Devolution scozzese quattro anni dopo: the bones and the flesh*

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1 Devolution scozzese quattro anni dopo: the bones and the flesh* di Ilenia Ruggiu Sommario: 1. La costituzione territoriale della Gran Bretagna: tre devolutions e nessun principio di competenza? 2. Le fonti della devolution scozzese: dallo Scotland Act (segue ) al Memorandum of Understanding 1999, ai gentlemen agreements: il trionfo della soft law. 4. L assetto delle competenze legislative secondo lo Scotland Act (segue) e secondo la Sewel convention. Dell introduzione in via convenzionale del principio di competenza. 6. Le relazioni intergovernative: il Joint ministerial Committee e il sistema dei concordats. 7. La risoluzione dei conflitti con Westminster e il futuro della sovereignty of the Parliament. 1. La costituzione territoriale della Gran Bretagna: tre devolutions e nessun principio di competenza? Dal 1998 la Gran Bretagna è entrata a far parte degli Stati decentralizzati. L emanazione dello Scotland Act, del Northern Ireland Act e del Government of Wales Act da parte del Parlamento di Londra hanno segnato il salto 1. There shall be a Scottish Parliament, ci sarà un Parlamento scozzese, recita la primissima disposizione dello Scotland Act 1998, sancendo, dopo trecento anni, la rinascita di un organo che aveva visto la fine nel lontano Il Northern Ireland Act 1998 non utilizza il termine parlamento, parlando più generalmente di Assemblea (Northern Ireland Assembly). Ma il risultato non cambia, stanti i poteri legislativi di cui gode quest ultima. Diverso è il caso del Galles che presenta una devolution di tipo meramente amministrativo e si caratterizza per la presenza di un Assemblea, la National Assembly for Wales, priva di poteri legislativi, che svolge nel contempo funzioni esecutive e di produzione di normazione secondaria 2. E tuttavia anche tale regione vede rafforzata la sua posizione innanzi allo Stato centrale. Basti pensare che tutta la legislazione primaria promanante da Londra che riguardi il Galles dovrà essere concordata con quest ultimo 3, che ha * Si ringraziano la professoressa N. Burrows, J. Finlay, M. Fletcher, T. Mullen e tutti i membri della School of Law-University of Glasgow del prezioso aiuto e dell accoglienza offerti per la realizzazione del presente lavoro. 1 Per una descrizione del nuovo assetto territoriale britannico v. N. BURROWS, Devolution, London, 2000; R. HAZELL (a cura di), The State and the Nations. The first year of devolution in the United Kingdom, Thorverton, 2000; A. TRENCH (a cura di), The State of the Nations The second year of devolution in the United Kingdom, Thorverton, 2002; H. ELCOCK, M. KEATING (a cura di), Remaking the Union. Devolution and British Politics in the 1990s, London-Portland, 1998; A. TORRE, On devolution. Evoluzione e attuali sviluppi delle forme di autogoverno nell ordinamento costituzionale britannico, in Le Regioni, 2000, 203 ss.; A. TORRE, La devolution dei poteri, nuovo punto di accesso all Unione europea? Note per una ricerca sul caso britannico, in M. Scudiero (a cura di), Il diritto costituzionale comune europeo, Napoli, 2002, vol. I, tomo II, p. 729 ss.; P. LEYLAND, L esperimento della devolution nel Regno Unito: uno sconvolgimento dell assetto costituzionale?, in Le Regioni, 2000, 341 ss.; A. VEDASCHI, La devolution of powers in Scozia e in Galles, in Dir. pubbl. comp. e europeo, 1999, 83 ss.; G. POGGESCHI, La Devolution in Scozia, in Le istituzioni del federalismo, 1998, 937 ss. 2 L assemblea gallese è un organo completamente distinto dai corrispondenti scozzese o irlandese non partecipando in alcun modo di caratteristiche parlamentari. Sull effettività della devolution gallese v. J. OSMOND, In search of stability, in A. TRENCH (a cura di), The State of the Nations A. TRENCH (a cura di), The State of the Nations 2001, cit., 13 ss. 3 Già il White Paper on the National Assembly of Wales stabiliva un obbligo di sottoposizione al parere dell assemblea del programma legislativo del Governo britannico. Attualmente il Governo di Londra consulta l Assemblea gallese per tutta la legislazione di interesse comune. N. BURROWS, Devolution, cit.,

2 peraltro la facoltà, nelle materie devolute, di dare attuazione alla legislazione britannica tramite fonti secondarie 4. Le potenzialità di atteggiarsi a stato decentrato sono sempre state latenti nel Regno Unito a causa del permanere, per secoli, di differenze tra le entità che sono confluite a costituirlo 5. Come evoca lo stesso nome, esso è, infatti, il frutto di un processo di unificazione di distinte realtà politiche. Nel 1536, con il Tudor Act, si compì, per atto unilaterale del Parlamento inglese, l annessione del Principato del Galles 6. Nel 1707 seguì, con atto bilaterale, l unione al Regno di Scozia 7 (Acts of Union), che garantì la conservazione di un differente sistema legale, sia civile che penale, e di una Chiesa scozzese presbiteriana, autonoma da quella anglicana. Nel 1800 si compì, infine, l annessione dell Irlanda (Act of Union), che, decretando la fine del Parlamento irlandese, ne trasferì la rappresentanza a Westminster. Tale Unione venne parzialmente meno nel 1922 con la creazione dell Irish Free State cui fu riconosciuto, con l Ireland Act 1949, lo status di repubblica indipendente. E proprio nel contesto della questione irlandese che, ai primi del 900, nacque il concetto di devolution e che, nel tentativo un compromesso tra le richieste di indipendenza e di conservazione dell Unione, si ebbe la prima applicazione di un regime decentrato 8. Ma che tale concetto non sia nuovo all esperienza britannica è dimostrato anche dal caso della Scozia la quale, pur priva di un autonomia legislativa, beneficiò di una sorta di devolution esecutiva dal 1920 al In questo periodo si assistette, infatti, ad un espansione del ruolo del Secretary of State for Scotland e alla creazione dello Scottish office, una sorta di ministero decentrato di Londra preposto alla implementazione di politiche per la Scozia 9. Le peculiarità giuridiche e culturali di tale regione alimentarono nel tempo le richieste di autonomia. Un revival nazionalista portò, nel 1969, alla nomina della Royal Commission on the Constitution che, nella relazione pubblicata quattro anni dopo, nota come Kilbandron Report, appoggiò la creazione di un Parlamento scozzese titolare di poteri legislativi 10. Innestandosi su tale orientamento, il partito laburista, nel frattempo eletto al governo, emanò lo Scotland Act 1978 e il Wales Act 1978, ma la possibilità di avviare la devolution 4 Si tratta di un gruppo eterogeneo di fonti dalle più svariate tipologie, emanate dalla National Assembly of Wales e raggruppate sotto la dizione welsh statutory instruments. Allo stato attuale il numero di tali fonti supera il migliaio. Testi integrali nel sito 5 Per una ricostruzione del background storico delle tre devolutions v. il Report stilato dalla Royal Commission on the Constitution , Vol. I Report, London, 1973, 21-55; H.T. DICKINSON, M. LYNCH, The challenge to Westminster. Sovereignty, devolution and independence, East Lothian 2000, nonchè i sopracitati lavori di A. Torre. 6 Ve precisato che il Galles gravitava sotto l area di influenza dell Inghilterra sin dal A differenza del Galles, l unione con la Scozia fu il frutto di una scelta bilaterale che portò il Parlamento inglese e quello scozzese a siglare ciascuno un Act of Union, con cui decretavano il loro autoscioglimento per trasfondersi in un nuovo organo: il Parlamento britannico, l attuale Parlamento di Westminster. Va, tuttavia, segnalato che già dal 1603, con la morte di Elisabetta III e con l ascesa al trono di Giacomo VI di Scozia, i due regni avevano unificato le corone, pur conservando differenti parlamenti ed amministrazioni. I due Acts of Union del 1707 vengono tutt oggi annoverati tra i documenti componenti la dispersa costituzione britannica. Diversi autori hanno, infatti, contestato la tralaticia affermazione secondo cui la Costituzione britannica sarebbe non scritta osservando che è possibile individuare nominativamente le fonti che, sia pure non unificate in un documento, la compongono. Secondo C. ASHTON, V. FINCH, Constitutional law in Scotland, Edinburgh 2000, 26-47, queste si dividerebbero in fonti legislative - i due Acts of Union 1707, l European Communities Act 1972, il House of Commons Disqualification Act 1975, i Parliament Acts 1911 e 1949, il Human rights Act 1998, nonchè lo Scotland Act, il Northern Ireland Act e il Government of Wales Act del e in fonti di common law: la royal prerogative, il judicial precedent e la presumptions of legislative intent. 8 Il Government of Ireland Act del 1920 ripristinò, in tale ottica, il potere legislativo che l Irlanda aveva perso nel 1800, concentrandolo in due Parlamenti, uno per l Irlanda del sud e uno per quella del nord. Quest ultimo durò fino al 1972, anno in cui fu soppresso come reazione al difficile clima politico. V. Royal Commission on the Constitution Vol. I Report, cit. pp N. BURROWS, Devolution, cit., 15. 2

