del creditore, prevista dal menzionato articolo 1194 c.c., che, in una situazione di extra-fido, la rimessa in conto fosse rivolta a ripianare l esubero del credito concesso, liquido ed esigibile, mentre il pagamento degli interessi, parimenti liquidi ed esigibili, venisse posposto alla chiusura del conto. Considerando separatamente capitale (saldo credito/debito) ed interessi via via maturati, senza commistione fra le due categorie di appostazioni, le rimesse che intervengono in presenza di extra-fido, vengono a costituire, secondo i dettami della sentenza, effettivi pagamenti 11. Tali pagamenti, impiegati prioritariamente a ripianare gli intepiano di ammortamento e, perciò, come è stato ritenuto dai giudici di merito, dal giorno successivo alla data di scadenza per il pagamento dell'ultima rata del mutuo stesso e cioè dal Art c.c. Imputazione del pagamento agli interessi. Comma 1. Il debitore non può imputare il pagamento al capitale piuttosto che agli interessi e alle spese, senza il consenso del creditore. Comma 2. Il pagamento fatto in conto di capitale e d interessi deve essere imputato prima agli interessi. 11 Occorre distinguere il capitale concesso in affidamento dai relativi interessi. Su un fido di 100 interamente utilizzato, maturano interessi a partire dal primo giorno, ma questi non determinano alcuna circostanza di extra fido liquido ed esigibile prima della scadenza. 8

9 ressi esigibili, per tale componente non contravvengono al rispetto dell art c.c. e, se legittimamente calcolati, non determinano alcun diritto a refusione di indebito soggetto a prescrizione decennale. Con la liquidazione degli interessi, conseguente alla rimessa solutoria, non si configura giuridicamente alcuna capitalizzazione. Quest ultima insorge invece nel sistema contabile ordinariamente impiegato dalle banche, che fonde e confonde in un unico conto poste aventi natura giuridica diversa, determinando con l annotazione un meccanismo di registrazione che automaticamente trasforma gli interessi in capitale. Prima della Delibera CICR 9/2/00 che, uniformando l applicazione periodale degli interessi a credito e a debito, ne ha previsto l immediata annotazione e produzione di ulteriori interessi, il sistema di contabilizzazione impiegato presentava palesi discrasia con i principi normativi che presiedono il rapporto bancario. In una corretta rappresentazione contabile, fisiologicamente funzionale alla distinta natura del capitale e degli interessi, per il periodo precedente la Delibera CICR 9/2/00 si dovrebbe procedere ad una distinta registrazione, evitando il prodursi dell anatocismo con l annotazione in conto capitale degli interessi maturati. Tenendo distinto capitale e interessi, si palesa e chiarisce il portato della sentenza e l applicazione dell art c.c.. Per un conto, ad esempio, affidato per 1.000, che presenta un saldo a debito di e, distintamente, interessi per 400, una rimessa di 100 costituisce un pagamento, rivolto a ridurre gli interessi prima di essere utilizzato per ripianare l extra fido liquido ed esigibile. Rimesse (+) e pagamenti (-) Capitale di credito 9 Interessi In considerazione della circostanza che le banche, di regola, contabilizzano le rimesse in conto senza alcuna specifica distinzione fra capitale e competenze, fondendo queste due poste nel saldo del conto, alcuni hanno sottolineato l assenza di un espressione della volontà del cliente, altri la diretta imputazione al capitale da parte della banca. Tuttavia il comma 2 dell art c.c. non sembra lasciare spazio a letture difformi da quella sopra illustrata: nel pagamento la priorità è accordata all interesse. La

