IL NUOVO CODICE DELLA CRISI DI IMPRESA E DELL INSOLVENZA

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1 IL NUOVO CODICE DELLA CRISI DI IMPRESA E DELL INSOLVENZA A cura di PierDanilo Beltrami, Lazare Vittone, Giulia Tanzini, Marzia Spadea Con la collaborazione di Massimo Fabiani

2 IL NUOVO CODICE DELLA CRISI DI IMPRESA E DELL INSOLVENZA Programma aggiornamenti 1. Le modifiche immediate al codice civile in materia societaria 2. Prevenzione e soluzione negoziata della crisi: le misure di allerta e la composizione assistita 3. Il procedimento unico e altri profili processuali 4. I piani attestati di risanamento 5. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti 6. La convenzione di moratoria 7. Il concordato preventivo 8. La liquidazione giudiziale 9. La crisi dei gruppi 10. Le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento

3 Gli accordi di ristrutturazione dei debiti Introduzione Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, introdotti nel nostro ordinamento dal d.lgs. n. 5/2006, sono attualmente regolati dall art. 182-bis del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 ( l.f. ), con il richiamo ad alcune norme del concordato preventivo. Si tratta, come noto, di uno strumento negoziale fondato sull accordo con i creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti e sulla relazione di un professionista che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità dell accordo. L accordo deve necessariamente prevedere l integrale pagamento dei creditori che non vi partecipano. Il contenuto degli accordi con i creditori aderenti, tuttavia, non è vincolato, sì che il pagamento dei crediti può non rispettare la par condicio. Quanto alle finalità, gli accordi di ristrutturazione possono avere finalità sia conservative sia liquidatorie. L attuale procedura è suddivisa in: una fase stragiudiziale, che include la sottoscrizione dell accordo da parte dei creditori, l attestazione del professionista circa la veridicità dei dati aziendali e l attuabilità dell accordo e la sua pubblicazione presso il Registro Imprese (momento dal quale l accordo acquista efficacia, salvo che sia convenzionalmente previsto un differimento dell efficacia, in quanto subordinata al verificarsi di alcune condizioni, tra cui come di solito accade l intervenuta omologazione e la definitività del decreto di omologazione); una fase giudiziale, tesa all omologazione dell accordo da parte del Tribunale. Gli effetti principali (e vantaggi) di un accordo di ristrutturazione possono essere così riassunti: estensione delle rinunce e delle dilazioni solo ai creditori aderenti (con dilazione di quattro mesi per i creditori estranei); divieto di azioni esecutive e cautelari per 60 giorni dalla pubblicazione (c.d. automatic stay), con la possibilità di anticipare la tutela in pendenza di trattative su una proposta di accordo (art. 182-bis, comma 6, l.f.); esenzione da revocatoria fallimentare per gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse in esecuzione dell accordo omologato; prededucibilità dei finanziamenti necessari per l accesso al procedimento (art. 182-quater, comma 2, l.f.)e per l attuazione (art. 182-quater, comma 2, l.f.), se espressamente concessa con il decreto di omologazione; neutralità fiscale dello stralcio per il debitore (art. 88, co. 4, TUIR) e immediata deducibilità della perdita per il creditore (art. 101, co. 5, TUIR). La l. 155/2017 ( Legge Delega ) ha previsto taluni criteri e princìpi direttivi cui il Governo doveva attenersi, nell esercizio della delega ricevuta ai sensi dell articolo 1 della medesima legge, al fine di incentivare, inter alia, l utilizzo dello strumento degli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 5, co. 1, lett. a) d), Legge Delega). Il d.lgs. 14/2019 ( Codice o CCI ) dedica all istituto in esame la sezione II, Capo I, Titolo IV, al cui interno sono disciplinate altresì la convenzione di moratoria (art. 62 CCI) e la transazione fiscale (art. 63 CCI).