3 si scontrò, allora, con il vaglio dei referendum popolari richiesti per l approvazione delle due leggi, che diedero esito negativo 11. Nonostante tali significativi preludi, è soltanto dal 1998 che il Regno unito ha ripensato ad una riorganizzazione globale della sua forma di stato e che la devolution è diventata la cifra che, tra i diversi territorialismi europei, caratterizza quello britannico. Tale disegno si innesta nel programma di riforma del Partito laburista i cui punti salienti risultano essere: decentramento a favore di Scozia, Galles, Irlanda del Nord; adozione di una Carta dei diritti; riforma del sistema elettorale in senso proporzionale; riforma della legge sulla libertà di espressione. Il dato acquista un significato che va oltre la mera contingenza politica in quanto dimostra come la devolution faccia parte di un complessivo processo di riscrittura dell assetto costituzionale 12, che sembra aprire diverse brecce nella sua stessa Grundnorm britannica: il principio della sovranità parlamentare 13. Il ritardo con cui ha avuto luogo la territorializzazione del Regno Unito sembra potersi ricondurre proprio alla forza di tale principio che tutt oggi, laddove applicato coerentemente, fa dubitare della stessa pensabilità giuridica della devolution 14. A quattro anni dal suo avvio, questa ha, sia pure tra mille difficoltà, dato prova di buon funzionamento: nonostante persista una gestione sostanzialmente centralizzata della spesa pubblica e dei meccanismi di tassazione, è, infatti, già possibile ravvisare politiche regionali differenziate soprattutto in settori chiave quali l educazione e la sanità; nonostante Londra e Bruxelles continuino ad avere un ruolo fondamentale nel governo delle tre regioni, queste sono riuscite a far decollare i loro circuiti di produzione normativa 15. E tuttavia una spada di Damocle continua a pendere sulla devolution, tanto che molti rifiutano ogni profezia sul suo futuro e tra chi, più arditamente, osa farlo si incontrano posizioni antitetiche, passando da chi vede il nuovo assetto territoriale diretto verso l indipendenza a chi non esclude che possa essere spazzato via con un colpo di mano di Westminster 16. Tali diversità di giudizio sono possibili per il particolare contesto costituzionale in cui la devolution nasce. Sicuramente tale formula di decentramento va inserita in quel processo di federalizzazione che va realizzandosi in diverse parti d Europa come espressione della trasformazione dello Stato contemporaneo Royal Commission on the Constitution , Vol. I Report, cit. Sul devoluzionismo degli anni 70 v. A. TORRE, On devolution, cit., 241 ss. 11 Per poter essere approvate le leggi avrebbero richiesto, infatti, un 40% di voti validi mentre solo l 11,9 % dell elettorato gallese e il 32,5% dell elettorato scozzese si espresse a favore della devolution. Da questo momento il dibattito subì un brusco arresto per essere ripreso soltanto nel 1988 con la nomina della Scottish Constitutional Convention, incaricata di progettare il futuro sistema di governo della Scozia, il cui resoconto, Scotland s Parliament: Scotland s rights, fu pubblicato nel Per la ricostruzione dell intera vicenda v. P. LEYLAND, L esperimento della devolution, cit., N. BURROWS, Devolution, cit., 19 ss. 13 Per una ricognizione delle trasformazioni di tale principio a seguito dei processi di integrazione comunitaria, territorializzazione e tutela dei diritti fondamentali v. J. JOWELL, D. OLIVER, The changing constitution, Oxford, V. BOGDANOR, Devolution in the United Kingdom, Oxford, 1999, 1 ss.; R. HAZELL, Reinventing the Constitution: can the State survive?, in Public law, 1999, 84 ss. 15 Per un analisi sullo stato della devolution v. R. HAZELL (a cura di), The State and the Nations. The first year of devolution in the United Kingdom, cit.; J. ADAMS, ROBINSON P., Devolution in practice. Public polices differences within the UK, London In particolare sulla devolution scozzese v. L. FARMER, S. VEITCH, The state of Scots Law. Law and government after the devolution settlement, London 2001 e J. MITCHELL, Scotland: maturing devolution, in A. TRENCH (a cura di), The State of the Nations 2001, cit., 43 ss. 16 J. McFADDEN, W. BAIN, Strategies for the future: a lasting Parliament for Scotland?, in T. STJ. N. BATES (a cura di), Devolution to Scotland: the legal aspects, Edinburgh 1997, 1 ss. 17 N. BURROWS, La reforma constitucional en Gran Bretaña: el proceso de decentralizaciòn en Escocia, in A.J. PORRAS NADALES, G. RUIZ-RICO RUIZ (a cura di), Claves para una reforma constitucional, Sevilla, 2001, 151 ss. 3

4 Ma ciò non basta a conferirle stabilità. Fedele alla sua fama, infatti, anche in questo frangente il Regno Unito ha elaborato un sistema sui generis, incomparabile con altri modelli. Asimmetria, precarietà e assenza di un assetto di competenze garantito sono le principali note che lo caratterizzano. In ordine al primo punto va, innanzitutto, segnalata un asimmetria interna alle tre regioni (countries), che, come accennato, hanno beneficiato del decentramento in misura distinta 18. Diverse sono, ad esempio, le competenze devolute 19, la forma di governo 20, il sistema fiscale 21, ma anche istituti sorti al di fuori del disegno legislativo, quali gli organi di raccordo centro-periferia 22. Tale tipo di asimmetria è, invero, una nota che va caratterizzando i più moderni stati federali o regionali ed in sé non desta particolari perplessità 23. Ma esiste un altra asimmetria che costituisce una peculiarità tutta britannica: quella che dovrebbe essere la quarta regione del Regno Unito, l Inghilterra, non è stata, infatti, oggetto di alcun tipo di devolution 24 e, allo stato attuale, non si conosce alcuno Stato federale o regionale che sia federale o regionale soltanto a metà 25! Le conseguenze di tale anomalia hanno riverbero soprattutto negli equilibri tra rappresentanza generale e di interessi creando una situazione di identificazione del potere centrale con un solo territorio: l Inghilterra 26. Il secondo elemento che dobbiamo tener presente accostandoci al territorialismo britannico è che di devolution si tratta e non di federalismo 27. Non ci troviamo cioè di fronte a regioni la cui esistenza è costituzionalmente garantita, bensì di fronte ad un decentramento continuamente ritrattabile dal potere centrale Sulle differenze tra devolution scozzese e irlandese v. B. HADFIELD, The nature of devolution in Scotland and Northern Ireland: key issues of responsibility and control, in The Edinburgh Law Review, 1999, 3 ss.; sulle differenze tra devolution scozzese e gallese v. A. VEDASCHI, La devolution of powers, cit. 83 ss. 19 La differenza più significativa è che il Galles non gode di competenze legislative, ma diversa è anche la tecnica scelta per elencare le materie devolute: mentre in Scozia e Irlanda del Nord esse sono ricavabili in via residuale, consistendo in tutte quelle non espressamente riservate a Westminster, in Galles si è proceduto ad un elencazione specifica delle materie devolute. 20 Mentre la forma di governo irlandese e scozzese è di tipo parlamentare, l Assemblea del Galles risulta essere nel contempo organo esecutivo. Al suo interno si elegge un Segretario il quale nomina un Comitato esecutivo di Segretari dell Assemblea che costituiscono l equivalente di un Cabinet. 21 Il Galles non dispone di potestà impositiva e dipende totalmente da Westminster per i trasferimenti di risorse. 22 Accanto al Joint Ministerial Committee che costituisce organo comune alle tre regioni, sono, infatti, sorti tre organi ad hoc per le relazioni intergovernative tra l Irlanda del Nord e Londra: il British Irish Council, il British Irish intergovernmental Conference e il North South Committe (per i dettagli v. par. 5). 23 Anche perché non intacca un disegno di fondo comune. Sul rapporto fra unità ideale della nozione devoluzionistica ( la devoluzione) e molteplicità delle forme concretamente espunte dal pluralismo devolutivo ( le devoluzioni) v. A. TORRE, On devolution, cit., Il Regional Development Act 1998 (Allegato I) ha, invero, diviso l Inghiltera in 9 regioni istituendo Agenzie per lo sviluppo regionale, ma tale riforma non può essere letta nel senso di una territorializzazione in quanto tali agenzie non sono assoggettate a un potere politico eletto localmente atteggiandosi piuttosto ad avamposti regionali del governo centrale ed operando con finalità prevalentemente economiche, v. V. BOGDANOR, Devolution, cit., e J. TOMANEY, Reshaping the english regions, in A. TRENCH (a cura di), The State of the Nations A. TRENCH (a cura di), The State of the Nations 2001, cit., 107 ss. 25 La Costituzione spagnola del 1978 ammette invero tale possibilità, ma nella pratica tutte le 17 Comunità autonome hanno ricorso all autonomia e nessuna dipende oggi esclusivamente da Madrid. 26 Un ulteriore conseguenza di tale anomalia è nota come il dilemma di West Lothian, formula con cui si denuncia un sistema rappresentativo fortemente sbilanciato a favore della Scozia. Questa, dopo l istituzione dello Scottish Parliament, è dotata oltre che dei 129 parlamentari che compongono quest organo, anche dei 73 parlamentari di Westminster eletti nei rispettivi collegi uninominali scozzesi. Sono in molti coloro che auspicano una riduzione di numero di tali deputati. 27 A. OLOWOFOYEKU, Decentralising the UK: the federal argument, in The Edinburgh Law Review, 1999, 57 ss.; S. BREYER, Does federalism make a difference?, in Public Law, 1999, 651 ss. 28 A proposito della portata assunta dalla devolution, il documento Devolution and Concordats-Research Paper 99/84, 19 october 1999, House of Common, 7 così si esprime: this is a process which is reversible in constitutional theory, since the United Kingdom is not a federal State. The sovereignty of the UK Parliament remains unaffected by the devolution settlements so that it retains full legislative power even over matters devolved It could even repeal the 1998 Acts pur precisando poco dopo but in practice convention will restrict the exercise of legislative power to areas reserved to Westminster (corsivo aggiunto). 4

5 Com è noto, infatti, la Grundnorm del sistema britannico non è la supremazia della Costituzione, bensì quella del Parlamento. Tale teoria, nell esplicitazione fattane da Dicey (1885) 29, porta con sé tre fondamentali conseguenze: che nessun Parlamento può vincolare i successivi con le proprie statuizioni; che nessuna legge (Act) del Parlamento può essere dichiarata invalida dalle Corti; che tutti gli atti legislativi del Parlamento sono uguali, non sussistendo alcuna differenza nelle procedure di adozione di leggi ordinarie o di leggi che abbiano un significato costituzionale. Dalla combinazione di tali elementi si deduce che non esiste alcuna gerarchia tra le leggi del Parlamento britannico 30. Queste costituiscono il sommo livello della scala delle fonti 31 e i loro rapporti sono regolati dal mero criterio cronologico di cui costituisce massima espressione la dottrina del implied repeal (abrogazione implicita) secondo cui qualsiasi legge può modificare le precedenti senza alcun limite. Applicando tale scenario alla devolution, ne deriva che tutte e tre le leggi fondative del nuovo assetto territoriale non sono dotate di alcuna particolare rigidità. Nel febbraio 2000 il Northern Irland Act 1998 fu abrogato, per poi essere reintrodotto nel maggio successivo (Northern Ireland Act 2000): l episodio rende bene l idea della facilità con cui la devolution potrebbe essere smantellata. Essa è totalmente disponibile da Westminster. D altra parte, anche senza spingerci ad immaginare una totale abrogazione delle tre leggi, è pur vero che le stesse potrebbero essere svuotate di contenuto. Strettamente connessa al principio della sovranità parlamentare è, infatti, la terza caratteristica dell assetto territoriale britannico: l assenza di un principio di competenza formalmente garantito che governi la distribuzione del potere legislativo tra centro e periferia. Tale affermazione può apparire a prima vista inesatta: basta, infatti, avere sottomano sia il Northern Ireland Act che lo Scotland Act per scorgere lunghi elenchi di competenze legislative, costruiti in modo specifico e dettagliato. Si tratta, peraltro, di competenze attribuite alle regioni in via residuale ed esclusiva e, in questo senso, di un metodo di ripartizione altamente garantista. Tuttavia l applicazione del principio di sovranità parlamentare smonta completamente tale disegno. Già il White Paper Scotland s Parliament, pubblicato dal Partito laburista nel luglio 1997 per esporre le caratteristiche della devolution 32, statuiva che il Parlamento britannico è e resterà sovrano in tutte le materie e che la devolution non avrebbe in alcun modo diminuito i suoi poteri 33. Simili affermazioni si ritrovano legificate nello stesso Scotland Act dove, all art. 28 c. 7, si afferma che il quadro delle competenze in esso contenuto non limita il potere del Parlamento della Gran Bretagna di emanare leggi per la Scozia. Di identico tenore è l art. 5, sezione 6, del Northern Ireland Act 34. Tali disposizioni, 29 A.V. DICEY, The law of the constitution, London, J. McFADDEN, W. BAIN, Strategies for the future: a lasting Parliament for Scotland?, in BATES T. STJ. N. (a cura di), Devolution to Scotland: the legal aspects, Edinburgh 1997, Va, invero, precisato che anche le leggi del Parlamento non sono totalmente esenti da limiti riscontrandoli in un nucleo duro di valori e principi non scritti. Il Parlamento è, dunque, soggetto ad una higher law, ma l obbligo di conformarsi ad essa non è azionabile giuridicamente, legittimando piuttosto il ricorso al diritto di resistenza. H.T. DICKINSON, M. LYNCH, The challenge to Westminster, cit., 12. Sul punto v. anche T.R.S. ALLAN, The limits of parliamentary sovereignty, in Public law 1985, 614 ss. 32 Analogo White Paper fu pubblicato per illustrare le caratteristiche della devolution gallese. 33 The U.K. Parliament is, and will remain sovereign in all matters the Westminster will be choosing to exercise that sovereignty by devolving legislative responsibilities to a Scottish Parliament without in any way diminishing its own powers. The Government recognise that no U.K. Parliament can bind its successors (par. 4.2.) 34 Dopo aver tracciato il quadro delle competenze riservate a Westmister e aver statuito la competenza legislativa residuale dell Assemblea nord-irlandese, l articolo 5 precisa: this section does not affect the power of the Parliament of the United Kingdom to make laws for Northern Ireland. 5