10 giurisprudenza prevalente tuttavia ritiene che, per l applicazione del criterio legale di imputazione dell art c.c., si renda necessario che sia il capitale sia gli interessi risultino liquidi ed esigibili 12. La Cassazione, in una sentenza del 03 (Cass. civile, sez. I, 16 aprile 2003 n. 6022) puntualizza: La disposizione dell'art c.c. secondo la quale il debitore non può imputare il pagamento al capitale piuttosto che agli interessi o alle spese senza il consenso del creditore, presuppone che tanto il credito per il capitale quanto quello accessorio, per gli interessi e le spese, siano simultaneamente liquidi ed esigibili 13. In precedenti sentenze la Cassazione aveva riferito la simultanea liquidità ed esigibilità del capitale ed interessi, oltre che al comma 1 anche al comma 2 dell art c.c.. Relativamente ad una problematica attinente i versamenti effettuati in sede di esecuzione forzata, la Cassazione ha avuto modo di precisare: Ma non possono trovare applicazione nemmeno quelli legali quale appunto quello contenuto nel secondo comma dell art c.c., in quanto come già ritenuto da questa Corte (Cass. 26/10/60, n. 2911), la norma in esame secondo cui il pagamento fatto in conto di capitale ed interessi, debba essere imputato prima agli interessi, presuppone pur sempre la simultanea esistenza della liquidità ed esigibilità di un credito per capitale e di un credito per spese e interessi per cui in mancanza di tale simultaneità l art non trova alcuna possibilità di applicazione. Questa linea interpretativa seguita dal giudice di merito, non è smentita da Cass. 4/7/87, n ed è confermata da Cass. 26/7/86 n (Cass. Sez. I, 28/9/91, n.10149; Cfr. anche Cass. Sez. III, 20/7/93, n. 8063) Un credito è liquido quando è determinato, o facilmente determinabile, nel suo ammontare, è esigibile quando non è sottoposto a condizione o termine ovvero, se subordinato a controprestazione, quando questa è stata eseguita. 13 Cfr. anche Cass. Civ. Sez. III, n /01; Cass. Civ. Sez. III, n. 5707/07; Cass. Civ. Sez. Lav. n. 6228/94; Cass. Civ. Sez. III n /91; Cass. Civ. Sez. III, n. 2352/ ( ) il criterio legale di imputazione del pagamento agli interessi anziché al capitale (in difetto del consenso del creditore) di cui all'art c.c. non costituisce un fatto che debba essere specificamente dedotto in funzione del raggiungimento di un determinato effetto giuridico, ma integra una conseguenza automatica di ogni pagamento, sicché non al creditore incombe l'onere di dedurre i limiti estintivi del pagamento sul capitale, ma al debitore di allegare che il creditore aveva consentito che il pagamento fosse imputato al capitale anziché agli interessi. 5. Il ricorso va conclusivamente rigettato. (Cass. Sez. III, 9/10/03, n ). 10

11 Ben si comprende che, per un capitale ed interessi liquidi ed esigibili, il debitore debba, di regola, prima pagare gli interessi e poi il capitale, per evitare pregiudizio al creditore. Per gli interessi relativi all apertura di credito tuttavia il capitale diviene liquido ed esigibile solo alla scadenza: una commistione del credito entro il fido ed extra-fido e un inderogabile e incondizionata applicazione del comma 2 dell art c.c. è suscettibile di ingenerare il pagamento di interessi prima della scadenza dell apertura di credito, realizzando di fatto, in violazione dell art c.c., una forma surrettizia di quell anatocismo che la Cassazione aveva ravvisato nell annotazione in conto 15. Appare pertanto coerente con il consolidato orientamento della Cassazione che il criterio legale dettato dal comma 2 dell art c.c. Il pagamento fatto in conto di capitale e d interessi deve essere imputato prima agli interessi risulti applicabile ove entrambi i crediti, per capitale ed interessi, siano liquidi ed esigibili. 15 Non è mancato chi non condivida la ferma opposizione della Cassazione ad una lettura lasca dell art c.c. che aprirebbe il varco alla menzionata forma surrettizia di anatocismo. Si sostiene che il divieto di anatocismo preclude ogni forma di capitalizzazione degli interessi, ma non sussiste alcun impedimento a convenire la liquidazione degli stessi prima della scadenza del capitale, come in altre forme di finanziamento. Con la liquidazione in conto degli interessi, conseguente ad una rimessa, formalmente non si configura alcuna capitalizzazione. In questo senso si è espresso il Tribunale di Catania: Devesi osservare che la regolamentazione pattizia del rapporto di conto corrente bancario, fino al mutato orientamento giurisprudenziale in materia di capitalizzazione trimestrale, contemplava all'art. 7 co. 2 n.u.b. la previsione della contabilizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal correntista: i conti che risultino, anche saltuariamente, debitori vengono chiusi contabilmente, in via