6 fondamentali per cogliere appieno le caratteristiche della devolution britannica, non costituiscono altro che un esplicitazione del principio della sovranità parlamentare. Il ragionamento è ineccepibile: essendo impensabile che il Parlamento britannico possa vedersi impossibilitato, oltre che a cambiare un uomo in donna! 35, anche a legiferare in determinate materie, semplicemente tale potere viene conservato, a dispetto di ogni ripartizione di competenze su cui si fonda l essenza di ogni territorialismo. Dal quadro formale descritto, e in contrasto con il positivo funzionamento della devolution in questi quattro anni, emerge, dunque, uno scenario peculiare: tutte e tre le leggi che costituiscono l attuale costituzione territoriale del Regno Unito appaiono modificabili in ciascuna delle loro parti e addirittura interamente eliminabili dall ordinamento; le leggi scozzesi e irlandesi sono destinate a soccombere di fronte ad una diversa manifestazione di volontà centrale che è in grado di scardinare qualsiasi ripartizione di competenze prestabilita. Va subito anticipato che, nell effettività, il principio di competenza ha trovato una sua decisa riaffermazione attraverso la Sewel convention (v. infra par. 2 e 4) per cui sostenerne sic et simpliciter l inesistenza sarebbe fuorviante. Tale principio è, come vedremo, forte nei rapporti di fatto, ma continua ad essere incompatibile, a livello teorico e formale, con la Grundnorm britannica secondo cui il Parlamento resta absolute, onnicompetent and legally unlimited. A parte i correttivi elaborati in via di prassi, è dunque indubitabile che il principio della sovranità parlamentare getti una vera e propria bomba ad orologeria nel disegno della devolution. Nel tentativo di disinnescarla, parte della dottrina ha avanzato una rivoluzionaria lettura del principio stesso, evidenziandone la progressiva crisi. A riprova che la dottrina della sovranità parlamentare comincia a scricchiolare in più punti 36 vengono frequentemente citate due leggi in grado di vincolare i successivi Parlamenti 37 : lo European Communities Act 1972 e lo Human Rights Act In virtù del primo, le Corti possono disapplicare qualsiasi legge, precedente o successiva, del Parlamento che sia in contrasto con il diritto comunitario, secondo quanto esplicitato nella celebre sentenza Factortame II pronunciata dalla Camera dei Lord nel In virtù del secondo, le Corti possono emettere una dichiarazione di incompatibilità di qualsiasi legge, precedente o successiva, in contrasto con lo Human Rights Act stesso. Tale dichiarazione autorizza il Governo 35 Riportando un espressione di De Lolme, Dicey sintetizza il significato della sovereignty of the Parliament nella celebre frase: Parliament can do everything but make a woman a man, and a man a woman, A.V. DICEY, The law of the constitution, cit. 41 e aggiunge: the principle of Parliamentary sovereignty means that Parliament has the right to make or unmake any law whatever, H.W.R. WADE, What has happened to the sovereignty of parliament?, in The Law Quarterly Review, 1991, 107 ss.; H.W.R. WADE, Sovereignty-Revolution or evolution, in The Law Quarterly Review, 1996, 568; T.R.S. ALLAN, Parliamentary sovereignty: law, politics, and revolution, in The Law Quarterly Review, 1997, p. 443 ss.; G. MARSHALL, Parliamentary sovereignty: the new horizons, in Public Law 1997, 1 ss. 37 Anche in precedenza non sono, d altra parte, mancati casi in cui un Parlamento ha tentato di vincolare i suoi successori. Lo Statute of Westminster 1931, che conferiva l indipendenza ai dominions, statuisce che nessuna legge di Westminster possa essere estesa ai dominions senza il loro consenso. 38 Nel tentativo di salvare il principio di sovranità parlamentare si è cercato di affermare che ciò che determina la disapplicazione delle leggi contrarie all European Community Act e quindi al diritto comunitario non è una supremazia dell European Community Act rispetto ai successivi atti del Parlamento, bensì una regola interpretativa desumibile che così recita: ogni atto sarà letto ed avrà effetto conformemente alle disposizioni seguenti. Partendo da tale statuizione si è osservato che le leggi del Parlamento britannico devono essere interpretate in modo che siano compatibili con il diritto comunitario e finché un atto non dichiari espressamente di voler disporre contro il diritto comunitario cosa che può sempre fare in qualsiasi momento -, la volontà del Parlamento non può essere interpretata se non in modo da renderla compatibile. 6

7 britannico ad adottare misure urgenti per l eliminazione dell atto 39. Sebbene né l integrazione comunitaria né la tutela dei diritti autorizzino un judicial review che conduca all invalidità delle leggi, è evidente che sia una disapplicazione, sia una dichiarazione di incompatibilità intaccano l onnipotenza parlamentare. Partendo da tali considerazioni, si ritiene che anche lo Scotland Act, il Northern Ireland Act e il Government of Wales Act possano essere pensati come fonti rinforzate rispetto a successive leggi britanniche per il loro significato costituzionale (per i dettagli v. par. 2). Si osserva, infatti, che, nonostante le rassicurazioni contenute nello stesso art. 28 c. 7 dello Scotland Act o nell art. 5, sezione 6, del Northern Ireland Act, c è un profilo della devolution che continua a restare in intima contraddizione con l idea tradizionale di costituzione britannica e a rodere, come un tarlo silenzioso, il principio della sovereignty of the Parliament. Quando, nel 1885, Dicey lo teorizzò pose a suo fondamento, oltre i profili già citati, il fatto che nessun altro organo, al di fuori dello stesso Parlamento britannico potesse abrogare, derogare o modificare le leggi di quest ultimo 40. La devolution riconosce, invece, sia al Parlamento scozzese che all Assemblea nord-irlandese questo potere 41. Le leggi (acts) da essi emanate, infatti, laddove intra vires, ovvero incidenti su materie devolute, sono in grado di abrogare quelle di Londra 42. Ciò ha scompaginato il sistema delle fonti britannico. Prima della territorializzazione, esso si caratterizzava per la presenza di tre fondamentali livelli: le fonti di common law, abilitate ad intervenire ogniqualvolta mancasse una normazione primaria, comunque prevalente in caso di contrasto; le fonti secondarie (dalle più svariate tipologie 43 ) e, infine, le fonti primarie, costituite esclusivamente dalle leggi di Westminster, poste al vertice della scala gerarchica 44. L introduzione di un circuito concorrenziale di fonti primarie le leggi scozzesi e irlandesi rende evidentemente problematico ristabilire la coerenza della dottrina diceyana, spingendo i revisionisti della sovereignty of the parliament ad inserire anche la devolution, accanto all integrazione comunitaria e al versante dei diritti fondamentali, in quel processo di changing constitution che appare, a molti, sempre più irreversibile 45. Ma fino a che punto l ortodossia diceyana è stata compromessa dalla devolution? Se è vero che le leggi scozzesi e irlandesi possono abrogare quelle britanniche, è altrettanto vero che Londra conserva, almeno in astratto, il potere di reintervenire sulla materia devoluta in qualsiasi momento, avendo piena potestà legislativa (full legislative power) anche nelle materie devolute. Non solo: conserva, altresì, il potere di cancellare la stessa devolution. La capacità abrogativa delle leggi scozzesi nei riguardi di quelle 39 Quest ultimo appare, invero, un rimedio più debole rispetto alla disapplicazione perché rimanda comunque ad una scelta politica di Londra la correzione della legge che contrasta con lo Human Rights Act. 40 No person or body is recognised by the law of England as having a right to override or set aside the legislation of parliament, e ancora there is no person or body of person who can, under the English constitution, make rules which override or derogate from an Act of Parliament, or which (to express the same thing in other words) will be enforced by Courts in contravention of an Act of Parliament, A.V. DICEY, The law of the constitution, cit. 38 (corsivo aggiunto). 41 Dopo aver affermato l onnicompetenza del Parlamento britannico, lo stesso art. 5, sezione 6 del Northern Ireland Act proclama la capacità abrogativa delle leggi irlandesi nei confronti di quelle britanniche, confermandone la pari forza: this section does not affect the power of the Parliament of the United Kingdom to make laws for Northern Ireland, but an Act of the Assembly may modify any provision made by or under an Act of Parliament in so far as it is part of the law of Northern Ireland (corsivo aggiunto). 42 E considerando l ampia mole di materie devolute (v. par. 4), è facile intuire quanto ciò vada a detrimento della onnipotenza del Parlamento britannico. 43 La legislazione secondaria è definita dall Interpretation Act 1978 come comprendente order in council, orders, rules, regulations, schemes, warrants, bye-laws and any instruments made under any act. In generale ogni atto normativo autorizzato dal Parlamento viene definito fonte secondaria. 44 Su come, in realtà, anche il Parlamento incontri dei limiti v. nota J. JOWELL, D. OLIVER, The changing constitution, cit. 7