normale, trimestralmente... applicando agli interessi dovuti dal correntista e alle competenze di chiusura valuta data di regolamento del conto.... Ora, se è vero che la clausola summenzionata deve ritenersi affetta da nullità, per come sopra evidenziato, avuto riguardo, tra l'altro, alla parte in cui prevede il c.d. anatocismo bancario per violazione dell'art c.c., vero è anche che la detta clausola nelle sue due articolazioni segnalate (commi 2 e 3) mantiene una sua rilevanza giuridica ai fini della ricostruzione della comune volontà negoziale delle parti, con particolare riferimento alla debenza degli interessi dovuti dal correntista sulle somme messegli a disposizione dalla banca. Non può infatti seriamente dubitarsi del fatto che gli interessi in questione risultino dovuti, alla stregua della pattuizione citata, a cadenza trimestrale, in forza della chiusura contabile del conto prevista per l'appunto alla fine di ogni trimestre. Il fatto, poi, che la clausola in esame non possa ritenersi operante ai fini della capitalizzazione trimestrale non toglie che essa valga ad individuare la debenza degli interessi alla fine di ogni trimestre. Non appare configurabile nel sistema alcuna norma che precluda alle parti di prevedere una scadenza trimestrale della obbligazione da interessi per la messa a disposizione di somme di denaro da parte dell'istituto bancario. (Tribunale di Catania, Giudice Fichera, 5-6 agosto 2010, Cfr. anche A. Quintarelli, Anatocismo e usura nei rapporti bancari, Giornata di formazione ASSO-CTU, Centro Congressi Università Sapienza, Roma 24/2/12, in 11

12 In stretta aderenza al principio richiamato, nei rapporti bancari affidati l esigibilità e liquidità di capitale ed interessi ricorre simultaneamente solo per il credito che deborda il fido e per gli interessi ad esso relativi, mentre tale simultaneità, per il redito entro il fido ed i relativi interessi, è differita, come detto, all estinzione del saldo di chiusura del rapporto o dell apertura di credito 16. Il riferimento al termine del rapporto, esteso nelle precedenti sentenze della Cassazione all intero coacervo dei rapporti negoziali che confluiscono nel rapporto di conto corrente bancario, con la sentenza in esame viene ad essere circoscritto alla sola apertura di credito, come baluardo posto a presidio dell anatocismo, la cui perversione si configura appunto nella trasformazione di interessi in capitale, prima che questo venga a scadenza, determinando una lievitazione geometrica del debito. Quanto discende dalla sentenza rende opportuno tenere distinti gli interessi relativi al credito compreso nel fido da quelli relativi al credito in extra fido. Questi ultimi, per la parte legittima, se coperti da rimesse solutorie, risultano pagati nell immediato, non possono quindi essere posposti al termine del rapporto e implicitamente inducono una forma spuria ma legale di capitalizzazione 17 ; per la parte illegittima, se coperti da rimesse solutorie, inducono anch essi una forma spuria di capitalizzazione e, con il decorso della prescrizione, divengono irripetibili 18. Gli interessi e competenze relativi al fido, congiuntamente a quelli relativi al credito in extra fido rimasti non pagati, dovranno essere ricalcolati e ricongiunti al saldo 16 Frequentemente il fido subisce nel corso del rapporto sia incrementi che riduzioni. In quest ultima circostanza, per l ammontare della riduzione, credito ed interessi divengono liquidi, esigibili e, di riflesso, oggetto di eventuali successive rimesse solutorie. 17 Finanziariamente, con la rimessa solutoria si realizza un effetto del tutto identico ad una capitalizzazione degli interessi. 18 La irripetibilità del pagamento degli interessi illegittimi trascina con sé la irripetibilità dei successivi anatocismi connessi a tali interessi; intervenendo il pagamento degli interessi illegittimi non si ha alcuna produzione di interessi su interessi. Non si ritiene, infatti, che la prescrizione renda irripetibile solo il pagamento immediato degli interessi illegittimi, lasciando tuttavia ripetibili i pagamenti delle implicite capitalizzazioni indotte successivamente nel decennio di prescrizione. Con il pagamento dell interesse illegittimo, si priva il capitale di credito dell afflusso di un pari importo della rimessa: i maggiori interessi che conseguono sul capitale nel tempo risultano pertanto legittimi non avendo un diretto riferimento causale agli interessi illegittimi pagati. 12

13 capitale, alla chiusura del conto o alla prima rimessa dopo la revoca/scadenza dell affidamento 19. Le rimesse che intervengono oltre il fido sono prioritariamente rivolte a saldare gli interessi e competenze relativi al credito debordante il fido, poi a quest ultimo e da ultimo, per l eventuale parte residua, vanno a ricostituire la disponibilità entro il fido. Rimesse (+) e pagamenti Capitale di credito inesigibile (fido) Interessi su credito inesigibile Capitale di credito esigibile (extra-fido) Interessi su credito esigibile Per la situazione contabile rappresentata in tabella, una rimessa di 250 estingue prima gli interessi relativi al credito in extra fido ( 20), poi lo stesso extra fido ( 200) e, per la parte residua ( 30) riduce l esposizione all interno del fido, ripristinando il margine disponibile. Gli interessi relativi al fido, tenuti distinti dal capitale, rimangono immutati 20. Appare in tal modo coniugarsi, con maggiore equilibrio, un contemperamento tra lo spirito perseguito dall art c.c. e quello perseguito dall art c.c.. Un attenta distinzione della diversa natura delle due forme di credito, entro il fido ed oltre il fido, rispondenti a due distinti rapporti negoziali, nonché il puntuale rispetto, per capitale e interessi, del criterio di simultanea liquidità ed esigibilità stabilito dalla menzionata sentenza della Cassazione del 03, appaiono, per altro, coerenti con la seconda parte della sentenza in esame, che fa discendere dalla nullità della previsione negoziale degli inte- 19 Gli interessi relativi all apertura di credito, con la revoca/scadenza del fido, divengono, congiuntamente al credito stesso, liquidi ed esigibili: venendo meno il fido, ogni rimessa successiva diviene solutoria e attribuita prioritariamente a ripianare gli interessi. 20 Gli interessi che vengono maturando sul credito erogato non interferiscono nel saldo capitale da porre a confronto con il fido per l accertamento della natura solutoria/ripristinatoria della rimessa. 13

14 ressi trimestrali l esclusione di ogni forma alternativa di capitalizzazione e il rinvio alla chiusura del pagamento degli interessi 21. Queste, si ritiene, costituiscano le innovative modifiche non espresse nell enunciato, ma sostanzialmente implicite nella prima parte della sentenza in esame. Rinviando, nel caso di rimesse ripristinatorie, la decorrenza della prescrizione decennale all estinzione del saldo di chiusura del conto, la sentenza da un lato esclude dalla prescrizione gli addebiti degli interessi in quanto non costituenti pagamenti, dall altro introduce, a contrariis, uno spazio giuridico, seppur definito e circoscritto (extra fido), nel quale diviene legale una forma spuria di anatocismo finanziario 22. Si osserva, per altro, che questa deroga al divieto dell anatocismo, che discende dalla sentenza, prescinde dalla prescrizione decennale, consentendo, attraverso le rimesse solutorie, il pagamento degli interessi legittimi relativi all extra fido, prima e durante 21 In un interpretazione che trascurando la simultanea liquidità ed esigibilità del credito e degli interessi, non operi alcuna distinzione in questi ultimi, anche un piccolo debordo del fido verrebbe a precludere la ricostituzione del credito accordato, se prima non fossero interamente saldati tutti i pregressi interessi e competenze. Rimesse (+) e pagamenti Saldo capitale di credito inesigibile (fido) Interessi su credito inesigibile Capitale di credito esigibile (extra-fido) Interessi su credito esigibile Come si evidenzia nell esempio, anche in presenza di un modesto scoperto di conto ( di fido e 10 di extra fido) le successive rimesse verrebbero interamente rivolte a saldare interessi e competenze pregressi ( 202), sino al loro completo ripianamento, prima di pagare il credito in scoperto e passare a ricostituire il margine di fido. Con tale interpretazione verrebbe in buona parte vanificata la norma imperativa disposta dall art c.c.. I riflessi economici, in tale lettura, risulterebbero del tutto analoghi alla capitalizzazione: venendo meno la simultaneità di scadenza del credito e degli interessi, il pagamento anticipato di questi ultimi produrrebbe implicitamente ulteriori interessi sino alla scadenza del credito stesso. 