8 britanniche non è, infatti, totale, fermandosi, oltre che di fronte alle materie riservate a Westminster, anche di fronte ad alcune leggi che, pur pertinenti a materie devolute, sono state dallo Scotland Act 46 e dal Northern Ireland Act rafforzate sotto il profilo passivo e sottratte al potere di abrogazione. Tra tali leggi si annoverano lo stesso Scotland Act e il Northern Ireland Act che sono modificabili soltanto dal Parlamento di Londra. Così se è vero che la sovranità di quest ultimo risulta scalfita dalla presenza di altri due parlamenti che possono abrogare le sue leggi, tale vulnus è soltanto apparente. Dall intricato rapporto tra Scotland Act-Northern Ireland Act, leggi scozzesi-irlandesi e leggi britanniche si ricava una dinamica delle fonti molto originale. E come se lo Scotland Act e il Northern Ireland Act avessero istituito una nuova tipologia di fonti primarie, però allo stesso tempo si fossero rinforzati (attraverso la clausola della non-abrogazione da parte, rispettivamente, delle leggi scozzesi o irlandesi), trasformandosi quasi in legge organica rispetto a queste ultime. Il risultato finale è che Westminster conserva la Kompetenz-Kompetenz, che i Parlamenti di Edimburgo e Belfast hanno natura subordinata, che le leggi regionali non sono in alcun modo protette dal principio di competenza 47. In tale contesto le argomentazioni che sostengono l idea di una rivoluzione costituzionale continuano a vacillare e la sovranità di Westminster si conserva intatta 48. Se, dunque, vogliamo capire il miracolo della devolution, è altrove che dobbiamo guardare. 2. Le fonti della devolution scozzese: dallo Scotland Act 1998 La nuova costituzione territoriale della Gran Bretagna non si sottrae all immagine di Jennings che guardava alla Costituzione come ad un insieme di ossa (bones) da riempire, inevitabilmente, con la carne (flesh) delle convenzioni costituzionali 49. Sarebbe pertanto fuorviante pensare di poterne ricavare il tessuto attraverso la mera analisi delle leggi che la hanno originata: lo Scotland Act 1998, il Northern Ireland Act 2000 e il Government of Wales Act In tutti e tre casi, infatti, un complesso tessuto di soft law ha innovato, talvolta stravolgendolo, il disegno iniziale Scotland Act, sezione 4, art. 29 lett. c, d, e. La parte I di tale sezione indica le disposizioni protette dal potere di abrogazione da parte del Parlamento scozzese. Tra queste si ricordano a titolo esemplificativo: 1) gli artt. 4 e 6 dell Union with Scotland Act 1706 e del Union with England Act 1707 nelle parti in cui si riferiscono alla libertà di commercio; 2) il Private Legislation Procedure (Scotland) Act 1936; 3) talune disposizioni del European Communities Act 1972 che contengono il riconoscimento del diritto comunitario quale fonte del Regno Unito; 4) talune disposizioni della Sezione 2 del Local Government, Planning and Land Act 1980 che tratta della designazione delle aree industriali; 5) la sezione 140 A e 140 G del Social Security Administration Act 1992; 6) lo Human Rights Act Il paragrafo 2 impedisce la modifica di tutta la legislazione concernente affari riservati al centro. Il paragrafo 4 protegge lo stesso Scotland Act da qualsiasi modifica promanante dal Parlamento scozzese. La parte II indica le eccezioni alla parte I e la parte III enuncia le conseguenti modifiche che debbono intendersi apportate agli art. 53 e 54 in tema di potestà dell esecutivo. A. PAGE, C. REID, A. ROSS, A guide to the Scotland Act 1998, Edinburgh 1999, Salvo, come vedremo, i correttivi in via di prassi che lo reintroducono con forza. 48 Come realisticamente osservato: Westminster remains under the British constitution the sun around which the planets revolve, V. BOGDANOR, Devolution in the United Kingdom, cit., W.I. JENNINGS, The law and the Constitution, London 1933, 72, the constitutional conventions provide the flesh which clothes the dry bones of the law; they make the legal constitution work. 50 La presenza del momento convenzionale ha segnato in radice l intero processo di territorializzazione. Basti pensare che lo stesso Northern Ireland Act non è altro che la traduzione in forma legislativa del Belfast Agreement, noto anche come Good Friday agreement, che il 10 aprile 1998 aveva gettato le basi della devolution irlandese (v. nota successiva). O ancora che quando lo Scotland Act era ancora un disegno di legge già si pensava ad una convenzione quella che poi divenne la Sewel Convention - che avrebbe dovuto impedire quegli sconfinamenti in materie devolute che il citato art. 28 c. 7 autorizza come logica conseguenza del principio di sovranità parlamentare. 8

9 Dato l alto grado di asimmetria che caratterizza il sistema britannico, non soltanto perché l Inghilterra continua ad identificarsi con il potere centrale, ma anche per le differenze tra le regioni devolute, risulta difficoltosa una trattazione congiunta di quelli che appaiono, a pieno titolo, tre autonomi processi di decentramento. Si è scelto, pertanto, di far riferimento al modello scozzese che ha dato prova di miglior riuscita, vuoi perché caratterizzato da maggior forza giuridica rispetto al Galles, vuoi per il contesto politico dell Irlanda del Nord che ha visto sospendere, sia pure per breve tempo, la devolution e che, tutt oggi, incontra difficoltà ad attuarla pienamente 51. La Scozia appare, sia per il suo anticipo rispetto alle altre due regioni nel portare avanti politiche autonome, sia per le particolari condizioni storiche, il paradigma della devolution, la summa delle sue problematiche e l osservatorio più adatto per capire verso quali orizzonti questa si diriga. Un solo sguardo alle sue fonti ne dà prova. Accingendoci a tale analisi, sono fondamentalmente due le questioni che si impongono: quella della esatta ricognizione di tali fonti e quella della loro natura. Il primo compito non può che prendere avvio dallo Scotland Act 1998 per spingerci però ben presto nei meandri delle convenzioni, dei gentlemen s agreements, dei concordats, degli accordi più o meno informali e istituzionalizzati che ne hanno riempito i molti silenzi. Il secondo compito è complicato dal fatto che su ogni singola fonte della devolution grava una forte ipoteca di incertezza, soprattutto in ordine al grado di forza che può cambiare radicalmente a seconda che ci si collochi tra i puristi o i revisionisti della teoria della sovereignty of the Parliament. Lo Scotland Act 52, in vigore dal 19 novembre del 1998, si presenta come un documento complesso, composto di 132 articoli 53 (sections) e 9 sezioni (schedules) 54 aggiuntive che ne contengono approssimativamente altrettanti. Seguendo l approccio tradizionale, lo Scotland Act non è altro che una delle tante leggi del Parlamento di Londra, tuttavia, come accennato, ci si è chiesti se esso non partecipi di una sorta di durezza costituzionale paragonabile a quella di cui godono lo European Community Act 1972 e lo Human Rigths Act Chi cerca di conferirgli rigidità e superiorità gerarchica lo fa ricorrendo a tre fondamentali argomenti. Il primo fa appello al referendum svoltosi in Scozia l 11 settembre 1997, prima dell apposizione del sigillo reale allo Scotland Act. Tale referendum, aggravandone in qualche modo il procedimento di 51 Tali difficoltà dipendono principalmente dal fatto che la devolution si è caricata di un significato che va ben oltre il mero passaggio di competenze dal centro alla periferia, atteggiandosi piuttosto ad ennesimo tentativo di risolvere la questione dell indipendenza dal Regno Unito e del terrorismo. Emblema di tale tentativo è il Belfast agreement del 10 aprile 1998, che tracciò un progetto di devolution allo scopo di attenuare le tensioni con il Regno Unito. A tale documento politico venne conferita piena legittimità con l Agreement between governments dello stesso anno e gran parte del disegno del Belfast agreement venne tradotto in forma legislativa con il Northern Ireland Act Ma le tensioni tra cattolici e protestanti e la ripresa di attacchi terroristici dell IRA infransero ben presto il clima di fiducia creato con il Belfast Agreement, spingendo i rappresentanti dei diversi partiti a disertare le riunioni del British Irish Council e del North South Committe (si tratta di conferenze intergovernative, per i dettagli v. par. 5), fino a portare alla sospensione, sia pure per pochi mesi, della devolution. R. WILSON, R. WILFORD, Northern Ireland: endgame, in A. TRENCH (a cura di), The State of the Nations 2001, cit., 77 ss. 52 Per un commento integrale di tale legge v. C.R. MUNRO, C.M.G. HINSWORTH, The Scotland Act 1998, Edinburgh 2000 e A. PAGE, C. REID, A. ROSS, A guide to the Scotland Act 1998, cit. 53 Questi contengono disposizioni relative al Parlamento (Parte I), all amministrazione (parte II); alla finanza (parte III), al potere di variare le tasse (parte IV), oltre che disposizioni varie e supplementari contenute nella V e VI parte. 54 Le nove sezione trattano nell ordine di: 1. collegi, regioni e membri regionali; 2. Parlamento; 3. regolamenti parlamentari; 4. disposizioni protette da modifiche da parte di leggi scozzesi; 5. materie riservate a Westminster; 6. devolution issues; 7. procedure da seguire per l adozione di legislazione subordinata; 8. modifiche apportate dallo Scotland Act ad altre disposizioni; 9. abrogazioni espresse. 9