22 Risultando tipica del conto corrente l alternanza e frequenza di poste a debito e a credito, qualora ricorra un saldo in extra fido, l annotazione degli interessi a debito troverebbe un pronto pagamento alla prima rimessa a credito: la circostanza, come detto, non darebbe luogo ad una formale capitalizzazione, vietata dall art c.c., ancorché nella sostanza economica si realizzerebbe, per l extra fido, una fattispecie del tutto analoga all anatocismo. 14

15 il decennio di prescrizione, senza alcun rinvio in capitalizzazione semplice al termine del rapporto. Si vengono in tal modo a ridimensionare le precedenti pronunce della Cassazione, che avevano ravvisato proprio in tale forma di costrutto logico-contabile la fattispecie degli interessi anatocistici vietati dall art c.c., considerata dalla Cassazione stessa norma imperativa, che presidia l interesse pubblico ad impedire una forma, subdola, ma non socialmente meno dannosa delle altre, di usura (Cfr. Cass. 3479/71 e n. 1724/77) L azione di ripetizione e la prescrizione. Le rimesse solutorie e il saldo rettificato. L accertamento della nullità della capitalizzazione trimestrale e di eventuali altre clausole contrattuali è imprescrittibile e comporta il venir meno della clausola ex tunc, vale a dire dal momento iniziale, travolgendo ogni effetto successivo. I pagamenti indebiti derivanti dalle clausole nulle si prescrivono invece nei dieci anni successivi, indipendentemente dal momento nel quale sia stata accertata la nullità del titolo in base al quale detti pagamenti sono stati effettuati. Il giudice non può rilevare d ufficio la prescrizione. Affinché la causa estintiva della prescrizione possa operare è necessario: a) che sia opposta dalla banca; b) che siano individuate le specifiche rimesse delle quali si eccepisce la prescrizione: l'eccezione di prescrizione, in quanto eccezione in senso stretto, deve fondarsi su fatti allegati dalla parte, quand'anche suscettibili di diversa qualificazione da parte del giudice (vedi per l'appunto Cass. n ,2007 citata). Ne consegue che il debitore, eccependo la prescrizione del credito, ha l'onere di allegare e provare il fatto che, permettendo l'eserci- 23 Tale tesi inficia in radice l'operatività, nella fattispecie in esame, dell'art c.c., giacché si risolve nel sostenere che, per estinguere gli interessi passivi, che maturano giorno per giorno, verrebbero utilizzate le poste attive del conto corrente (o le aperture di credito concesse dalla banca al cliente). Se così fosse però, ovviamente alcun anatocismo maturerebbe (il debito da interessi verrebbe, infatti, immediatamente estinto) il che contraddice specificamente quanto statuito dalle Sezioni Unite che, come detto, hanno individuato nel contenuto delle clausole contrattuali de quibus proprio la fattispecie degli interessi anatocistici stabiliti in violazione della norma di cui all'art.1283 c.c. (Trib. Torino, 5 ottobre 2007, in Foro It., 2008, 2, I, pagg. 646 ss.). 15

16 zio del diritto, determina l'inizio della decorrenza del termine a sensi dell'art c.c.. (Cassazione n /09). Senza un esatta indicazione delle rimesse solutorie l eccezione risulterebbe passibile di rigetto: Se è vero che, in tema di prescrizione estintiva, elemento costitutivo della relativa eccezione è l'inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio, sicché la riserva alla parte del potere di sollevare l'eccezione implica che ad essa sia fatto onere soltanto di allegare il menzionato elemento costitutivo e di manifestare la volontà di profittare di quell'effetto, non anche di indicare direttamente o indirettamente (cioè attraverso specifica menzione della durata dell'inerzia) le norme applicabili al caso di specie e, in particolare, il termine di prescrizione previsto dalla legge (Cass., sez. un., 10955/2002), è tuttavia indispensabile, già in base alla regola fondamentale del contraddittorio, oltre che in forza dello specifico precetto dettato dagli art. 414, n. 4, e 416, comma terzo c.p.c., che sia in qualche modo specificato il detto e- lemento costitutivo, con l'indicazione, ove più siano i crediti azionati, del momento iniziale dell'inerzia in relazione a ciascuno di essi. E' in relazione a queste necessarie indicazioni che si determina il contenuto minimo dell'onere di specificare il motivo di appello. (Cassazione n. 4668/04, Cfr. anche Cassazione n /05 e n. 2305/07). Anche recenti sentenze di merito, successive alla pronuncia della Cassazione S.U /10, hanno ribadito il circostanziato onere posto a capo della banca: All attore ex art c.c. spetta di provare di aver eseguito degli spostamenti patrimoniali in favore dell accepiens e l assenza originaria ovvero il venir meno della causa giustificativa dei pagamenti (rispettivamente, condictio indebiti sine causa ovvero causam finitam). Nel caso di specie, parte attrice ha dato prova di aver eseguito dei versamenti di denaro in favore di parte attrice attraverso gli estratti conto prodotti, mentre il venir meno del titolo legittimamente il pagamento risiede nella dichiarazione di nullità parziali del contratto sopra pronunciate. L onere probatorio incombente su parte attrice deve pertanto ritenersi assolto. Al contrario la banca, quale soggetto eccepiente la prescrizione, avrebbe dovuto specificare per quali, tra i pagamenti allegati da parte attrice, sarebbe decorso il termine di prescrizione, in quanto aventi natura propriamente solutoria. Ciò deriva dall applicazione dell art c.c. e dalla natura dispositiva dell eccezione di prescrizione, che impongono l onere di tipizzarla e di connotarla rispetto ad una specifica prestazione, non potendo il Giudice ritenere prescritta una richiesta di prestazione non specificatamente individuata. (Tribunale Novara, S. Gamba- 16

17 corta, 1 ottobre 2012; Cfr. anche Tribunale di Aosta, G. Colanzigari, 2 marzo 2012, n. 96) 24. Come per la prescrizione, anche per la ripetizione dell indebito si porrebbe il problema dell individuazione dei pagamenti indebiti 25. Tuttavia, per un conto chiuso e saldato è implicito il pagamento di illegittime annotazioni e l accertamento del saldo coincide con l ammontare complessivo di tali annotazioni. Sul piano processuale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l eccezione si fonda (art c.c.). Tuttavia nelle controversie bancarie si assiste frequentemente ad un apprezzabile temperamento della prova dei fatti: da un lato vengono prospettati gli elementi di nullità, senza ulteriori distinzioni, e dall altra si eccepisce il decorso del termine di prescrizione decennale del diritto alla ripetizione dell indebito, senza alcuna indicazione delle specifiche rimesse solutorie 26. Sia per la prescrizione che per l azione di 24 Inoltre, essendo pacifico che il conto corrente per cui è causa era assistito da apertura di credito, la Banca avrebbe dovuto, quanto meno, allegare quali versamenti abbiano avuto natura ripristinatoria della provvista e quali abbiano avuto funzione solutoria; infatti, l assolvimento di tale onere appariva necessario per individuare a quale rimessa di c/c poteva essere ancorato il termine di decorrenza della prescrizione secondo il principio più volte ritenuto dalla S.C. e definitivamente assunto nella sentenza S.U. 2 dicembre 2010 n (C. Appello Milano, n del 20/6/12, Rel. M.R. Sodano). 25 Al riguardo si osserva che la citata sentenza della Cassazione S.U. n /10 ha precisato che con tutta ovvietà, perché possa sorgere il diritto alla ripetizione di un pagamento indebitamente eseguito, tale pagamento deve esistere ed essere ben individuabile. 26 In ordine al primo motivo di gravame principale, relativo a corretta individuazione della decorrenza della prescrizione, la Corte reputa la sufficiente specificazione della banca dell eccezione di prescrizione, anche alla luce del successivo indirizzo della Corte di Cassazione, per l allegazione della sua maturazione anche nel corso del rapporto di conto corrente dalle operazioni di addebito illegittimo, senza necessità di più puntuali indicazioni (peraltro parimenti assenti nell esposizione dei fatti e delle ragioni a base della domanda attorea di ripetizione di indebito). Ed infatti, secondo insegnamento giurisprudenziale consolidato, in tema di prescrizione estintiva, elemento costitutivo della relativa eccezione è l inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio, integrando invece la determinazione della sua durata o l individuazione dei termini iniziale o finale quaestiones iuris di competenza del giudice, chiamato a stabilire in concreto ed autonomamente, in base agli elementi di fatto ritualmente acquisiti al giudizio, se essa sia fondata in tutto od in parte, determinando il periodo di maturazione della prescrizione e la sua decorrenza in termini eventualmente diversi da quelli pro- 17