10 formazione, gli avrebbe conferito un rango super-primario, impedendone l abrogazione se non previa assunzione, sempre sotto forma di referendum, di un nuovo consenso degli scozzesi. La posizione descritta è idealmente ricollegabile alla c.d. manners and forms school 55, una scuola revisionista sorta nelle prime decadi del Novecento. Pur condividendo con Dicey l impossibilità di imporre vincoli sostanziali all abrogazione, tale scuola aveva difeso la legittimità di vincoli per quanto attiene i modi e le forme (manners and forms) di emanazione di una legge, ammettendo la possibilità, in capo al Parlamento, di imporre quantomeno vincoli procedurali ai successivi Parlamenti, nel mancato rispetto dei quali la legge emanata non si sarebbe potuta qualificare tale, cosicché le corti l avrebbero potuta annullare o disapplicare 56. Secondo tale ricostruzione sarebbe, dunque, possibile che una legge possa auto-irrigidirsi, predisponendo procedure aggravate per la propria modifica, o essere etero-irrigidita da una legge precedente. Tale tesi trovava riscontro in diverse sentenze tratte da Commowealth cases, che avevano visto dichiarare l invalidità di leggi per il mancato rispetto di procedure aggravate per la loro formazione 57. Il secondo argomento a sostegno della rigidità dello Scotland Act è quello che fa appello alla così detta Scottish line of the sovereignty of the Parliament 58. Per comprenderlo è necessario riportarsi al 1707, data in cui, come accennato, il Parlamento scozzese e inglese si sciolsero di comune accordo, emanando ciascuno un Act of Union, per dar vita all attuale Parlamento britannico. La Scottish line sostiene che le conseguenze riconducibili alla sovranità del Parlamento quali l impossibilità di vincolare Parlamenti successivi, la dottrina del implied repeal, l impossibilità per le corti di invalidarne le leggi, teorizzate da Dicey, siano caratteristiche riferibili esclusivamente al Parlamento inglese, ormai morto da trecento anni, e non a quello britannico che costituirebbe un organo a sé. In tal senso niente impedirebbe di considerare lo Scotland Act una fonte rinforzata rispetto a successive leggi di Westminster. Il terzo argomento a sostegno della rigidità dello Scotland Act parte da un applicazione analogica delle conseguenze dell integrazione comunitaria alla devolution. Così come la disapplicazione delle leggi interne contrastanti con il diritto comunitario trova una giustificazione nel fatto che lo Stato britannico ha rinunciato ad una porzione della propria sovranità per creare un new legal order of internation law, anche un analoga disapplicazione delle leggi che violino lo Scotland Act si potrebbe giustificare col fatto che 55 Tale orientamento fu teorizzato negli scritti The law and the constitution di W.I. JENNINGS, Constitutional law di J.D.B. MITCHELL e Essays in Constitutional law di R.V.F. HEUSTON. Sul punto v. T.STJ.N. BATES (a cura di), Devolution to Scotland: the legal aspects, cit., 6 ss. 56 Le ragioni che giustificano l invalidità della legge sono due. La prima considera che la legge che non rispetta le procedure prescritte per la sua emanazione è inesistente e come tale non è atta a vincolare le corti alla sua applicazione. La seconda, che si riferisce ai casi in cui l aggravamento della procedura avviene richiedendo un referendum, poggia sull idea che la definizione di Parlamento in certe circostanze può essere diversa da quella, triadica, data da Dicey: Parliament means the King, the House of Lords and the House of Commons: these three bodies acting together may be aptly described as the King in Parliament and costituite parliament, A.V. DICEY, The law of the constitution, cit. 37. Ai tre organi indicati si può, infatti, aggiungere the people, in quanto il Parlamento può ridefinire se stesso. Anche in tal caso si prospetta un ipotesi di inesistenza della legge causata dal fatto che essa promani da un organo non validamente costituito per la sua emanazione. 57 J. McFADDEN, W. BAIN, Strategies for the future: a lasting Parliament for Scotland?, in T.STJ.N. BATES (a cura di), Devolution to Scotland: the legal aspects, cit., 4-5 ss. 58 Tale posizione, che si ricollega all idea della sovranità del popolo scozzese, fu fatta propria dalla Scottish constitutional convention nel Report Towards a Scottish Parliament, 1989, 16 ss. Tale organo si rivelò da subito ostile alla nozione di sovranità parlamentare che fu definita come una finzione costituzionale che copre l effettivo esercizio della sovranità da parte del partito politico al governo. 10

11 questo avrebbe creato un new legal order of constitutional law 59, allo scopo di modernizzare la struttura istituzionale, trasferendo il potere più vicino ai cittadini. Eppure nessuna delle tre argomentazioni enunciate riesce a farsi strada di fronte alla forza della sovereignty of the parliament. Non quella della manner and forms school, perchè i puristi diceyani hanno avuto gioco facile nel ribattere che, anche se la legge successiva non rispetta i vincoli di forma richiesti per la sua modifica, essa è pienamente valida ed esistente, in quanto ha tacitamente inteso abrogare proprio quella parte relativa alla procedura 60. Non l argomentazione riconducibile alla Scottish line, che non tiene conto della realtà costituzionale dei trecento anni dopo l Unione di Scozia e Inghilterra, in cui il Parlamento britannico ha assunto tutte le caratteristiche dello scomparso Parlamento inglese, quasi in una sorta di sua novazione. Non, almeno per il momento, la tesi della disapplicazione, visto che, in assenza di una pronuncia delle corti (v. par. 7), la norma di riferimento per risolvere il conflitto tra leggi scozzesi e britanniche continua ad essere l art. 28 c. 7 dello Scotland Act. D altra parte proprio tale disposizione, rivela una profonda differenza tra tale legge e lo Human Rights Act. Quest ultimo, per lo meno, ha fatto un tentativo di auto-irrigidirsi, laddove lo Scotland Act consegna il rispetto delle competenze al libero arbitrio di Londra (art. 28, c. 7). Ma c è di più. Non soltanto lo Scotland Act appare privo, almeno stando al dato formale, di qualsiasi rigidità, ma, in alcune sue parti, risulta, altresì, una fonte depotenziata dal punto di vista passivo. Gli artt e statuiscono, infatti, che le sezioni 4 e 5 dello Scotland Act (contenenti l elenco delle competenze riservate a Londra) e le materie indicate negli artt. 89, 104, 107,108, 129 possono essere modificate tramite un order in council. Tale atto fa parte dell ampio genus delle fonti secondarie: ciò significa che lo stesso assetto delle competenze delineato dallo Scotland Act potrà essere alterato, e di fatto già lo è stato 63, non solo da un eventuale legge di Westminster che disponesse in senso contrario, ma anche da una fonte sublegislativa. La ratio di tale statuizione va ravvisata nella necessità di non irrigidire eccessivamente il sistema, consentendo aggiustamenti senza dover ricorrere ogni volta alla complessa procedura legislativa. Lo stesso White Paper Scotland s Parliament, diffuso nel 1997 dai laburisti per illustrare le caratteristiche della 59 N. BURROWS, Devolution, cit., Va anche considerato che lo Scoltand Act non predispone nessuna procedura aggravata per la sua modifica. E vero che l argomentazione della Scottish line poggia sul referendum dell 11 settembre 1997, considerandolo come parte imprescindibile del procedimento che ha portato all approvazione dello Scotland Act, tuttavia all interno di quest ultimo non si ritrova alcuna forma di auto-irrigidimento. 61 L art. 30 stabilisce che Sua Maestà può apportare qualsiasi modificazione che consideri necessaria alle Sezione 4 e 5 mediante order in council. L emanazione di tale atto richiede l accordo dei due Parlamenti secondo quanto statuito nella sezione 7, che fissa la procedura più gravosa, quella di tipo A, per la modifica delle sezione 4 e L art. 114 statuisce che il potere di emettere legislazione secondaria previsto dagli artt. 89, 104, 107, 108 e 129 può essere utilizzato anche per modificare qualsiasi disposizione dello Scotland Act, con l eccezione delle sezione 4 e 5 che, considerate il cuore della devolution, sono come detto assoggettate ad una procedura su misura, che prevede più spazio per la concertazione con la Scozia. Gli art. 89, 104, 107, 108 e 129, a loro volta, prevedono che, laddove necessario e opportuno (necessary and expedient), Sua Maestà possa intervenire con order in council nelle aree materiali in essi designate. 63 La prima modifica alle sezioni 4 e 5 ebbe ad oggetto le disposizioni di finanziamento ai partiti politici e fu effettuata con l Order 1999, n Per le altre modifiche apportate allo Scotland Act con fonti secondarie v. C.R. MUNRO, C.M.G. HINSWORTH, The Scotland Act 1998, cit.,

12 devolution 64, aveva anticipato che il confine tra materie devolute e riservate avrebbe avuto bisogno di ulteriori ritocchi, e aveva ravvisato, già allora, in un order in council, concertato tra i due Parlamenti, lo strumento più snello e adatto allo scopo. Recependo tali istanze di consultazione, la sezione 7 65 statuisce che ogniqualvolta fonti secondarie debbano modificare lo Scotland Act la procedura per la loro formazione si aggrava, richiedendo il coinvolgimento del Parlamento di Londra o di Edimburgo. Ma nonostante tali garanzie è comunque peculiare che una parte così strategica dello Scotland Act sia modificabile da fonti secondarie. Tale possibilità ci rimanda al rapporto intercorrente, in Italia, tra legge di delegificazione e abrogazione differita che si realizza all entrata in vigore dei regolamenti delegati. Anche nel caso della Scozia potremmo tentare di salvare il rango primario di tutto lo Scotland Act affermando che l effetto abrogativo dell order in council andrebbe ricondotto agli stessi artt. 30 o 114. Ma il fatto che questi contengano una cessione in bianco del potere di modifica, senza alcuna garanzia se non il rinforzo procedurale di cui alla sezione 7, sembra piuttosto far concludere nel senso che esiste una parte dello Scotland Act (segnatamente le sue sezioni 4 e 5 e le materie indicate negli artt. 89, 104, 107,108, 129) che non gode dello status di legge, ma degrada a fonte secondaria. Alla luce di quanto rilevato, lo Scotland Act può essere alternativamente classificato, a seconda della tesi cui si aderisce, tra le fonti super-primarie, primarie e, almeno in una sua parte, tra le fonti secondarie. A conclusione del lavoro, vedremo come la definizione ultima del suo ruolo sia in mano alle corti che però, fino ad oggi, hanno sempre evitato di dare una soluzione al problema (v. par. 7). Lo Scotland Act costituisce fonte sulla produzione delle leggi (Acts) del Parlamento scozzese. Eletto il 6 maggio 1999, quest ultimo ha iniziato ad esercitare le sue funzioni il 1 luglio dello stesso anno, data che segna l inizio effettivo della devolution. Da allora sono state le leggi emanate, una cifra ingente se la si paragona alle emanate dall Assemblea dell Irlanda del Nord, ma soprattutto se si pensa che uno dei problemi della Scozia prima della devolution era proprio l incapacità di far sentire la propria voce a Westminster, cui si accompagnava una carenza di legislazione per il territorio. Se a tali leggi sommiamo le fonti secondarie prodotte dall esecutivo scozzese, che arrivano a superare le unità 68, emerge il quadro di un circuito di produzione normativa molto attivo. Le leggi scozzesi hanno fatto, in principio, sorgere una querelle in ordine alla loro natura. Esse, infatti, partecipano nel contempo di caratteristiche di fonti secondarie, come dimostra il fatto che siano 64 Si segnala che l approvazione dello Scotland Act (novembre 1998), fu preceduta da un lungo dibattito coinvolgente operatori politici ed opinione pubblica che vede come tappe salienti il referendum del settembre 1997, la pubblicazione dello Scotland Bill del dicembre 1997, la diffusione dei White papers sia in Scozia che in Galles. 65 Tale sezione indica 11 tipi di procedure da seguire per l adozione della legislazione secondaria, tra cui quelle di modifica dello Scotland Act. 66 Le leggi del Parlamento scozzese si presentano così cronologicamente ripartite: 1 nel 1999; 12 nel 2000; 15 nel 2001; 17 nel 2003; 4 fino al marzo Testi integrali nel sito 67 Le leggi dell Assemblea irlandese si presentano così cronologicamente ripartite: 0 nel 1999; 5 nel 2000; 17 nel 2001; 14 nel Testi integrali nel sito 68 Si tratta di un numero eterogeneo di atti normativi, raggruppati sotto la dizione Scottish statutory instruments, prodotti dall esecutivo scozzese sulla base dello Scotland Act. Testi integrali nel sito 12