18 ripetizione, l individuazione delle specifiche rimesse abbisogna di complesse elaborazioni che solo in sede di perizia vengono compiutamente sviluppate, sulla base degli e- lementi di contestazione e delle eventuali precisazioni dei criteri di calcolo, per gli aspetti tecnici più controversi. L azione di nullità, pur non identificandosi con l azione di ripetizione, ne costituisce l antecedente logico-giuridico. Un accertamento del mero diritto, volto alla ricostruzione dell effettivo saldo del conto, ritenuto imprescrittibile come tutte le azioni di accertamento, comporterebbe un operazione di epurazione del conto dagli addebiti illegittimi e il ricalcolo degli interessi e competenze al termine del rapporto 27. Nel passaggio ad un azione di ripetizione dell indebito, se eccepita la prescrizione, occorre invece lasciare immutati i pagamenti degli interessi ed oneri illegittimi intervenuti prima del decennio che non risultano più ripetibili. Per l individuazione dei pagamenti indebiti e del relativo dies a quo di prescrizione, dirimente risulta l accertamento della natura solutoria delle rimesse intervenute nel conto, le quali sono strettamente connesse al saldo scoperto, passivo in assenza di fido, sconfinato in presenza di fido. Una pregnante diatriba è insorta sul saldo da impiegare nelle operazioni che presiedono l individuazione delle rimesse solutorie: saldo banca, o il saldo depurato di tutte le annotazioni illegittime, o ancora il saldo opportunamente rettificato per tener conto delle pretese annotate dalla banca in conto, legittime e/o illegittime, via via coperte da rimesse solutorie intervenute nel periodo prescritto. La scelta del saldo risulta cruciale, per il notevole divario che induce nelle risultanze del ricalcolo, con ragguardevoli riflessi economici. Per tale scelta occorre informarsi ai principi fissati dalla Suprema Corte: la sentenza n /10 risulta circostanspettati dalla parte medesima (in tale senso, tra le altre: Cass. 22 maggio 2007, n , in Giust. Civ. Mass., 2007, f.5). (C. Appello Torino, Est. A. Patti, 28 maggio 2012, n. 937) 27 La nullità comporta il ripristino del capitale di credito senza la modifica intervenuta con l annotazione: quod nullum est, nullum producit effectum; tuttavia permarrebbe con l annotazione la pretesa avanzata dalla banca che, per la componente legittima (interessi relativi all extra fido), comporterebbe il pagamento anticipato alla prima rimessa solutoria, anziché al termine del rapporto. 18

19 ziata nelle argomentazioni addotte, chiara nei principi giuridici esposti, complessa ma ciò non di meno consequenziale nei criteri applicativi. Per l individuazione dei pagamenti la Suprema Corte fa espresso riferimento alla natura e al funzionamento del contratto di apertura di credito bancario, regolato in conto: Occorre allora avere riguardo, più che al già ricordato carattere unitario del rapporto di conto corrente, alla natura ed al funzionamento del contratto di apertura di credito bancario, che in conto corrente è regolata. Come agevolmente si evince dal disposto degli artt e 1843 c.c., l apertura di credito, si attua mediante la messa a disposizione, da parte della banca, di una somma di denaro che il cliente può utilizzare anche in più riprese e della quale, per l intera durata del rapporto, può ripristinare in tutto o in parte la disponibilità eseguendo versamenti che gli consentiranno poi eventuali ulteriori prelevamenti entro il limite complessivo del credito accordatogli.. Le Sezioni Unite stabiliscono che le rimesse intanto ( ) potranno essere considerate alla stregua di pagamenti, tali da poter formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo scopo e l effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca. Qualifica poi come rimesse solutorie i versamenti eseguiti su un conto in passivo (o, come in simili situazioni si preferisce dire scoperto ) cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell accreditamento. L elemento giuridico discriminante la rimessa solutoria dalla rimessa ripristinatoria è dato dalla presenza o meno di capitale liquido ed esigibile che, in una corretta e fisiologica rappresentazione contabile, si configura nel capitale erogato oltre il fido. La banca acconsente ad un temporaneo sconfinamento, onorando ad esempio un assegno in extra fido: il credito nascente da tale pagamento esula dal contratto di apertura di credito, risulta un credito liquido ed esigibile nell immediato, alla prima rimessa, unitamente ai relativi interessi maturati e scaduti. All atto di tale pagamento, la certezza del dovuto potrebbe risultare inficiata dalla presenza di interessi ultralegali e anatocistici, oltre a illegittime commissioni e spese, pretesi dalla banca, ma le circostanze nelle quali interviene la rimessa risultano configurare uno spostamento patrimoniale in favore della banca. Al di fuori dell ammontare corrispondente al capitale liquido ed esigibile, e delle pertinenze ad esso riferite e pretese, la rimessa non assume una natura solutoria. Ogni 19

20 altro spostamento che risultasse dal sistema di contabilizzazione adottato dalla banca, risulterebbe solo apparente, privo di efficacia traslativa. Per la distinzione fra le operazioni aventi funzione di effettivo pagamento del debito e quelle aventi una natura ripristinatoria del credito concesso, le Sezioni Unite richiamano i criteri sanciti in precedenti pronunce espresse in tema di revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente bancario (regime ante riforma) (Cass. n. 5413/82, n /07, n /05): pur se elaborata ad altri fini, detta distinzione non può non venire in evidenza anche quando si tratti di stabilire se è o meno configurabile un pagamento, asseritamente indebito, da cui possa scaturire una pretesa restitutoria ad opera del solvens; pretesa che è soggetta a prescrizione solo a partire dal momento in cui si può affermare che essa sia venuta ad esistenza 28. La sentenza in esame, nel fissare i principi di diritto, non può che riferirsi alla fisiologia del rapporto e, nel distinguere il credito concesso a scadenza dal credito in extra fido, viene a ravvisare solo in quest ultimo le condizioni di immediata liquidità ed esigibilità che rendono la rimessa in extra fido un pagamento: consequenziale risulta la sorte degli interessi riferiti all una e all altra forma di credito. La commistione in conto del capitale di credito, posto a disposizione e utilizzato dal correntista, con gli interessi non ancora divenuti capitale e con gli illegittimi interessi anatocistici, assimila in un unico saldo poste aventi natura giuridica diversa, attinenti rapporti negoziali distinti, conto corrente e apertura di credito. Pertanto, per l individuazione delle rimesse aventi una funzione di pagamento, si pone il problema di distinguere e separare le diverse annotazioni, per ricostruire il corretto rapporto di conto, che esprima la legale natura, passiva o di scoperto del saldo capita- 28 Venendo richiamato espressamente il carattere solutorio o ripristinatorio del versamento, appare consequenziale mutuare dalle revocatorie anche il criterio del saldo disponibile che non corrisponde necessariamente né al saldo per valuta, né al saldo contabile: risulterebbe oltremodo incongruo che, per il gioco delle valute, un addebito risultasse anteposto ad un precedente accredito, determinando un momentaneo e fittizio scoperto di fido. Analogamente applicabili risulterebbero gli ulteriori criteri ordinariamente impiegati nella determinazione delle poste revocabili. Ad esempio, in presenza di un conto scoperto, sarebbero da escludere le rimesse aventi la funzione di fornire la provvista per l esecuzione di specifici ordini di pagamento, mancando in tal caso il carattere solutorio del versamento (partite bilanciate). 20

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