13 sottoponibili al judicial review delle corti 69, le quali hanno il potere di invalidarle, e di caratteristiche di fonti primarie, come attesta la loro capacità di abrogare leggi britanniche. Un argomento che, in un primo momento, ha spinto a considerare le leggi scozzesi fonti secondarie è stato l art. 21 dello Human Rigths Act che, definendo la legislazione subordinata, vi includeva anche le leggi scozzesi e irlandesi. Ma la dottrina, pressoché unanime, ha confutato tale tesi 70, sostenendo una collocazione primaria delle stesse. A sfatare ogni dubbio sul punto operano la terminologia utilizzata per designare sia le leggi (Acts) che i disegni di legge (Bill) scozzesi, che risulta essere identica a quella utilizzata per le leggi britanniche; il fatto che anche per le leggi scozzesi sia necessario il royal assent 71 ; il fatto che lo stesso Scotland Act distingua tra legislazione primaria e secondaria, nonché un esplicito riconoscimento della loro natura primaria da parte del governo di Londra 72. Costituisce, infine, argomento dirimente il fatto che le leggi scozzesi possano abrogare quelle britanniche. Le fonti per così dire ufficiali della devolution si fermano qui, potremmo citare i Local Government Act del 1999 e del 2000, che servono a completare il quadro della costituzione territoriale, ma quello degli enti locali costituisce un altro capitolo della vicenda, tutto sommato secondario visti gli scarsi poteri di cui godono 73. Come accennato, tuttavia, il panorama delle fonti della devolution è molto più vario. 3. (segue ) al Memorandum of Understanding 1999, ai gentlemen agreements: il trionfo della soft law. Tra le fonti informali della devolution viene in primo luogo in rilievo il Memorandum of Understanding, una sorta di agreement siglato il 1 ottobre 1999 tra gli esecutivi di Londra, Edimburgo, Cardiff e sottoscritto nel 2000 anche da Belfast, che ha innovato radicalmente il disegno tracciato dallo Scotland Act, soprattutto sul versante cooperativo, completamente trascurato da quest ultimo. L introduzione del principio di leale collaborazione e di organi di raccordo centro-periferia costituiscono i contenuti più rivoluzionari di tale accordo (v. par. 5). Questo si articola in un introduzione denominata Explanatory Note; in una Parte I costituita dal vero e proprio Memorandum of Understanding e, infine, in una Parte II costituita da cinque accordi aggiuntivi 74. E difficile indicare l esatta natura del Memorandum che presenta la qualità di una convenzione costituzionale, ma lo stile e la formulazione tipici di una legge. Auto-definitosi come mera affermazione di intenti politici, vincolante soltanto in punto d onore e concepito senza lo scopo di creare alcun obbligo 69 La dottrina della sovranità parlamentare non si applica, infatti, alle leggi del Parlamento scozzese trattandosi di un corpo subordinato, creato tramite legge. In tal senso esse, contrariamente alle leggi di Londra, non potranno sconfinare dal perimetro competenziale tracciato, pena una dichiarazione di invalidità da parte delle Corti, abilitate a svolgere un judicial review sulle stesse. 70 Lo Human Rights Act specifica che la definizione della legislazione secondaria avviene per gli scopi di questa legge ovvero per dividere le fonti che possono essere invalidate dalle Corti (tutte quelle annoverate come subordinate) da quelle per le quali è ammessa soltanto una dichiarazione di incompatibilità (le leggi britanniche). Ma posta la natura strumentale di tale classificazione, nulla impedisce di considerarle fonti primarie. N. BURROWS, Devolution, cit Va tuttavia segnalato che la necessità del royal assent per l approvazione delle leggi, operando a livello di controllo centrale, unitamente a diverse attività di scrutinio pre-legislativo, rivela un assenza di piena autonomia del Parlamento scozzese da Londra. 72 N. BURROWS, Devolution, cit. 60 ss. 73 P. VINCENT-JONES, Central-local relations under the Local Government Act 1999: a new consensus?, in Modern Law Review 2000, 84 ss. 13

14 legale tra le parti 75, tale accordo sembrerebbe, ad una prima lettura, annoverabile nella tipologia delle convenzioni costituzionali scritte. Tuttavia l analisi del suo contenuto lo allontana da tali fonti. Basti osservare che lo stesso non si limita a stabilire regole di comportamento per gli operatori politici, ma istituisce nuovi organi e, addirittura, si atteggia a fonte sulla produzione di altre fonti della devolution: i concordats. D altra parte l importanza del Memorandum emerge da diverse dichiarazioni che lo mostrano come uno strumento destinato a durare e indispensabile per completare il disegno territoriale 76. Non si tratta pertanto di un accordo contingente, volto a risolvere una determinata situazione, ma di un documento che traccia una vera e propria costituzione parallela a quella dello Scotland Act. Tale natura ambigua tra la convenzione e la legge, emerge anche dall analisi del procedimento che ha portato alla sua formazione. Una volta approvato dagli esecutivi regionali, il Memorandum è stato, infatti, sottoposto all esame degli organi legislativi regionali. Mentre in Galles l Assemblea veniva coinvolta per una mera presa in visione (to take note), al Parlamento scozzese si è chiesta una vera e propria approvazione (to endorse) dell atto 77. Il tentativo di cercare il crisma parlamentare dimostra un ulteriore contaminazione tra gli elementi che caratterizzano le fonti formali e informali, che ormai appaiono sempre più affini: l elemento della scrittura è la prova più immediata, ma si pensi, appunto, al procedimento di approvazione, allo stile di redazione, al contenuto degli agreements che tendono sempre più ad assomigliare a quelli delle leggi. Il Memorandum of Understanding costituisce fonte sulla produzione di un altra importantissima fonte della devolution: i concordats (v. par. 5), accordi di natura inter-governativa 78, che possono avere una dimensione sia plurilaterale che bilaterale, a seconda che siano stipulati tra Londra e tutte e tre le regioni o una soltanto. La dottrina tende a distinguere tali documenti dalle convenzioni costituzionali in quanto presentano una struttura normativa diversa, più dettagliata 79. Sia la Guidance del febbraio 1998 (Scozia-Regno Unito) che quella del giugno 1998 (Galles-Regno Unito), altri documenti informali, redatti per regolare, insieme al Memorandum, la produzione dei 74 Si tratta del: a) Agreement on the Joint Ministerial Committee, b) Concordat on Co-ordination of European Union Policy Issues, c) Concordat on Financial Assistance to Industry, d) Concordat on International relations, e) Concordat on Statistic. Testi integrali nel sito 75 V. l autoqualificazione contenuta nello stesso Memorandum: this Memorandum is a statement of political intent, and should not be interpreted as a binding agreement It is intended to be binding in honour only (par. 2). 76 V. le dichiarazioni del Lord Chancellor, Irvine of Lairg, riportate nel Comunicato stampa Cabinet Office press notice, Lord Chancellor publishes Concordats for Scotland and Wales, 1 ottobre 1999: The publication of the Memorandum of Understanding and Concordats marks a further stage in implementation of the Government s plans for devolution... I am confident that these agreements will lay a solid foundation for co-operation between the UK government and the devolved administration (corsivo aggiunto). 77 Il dibattito che ebbe luogo nella seduta del Parlamento scozzese del 7 ottobre 1999 è fondamentale per la ricostruzione del ruolo del Memorandum. In tale seduta si chiedeva al Parlamento di approvare un documento che avrebbe avuto un altissimo significato istituzionale, quasi a legittimare una sorta di abdicazione di funzioni da parte del Parlamento a favore di raccordi intergovernativi. Testo integrale del verbale della seduta nel sito 78 L origine dei concordats va ricondotta ad un problema contingente: risolvere il potenziale conflitto di lealtà (conflicts of loyalties) che sarebbe potuto sorgere nei pubblici dipendenti nella così detta era post-devolution. Questi ultimi, infatti, continuavano a fare capo a Londra (civil servants are servant of the Crown) e dovevano obbedienza all Amministrazione centrale, eppure si trovavano ad essere incardinati in un amministrazione scozzese. La strada per superare potenziali situazioni di parzialità fu ricercata nello sviluppo del versante cooperativo per il tramite di accordi denominati, per la prima volta, nel Welsh White Paper 1997, concordats. J. POIRIER, The function of Intergovernmental agreements: post-devolution concordats in a comparative perspective, in Public Law, 2001, 134 ss.; R. RAWLINGS, Concordats of the Constitution, in The Law Quarterly Review, 2000, 257 ss. 79 R. RAWLINGS, Concordats of the Constitution, cit.,

15 concordats, hanno precisato che questi non sono stati pensati allo scopo di creare vincoli legali, ma di incidere sul terreno della cooperazione amministrativa e dello scambio di informazioni. Il Memorandum enfatizza tale natura di accordi non normativi (non statutory agreements), vincolanti soltanto in punto d onore, che servono come semplici documenti di lavoro 80. Simili affermazioni si ritrovano nei singoli concordats 81. Nonostante ciò, non è mancato chi ne ha rivendicato la natura vincolante, appellandosi soprattutto alla lettera dei concordats, che spesso contengono precise assunzioni di impegni e obbligazioni 82. La via seguita per considerare tali documenti giustiziabili fa ricorso al principio di legittima aspettativa (legitimate expectation) 83, principio strettamente connesso a quello di equità, che consente di rendere azionabili ragionevoli aspettative pur se non fondate sulla legge. Tale principio, cui le corti in un primo momento non accordavano tutela se non in casi eclatanti, ha visto di recente un generale incremento nei casi di judicial review trattati sia in Inghilterra che in Scozia. Le corti hanno precisato che le fonti che possono determinare il sorgere di una legittima aspettativa possono essere usi o consuetudini, accordi, impegni o principi di giustizia naturale e hanno conferito tutela a soggetti che non erano stati consultati sulla base di impegni presi precedentemente. La possibilità di far rientrare anche i concordats in tali ipotesi appare plausibile posto che questi impongono spesso proprio obblighi di consultazione. Le pressioni volte ad ottenere un azionabilità di tali fonti sono animate dalla preoccupazione circa i rischi che subirebbero in periodi di coabitazione tra diverse coalizioni politiche a Londra ed Edimburgo, tuttavia esse si scontrano con diverse resistenze. La prima, di natura politica, si basa sul fatto che rendendo i concordats giustiziabili se ne minerebbe in radice la funzione cooperativa, in quanto si avrebbe una previa ammissione di sfiducia nei confronti della controparte. Questo contro le scelte post devolution, ispirate più alla cooperazione che al conflitto 84. La seconda resistenza alla giustiziabilità dei concordats muove dal fatto che questi sono visti più come guide interne (internal guides to administrative arrangements), piuttosto che come disposizioni che facciano sorgere diritti in capo ai terzi. Allo stato attuale le corti non si sono ancora pronunciate su casi di violazione dei concordats per cui ogni soluzione va, per il momento, tenuta in sospeso. 80 Concordats are not intended to be legally binding, but to serve as working documents (par. 3). 81 Si vedano le disposizioni dei primi 4 concordats allegati al Memorandum: Concordat on Co-ordination of European Union Policy Issues: This concordat is not intended to constitute a legally enforceable contract or to create any rights or obligations which are legally enforceable. It is intended to be binding in honour only (par. B 1.2) ; Concordat on Financial Assistance to Industry This concordat does not create any legal relations between the signatories nor any legal right to be consulted (par. C 4) ; Concordat on International relations: The concordat is not intended to constitute a legally enforceable contract or to create any rights or obligations that are legally enforceable. It is intended to be binding in honour only (par. D 1.2) ; Concordat on Statistic: This concordat is not intended to constitute a legally enforceable contract or to create any rights or obligations which are legally enforceable. It is intended to be binding in honour only (par. E 1). Simili formulazioni si ritrovano in quasi tutti i concordats stipulati successivamente a livello bilaterale. 82 Tra gli innumerevoli esempi si vedano quelli del Concordat on Co-ordination of European Union Policy Issues: il Governo britannico fornirà alle amministrazioni devolute, nel più breve tempo possibile, una piena ed esaustiva informazione, di tutti gli affari di rilevanza comunitaria che appaino essere di probabile interesse per le amministrazioni devolute, ivi comprese le comunicazioni di incontri rilevanti (par. B 3.2) ; e del Concordat on Financial Assistance to Industry: il Governo britannico si impegna ad avviare una consultazione in tempi ragionevoli con le amministrazioni devolute sui suoi rapporti con la Commissione europea (e con altre istituzioni dell Unione Europea) in relazione alle politiche sugli aiuti di Stato (par. C 18). 83 C. ASHTON, V. FINCH, Administrative Law in Scotland, Edimburgh 1997, V. dichiarazioni rilasciate dal Business Secretary, A. Davies, durante il dibattito del 7 ottobre 1999 nell Assemblea del Galles: some have said that these documents should be legally enforceable. The Executive does not agree. Post-devolution politics in the UK is about a mutual recognition of responsabilieties and an acceptance that co-operation is better than conflict. Trying to make that approach enforceable in law would only serve to domnstrate how far relations have broken down or how little faith we have in the goodwill of others. We believe it is better to keep them as firm statements of intent and commitment, Record of proceedings, National Assembly of Wales, 7 october 1999,

16 Fondamentale nel disegno delle fonti della devolution è la Sewel convention (v. par. 4) così definita dal nome del parlamentare di Londra, Lord Sewel, che la propose allo scopo di correggere quella che appare la disposizione più problematica dello Scotland Act - il più volte citato art. 28 c. 7 - statuendo che Londra potrà intervenire nelle materie devolute soltanto previo consenso del Parlamento scozzese. Alla Sewel convention si saldano, peraltro, tutta una serie di documenti 85 che ne chiariscono il funzionamento in pratica, a conferma di come il testo delle convenzioni costituzionali divenga sempre più dettagliato e simile alla legge. Tali documenti, contribuendo ad enucleare il significato della Sewel convention, sembrano acquisire anch essi il rango di convenzioni costituzionali (per i dettagli v. par. 4). Completa il quadro delle convenzioni della devolution quella che assicura all interno del Judicial Committee of the Privy Council, l organo preposto alla risoluzione, in ultima istanza, dei conflitti tra leggi scozzesi e britanniche (v. par. 6), la presenza di almeno un giudice scozzese, ogniqualvolta si sia in presenza di una causa che coinvolga una questione connessa alla devolution (devolution issue) 86. Ma il conteggio delle fonti della devolution potrebbe continuare. Vi sono, infatti, diversi documenti che, pur nati come semplici guide o prontuari esplicativi, hanno acquisito nel tempo un ruolo interpretativo fondamentale e talvolta una vera e propria capacità normativa. Si pensi alle già citate guide che disciplinano il ricorso alla Sewel convention, o allo stesso White Paper Scotland s Parliament , documento privo di qualsiasi valore normativo che, in una sorta di interpretazione autentica dello stesso Scotland Act, contiene la lista delle materie da considerarsi devolute, e a cui gli operatori politici fanno costante riferimento (v. par. 4). L importanza delle fonti di soft law sopra descritte è tale che è possibile affermare che la devolution scozzese sopravvive grazie ad esse 88. L esempio più probante è dato dal caso delle competenze legislative, versante su cui, in ogni assetto territoriale, si giocano e si misurano gli equilibri di forza centro-periferia. 4. L assetto delle competenze secondo lo Scotland Act 1998 Diversamente dal transferring model utilizzato dallo Scotland Act 1978 che conteneva un elenco di materie trasferite all istituendo Parlamento scozzese, il sistema di ripartizione delle competenze adottato dallo Scotland Act obbedisce ad un classico principio federale facendo proprio il c.d. retaining model. Questo, com è noto, prevede l indicazione di un elenco di materie che il centro trattiene per sé, aldilà del quale i territori hanno competenza residuale e generale. Lo stile scelto per tracciare il quadro di competenze è di tipo legislativo, contrapposto a quello costituzionale, con la tangibile differenza che mentre, ad esempio, la Costituzione italiana utilizza un solo 85 Si tratta della lettera che Donald Dewar, primo First Minister della Scozia, inviò ai suoi ministri nell ottobre 1999; della Guida n. 10, Post devolution primary legislation affecting Scotland del 1999 e della Guida Sewel convention: Westminster legislation in devolved areas del H.C. dibattiti, vol. 328, colonna 7, 22 marzo Il valore assunto da tale documento, e da altri analoghi che operano in Galles e Irlanda del Nord, è comprovato dal fatto che lo stesso viene costantemente citato per individuare l esatto confine delle materie. Si veda per tutti il Concordat on financial assistance to industry, allegato al Memorandum of Understanding, che alla lettera C1, anzichè riferirsi allo Scotland Act, richiama proprio il White Paper: The White Papers "Scotland s Parliament" and "A Voice for Wales" said that financial assistance to industry would be devolved to the Scottish Parliament and National Assembly for Wales, subject to common UK guidelines and consultation arrangements to be set out in a published concordat. 88 The devolution settlement is secured by convention and political agreement rather than by legally binding and justiciable constitutional norms, N. BURROWS, Devolution, cit.,

17 articolo, il 117, fatto di formulazioni sintetiche e generali, lo Scotland Act ricorre a ben 25 pagine di minuziose descrizioni. Le disposizioni base per la ricostruzione del sistema sono l art. 29, unitamente agli artt. 28, 30 e alle sezioni 4 e 5, per quanto concerne le competenze legislative; gli artt. 52, 53, 54 e 63 per quanto concerne quelle dell esecutivo 90. Come già accennato lo Scotland Act non prevede tipi di competenze di natura concorrente, ma solo esclusiva. I limiti alla potestà legislativa del Parlamento scozzese vengono elencati all art. 29 che statuisce che una sua legge è incompetente ogniqualvolta: a) violi il limite territoriale pretendendo di legiferare aldilà dei confini della Scozia; b) abbia ad oggetto materie che la sezione 5 riserva al Parlamento di Westminster; c) violi i divieti di modifica di determinate leggi britanniche indicate nella sezione 4; d) sia incompatibile con la Convenzione europea dei diritti dell uomo 91 o con il diritto comunitario; e) sia volta a rimuovere il Lord advocate dalla sua posizione di capo del sistema criminale scozzese. Il retaining model, indicando esclusivamente le materie riservate a Londra (sezione 5), non facilita l immediata comprensione di quali siano quelle che passano al Parlamento scozzese. A supplire tale difficoltà si ricorre al già citato White Paper Scotland s Parliament 1997 che, tra le altre, indica come materie devolute il diritto privato e penale scozzese, gli enti locali, l istruzione, la salute, l agricoltura, l urbanistica, l ambiente, il commercio, il turismo, l alimentazione, la pesca 92. Nonostante il fatto che, tra Scotland Act e documenti interpretativi, esistano elenchi dettagliati di chi fa che cosa in tema di legislazione, c è un notevole rischio di sovrapposizione fra le competenze che Westminster conserva per sé e quelle devolute. La stesura della sezione 5 è, infatti, estremamente complicata 93 e dà spesso adito a questioni di interpretazione, soprattutto per le molte eccezioni che contiene rispetto ad una statuizione generale, tanto da costringere a continui acrobatici giochi di sottrazioni e addizioni. Si veda, a titolo di esempio, il caso della protezione degli animali. Questa dovrebbe considerarsi materia devoluta e tuttavia non la protezione degli animali utilizzati a fini scientifici che il par. B7 della sezione 5 riserva, appunto, a Westminster. Analoga situazione si verifica in relazione alla protezione dei consumatori, riservata, ai sensi del capo 7, a Westminster, mentre sulla sicurezza del cibo è competente il Parlamento scozzese. Anche la posizione della Scozia sul livello comunitario gravita in una situazione di incertezza 94. Lo Scotland Act stabilisce che le relazioni con l Unione Europea costituiscono materia riservata allo Stato centrale (sezione 5, par. 7, c. 1). Tuttavia nulla dice circa l osservanza e l implementazione del diritto 89 W. HOLLIGAN, Aspects of the legislative power of the Scottish Parliament, in Scots Law Times, 1998, 163 ss. 90 La devolution avviene, infatti, su due livelli consistendo da un lato nel passaggio di potere legislativo dal Parlamento britannico a quello scozzese, dall altro nel passaggio di funzioni dai Ministri britannici a quelli scozzesi. Questi sono, come vedremo, titolari di funzioni regolamentari in tutte le materie che spettano al Parlamento, ma le loro competenze sono suscettibili di espansione. 91 Per risolvere il problema che sorse in quanto lo Human Rights Act sarebbe entrato in vigore dopo lo Scotland Act, si stabilì che questo si sarebbe applicato come se lo Human Rights Act fosse stato in vigore (s. 129, c. 2) 92 Completano l elenco del White Paper le seguenti materie: lavoro sociale, case, foreste, sviluppo economico e assistenza finanziaria all industria, beni naturali e beni culturali, sport e arti, volontariato, alcune parti della materia trasporti quali la rete stradale, il servizio autobus e i porti, statistica, pubblici registri e anagrafe, polizia e pompieri. 93 Essa si presenta articolata in tre parti: la prima traccia in termini generali una lista di materie riservate (general reservation); la seconda una lista specifica (specific reservations); la terza detta disposizioni generali (general provisions). 94 G. CLARK, Scottish devolution and the European Union, in Public Law 1999, 504 ss. 17

18 comunitario 95, che sembrano dunque attuabili anche dalle istituzioni devolute visto anche che, fissando i limiti alla potestà legislativa del Parlamento scozzese, lo Scotland Act annovera il limite del rispetto del diritto comunitario (art. 29, c. 2 lett. d). Ne dovrebbe derivare, pertanto, che i poteri che l European Communities Act 1972 conferiva ai Ministri della corona debbano intendersi trasferiti ai Ministri scozzesi in tutte le materie in cui essi risultino competenti (art. 53), in virtù del parallelismo esistente tra funzioni legislative e amministrative (v. infra). Tuttavia, poco oltre, lo stesso Scotland Act statuisce che il potere di emanare legislazione subordinata per implementare gli obblighi comunitari resta in capo ai ministri della corona. Ne emerge un quadro complicato in cui la competenza ad attuare il diritto comunitario spetta alla Scozia se l attuazione avviene con legge, ma ritorna al Governo britannico se avviene con fonti secondarie. Il problema è che, in questo modo, Londra continua a poter produrre un gran numero di norme, sia pure di rango secondario, applicabili in Scozia 96. Come vedremo questa difficile situazione è stata risolta proprio grazie ad un concordat che ha previsto regole cooperative tra i due esecutivi (v. par. 5), riscrivendo, di fatto, l assetto delle competenze delineato dallo Scotland Act. Accanto alle sopradescritte difficoltà di calcolo, causate dalla necessità di addizionare o sottrarre porzioni di materie a seconda di quanto scritto nello Scotland Act, vi è un altra tipologia di problemi interpretativi determinati dal rischio di sovrapposizione di materie. Si veda per tutti il caso dell aborto: tale materia è riservata al centro (sezione 5, capo J 1), tuttavia la Scozia, conservando la competenza sul diritto privato scozzese, potrebbe incidere sulla data di acquisto della personalità giuridica interferendo in tal modo indirettamente, ma legittimamente, su una competenza centrale 97. Vi sono, infine, diverse lacune. Ad esempio, dal silenzio dello Scotland Act si deduce che la materia enti locali risulta spettante in toto al Parlamento scozzese, senza che Londra si preoccupi di disegnare minimamente i rapporti tra i livelli di governo. Ciò crea una situazione di ambiguità per le autonomie locali, che in teoria potrebbero essere cancellate con una legge dallo stesso Parlamento scozzese e che risultano, comunque, complessivamente indebolite nel nuovo assetto della devolution 98. In considerazione del fatto che il Parlamento scozzese potrebbe ridisegnare la mappa degli enti locali, è fiorito un animato dibattito che si è tradotto in proposta politica con il McIntosch Report del 1999, un documento che, in 8 pagine, propone le principali linee guida per il ridisegno del sistema delle autonomie locali. L elemento più innovativo è la proposta di introduzione di una clausola di competenza generale a favore degli enti locali ispirata al principio di sussidiarietà. Ma degne di rilievo sono anche la proposta di istituire una Joint Conference paritetica, composta da 15 rappresentanti del parlamento scozzese e 15 rappresentanti locali, per la concertazione delle politiche decise ad Edimburgo, così 95 N. BURROWS, Devolution, cit., Non è un caso che la maggior parte delle fonti secondarie britanniche che hanno incidenza anche in Scozia trovino un fondamento proprio nello European Community Act C. REID, Who makes Scotland s law? Delegated legislation under the devolution arrangements, in Edimburg Law Review, 2002, 380 ss. 97 A. PAGE, C. REID, A. ROSS, A guide to the Scotland Act 1998, cit., Fino al 1996 il sistema delle autonomie locali scozzese era pluriarticolato consistendo di 9 regional council, 53 district council e 3 islands council. I primi 9 erano preposti, sotto il diretto controllo di Londra, all esercizio di funzioni amministrative in materie come education, social work, roads and transports, water, consumer protection; i 53 district council si occupavano di libraries, museums, 18

19 come l idea di imporre un obbligo di consultazione degli enti locali nella fase di iniziativa legislativa del Governo scozzese. Per il momento, tuttavia, le sorti degli enti locali restano ancora incerte. Per quanto concerne le competenze esecutive queste sono stabilite in base al principio del parallelismo di cui all art. 53. Si tratta, tuttavia, di un principio che non opera nella sua purezza: tali competenze possono, infatti, essere di numero maggiore per espressa statuizione della sezione 5 che in diverse materie riservate al centro a livello legislativo, prevede comunque spazi di intervento per l esecutivo scozzese (c.d. devolution esecutiva 99 ). A ciò si aggiunga l art. 63, che consente che il Parlamento di Westminster trasferisca determinate funzioni, concernenti la Scozia, da un ministro della corona ad un ministro scozzese tramite order in council (un tipo di fonte secondaria). Tale trasferimento può aver luogo in tre modi: la funzione può essere attribuita per intero al ministro scozzese, in maniera concorrente ad entrambi o, infine, può continuare ad essere esercitata dal ministro britannico con l intesa o il previo parere di quello scozzese. Anche per ricostruire il quadro delle competenze dell esecutivo dobbiamo, pertanto, ricorrere a calcoli complessi: il quadro che ne emerge tende all asimmetria sia perché competenze legislative ed esecutive possono non coincidere, sia perché quelle esecutive possono espandersi o contrarsi a seconda di quanto Westminster si avvalga del suo potere di trasferimento. Ma il vero problema dello Scotland Act non risiede nelle difficoltà interpretative sopra descritte, bensì, come detto, nel fatto che il confine delle materie riservate è sottoposto all arbitrio centrale: laddove Westminster emani una legge in una materia devoluta, sarà, infatti, questa a dover essere applicata. La violazione dell assetto competenziale potrà essere, a questo punto, sanata soltanto dall emanazione di una successiva legge scozzese che, se intra vires, potrà abrogare quella britannica; ma niente impedisce a Westminster di re-intervenire, abrogando, a sua volta, la legge scozzese. Tale possibile ping-pong legislativo 100 costituisce una delle più evidenti distorsioni cui conduce il principio della sovranità parlamentare applicato alla devolution 101. Così, nonostante la mole di competenze trasferite alla Scozia, l assenza delle garanzie tipiche dei sistemi federali rende il sistema britannico totalmente scoperto per quanto attiene la stabilità della sua Costituzione territoriale. Ma, come si sa, il mondo del diritto è, a volte, come quello della vita reale: ricco di soluzioni. 5. (segue) e secondo la Sewel convention. Dell introduzione in via convenzionale del principio di competenza. parks, housing. Il Local government (Scotland) Act 1996 ha semplificato tale sistema, introducendo un unico livello di autonomie locali costituito da 29 councils, cui si sommano i 3 Islands councils, per un totale di 32 enti locali. 99 A. PAGE, C. REID, A. ROSS, A guide to the Scotland Act 1998, cit., 135 osserva che il termine executive devolution è usato per descrivere il trasferimento ai ministri scozzesi di funzioni che concernono materie riservate, ovvero materie per le quali la competenza legislativa è riservata a Westminster. 100 A. PAGE, C. REID, A. ROSS, A guide to the Scotland Act 1998, cit., Ipotizzando una situazione di impasse in cui Londra e Edimburgo procedessero ad un emanazione schizofrenica di una legge dopo l altra, l ultima parola spetterebbe, comunque, al Parlamento di Londra che potrebbe spostare definitivamente i confini tra materie devolute e riservate modificando lo Scotland Act. A questo punto la Scozia avrebbe le mani legate perché, come già accennato, lo Scotland Act fa parte di quell elenco di leggi, indicate nella sezione 4 dello stesso Scotland Act, che, pur incidendo su materie devolute, non possono essere modificate da Edimburgo. 19

20 Durante il dibattito parlamentare su quello che poi divenne l attuale art. 28 c. 7 dello Scotland Act, il parlamentare Lord Sewel, parlando per conto del Governo britannico, annunciò: ci si aspetta che venga stabilita una convenzione in base alla quale Westminster non legifererà normalmente su materie devolute senza il consenso del Parlamento scozzese 102. Ci si trovava di fronte ad un momento chiave della storia della devolution. Come era accaduto nell Irlanda del Nord ai primi del 900, anche la Scozia si accingeva a stemperare le fatali conseguenze della sovereignty of the Parliament con una convenzione, statuendo la necessità del consenso perché Westminster potesse sconfinare dalle aree legislative riservate. La Sewel convention fu ben presto accolta. L House of Commons Select Committee on Procedure nel suo Report on the procedural consequencies of devolution del 1998 ribadì il suo appoggio al principio nessuna legge senza consenso (no legislation, without consent). Tale report, unitamente al Memorandum of Understanding , costituisce una delle prime fonti di recepimento della convenzione in oggetto. La Sewel convention è oggi pienamente operativa e appare uno degli snodi chiave per il funzionamento della devolution 104. La sua rilevanza è massima se si pensa che con essa si assiste all introduzione in via convenzionale del principio di competenza il quale, ragionando conformemente alla teoria della sovranità parlamentare, non avrebbe patria nel Regno Unito. Ma l importanza di tale accordo non si ferma qui: l analisi del suo funzionamento consente di fare alcune riflessioni generali sui modi di atteggiarsi delle convenzioni costituzionali, sul loro enuclearsi e svilupparsi nel sistema. Il primo dato interessante a questo proposito verte su come il testo normativo della Sewel convention si sia progressivamente arricchito. L essenzialità del primo enunciato, nell esplicitazione fattane da Lord Sewel o nella formula no legislation, without consent, è stata, infatti, integrata da specificazioni successive, che hanno consentito di dettagliarlo sia sotto il profilo dei requisiti sostanziali che procedurali. Hanno operato in tal senso la lettera di Donald Dewar, primo First Minister della Scozia, ai suoi ministri (ottobre 1999); la Guida n. 10, Post devolution primary legislation affecting Scotland redatta nel settembre 1999 dal Privy Council office e la Guida ad uso dei ministri scozzesi, Sewel convention: Westminster legislation in devolved areas, redatta nel febbraio 2001 dal Constitution and Parliamentary Secretariat. Quest ultima costituisce il documento più dettagliato per la ricostruzione delle dinamiche di funzionamento della convenzione in esame. Come già accennato, è difficile indicare la precisa collocazione nel sistema delle fonti di tali documenti: essi partecipano molto probabilmente della stessa natura della Sewel convention in quanto ne costituiscono di fatto il testo normativo, ma sono parte integrante della prima convenzione 105, e quindi essi 102 House of Lord, 21 luglio 1998, dibattito per l approvazione dello Scotland Bill. 103 Dopo aver ribadito l assenza di limiti competenziali per il Parlamento britannico, il Memorandum si riferisce alla Sewel convention come vincolo: the United Kingdom Parliament retains authority to legislate on any issue, whether devolved or not. It is ultimately for Parliament to decide what use to make of that power. However, the UK Government will proceed in accordance with the convention that the UK Parliament would not normally legislate with regard to devolved matters except with the agreement of the devolved legislature. The devolved administrations will be responsible for seeking such agreement as may be required for this purpose on an approach from the UK Government (parte I, par. 13), (corsivo aggiunto). 104 B. WINETROBE, Counter-Devolution? The Sewel Convention on devolved legislation at Westminster, in Scottish Law and Practice Quarterly 2001, 286 ss.; N. BURROWS, This is Scotland s Parliament: let Scotland s Parliament legislate, in The juridical review 2002, 213 ss. 105 Sembra attribuire tale ruolo N. BURROWS, This is Scotland s Parliament, cit., quando, a proposito della Guida n. 10 la descrive come the first attempt to clarify how the Convention would operate in practice. 20