4 Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nel nuovo codice L articolo 57 del Codice prevede che gli accordi di ristrutturazione dei debiti soggetti ad omologazione possano essere legittimamente stipulati dagli imprenditori, anche non commerciali, diversi dagli imprenditori minori ( 1 ), che si trovino in stato di crisi o d insolvenza. Tale previsione introduce un nuovo limite per l accesso a tale strumento di regolazione della crisi, attinente non già alla diversa natura del debitore (commerciale o agricola), quanto alle caratteristiche dimensionali dello stesso. Ciò in quanto il legislatore della riforma ha previsto per gli imprenditori sotto-soglia strumenti specifici e dedicati quali, ad esempio, la composizione della crisi da sovraindebitamento (artt. 65 e ss. CCI) e il concordato minore (artt. 74 e ss. CCI) ( 2 ). In continuità con la prassi formatasi nel vigore dell attuale disciplina, il Codice prevede che gli accordi debbano essere corredati da un piano economico-finanziario (ad oggi non espressamente contemplato dall art. 182-bis l.f., ma pacificamente ritenuto elemento fondamentale anche ai fini dell attestazione circa l attuabilità degli accordi medesimi) che ne renda possibile l esecuzione, che siano conclusi con i creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti e che siano idonei ad assicurare il pagamento integrale dei creditori non aderenti all accordo entro 120 giorni dall omologazione per i crediti già scaduti a quella data e dalla data di scadenza per i crediti ancora non scaduti (art. 57 CCI). Viene altresì confermato il contenuto dell attestazione del professionista, di cui vengono precisati alcuni elementi necessari. Gli accordi agevolati e gli accordi ad efficacia estesa In esecuzione dei principi di cui all art. 5 della Legge Delega, il Codice ha poi modificato e integrato l attuale impianto normativo sugli accordi di ristrutturazione dei debiti, prevedendo inter alia: l estensione dell efficacia dell accordo ai soci illimitatamente responsabili, i quali, se hanno prestato garanzie, continuano a rispondere per tale diverso titolo (art. 59 CCI) ( 3 ); l introduzione dell istituto degli accordi agevolati, conclusi con i creditori che rappresentino almeno il 30% dei crediti (art. 60 CCI); ( 1 ) L art. 2, co. 1, lett. d), CCI definisce imprese minori le imprese che presentano congiuntamente i seguenti requisiti: (i) un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad Euro 300 migliaia nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di apertura della liquidazione giudiziale o dall inizio dell attività se di durata inferiore; 2) ricavi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad Euro 200 migliaia nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell istanza di apertura della liquidazione giudiziale o dall inizio dell'attività se di durata inferiore; 3) un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad Euro 500 migliaia. ( 2 ) Le predette procedure sono accessibili agli imprenditori di cui all art. 2, co. 1, lett. c), CCI, segnatamente: (i) consumatore (i.e. la persona fisica che agisce per scopi estranei all attività imprenditoriale, commerciale, artigiana o professionale eventualmente svolta); (ii) professionista (i.e. il soggetto diverso dal consumatore ); (iii) imprenditore minore (cfr. nota 1); (iv) imprenditore agricolo (i.e. l imprenditore che, ai sensi dell art c.c., esercita le attività di coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse); (v) start-up innovative di cui al D.L. n.179/2012; e (vi) ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale (ex art. 121 CCI) ovvero alla liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal codice civile o da leggi speciali per il caso di crisi o d insolvenza. ( 3 ) I creditori aderenti sono assoggettati alla previsione di cui all art c.c., ai sensi del quale la remissione del debito nei confronti del debitore principale libera i fideiussori. I creditori non aderenti, cui siano estesi gli effetti degli accordi, conservano impregiudicati i propri diritti verso i coobbligati.

5 l applicazione dell istituto degli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa raggiunti con intermediari finanziari (art. 61 CCI) e delle convenzioni di moratoria (art. 62 CCI) anche a creditori diversi dagli intermediari finanziari. Gli accordi agevolati possono essere stipulati con tanti creditori che rappresentino almeno il 30% dei crediti (art. 60 CCI), a condizione che: il debitore non abbia proposto la moratoria (di 120 giorni) del pagamento dei creditori estranei all accordo (il piano deve pertanto assicurare il pagamento integrale e tempestivo dei creditori non aderenti); il debitore non abbia richiesto, e rinunci a richiedere, misure protettive temporanee. Per quanto concerne, invece, gli accordi ad efficacia estesa, è bene ricordare che nell attuale impianto normativo dopo la miniriforma del 2015 (D.L. n. 83/2015) è stata inserita una nuova disposizione, l art. 182-septies l.f. (commi 2-4), allo scopo di permettere al debitore in crisi, di fronte al comportamento ostruzionistico di alcuni dei suoi creditori, di sottoscrivere un accordo di ristrutturazione rinforzato i cui effetti sono estensibili con l omologa anche ai creditori finanziari non aderenti. Di qui l espressa deroga al principio consensualistico (art c.c.) e alla disciplina del contratto a favore di terzo (art c.c.). Quanto ai presupposti applicativi dell istituto, l art. 182-septies l.f. stabilisce che la disciplina di cui ai commi 2-4 trovi applicazione solo ove il passivo dell impresa in crisi sia costituito da debiti verso banche o altri intermediari finanziari in misura non inferiore alla metà dell indebitamento complessivo del debitore. In secondo luogo, previa individuazione di una o più categorie di creditori con posizione giuridica e interessi economici omogenei, il debitore potrà chiedere l estensione degli effetti dell accordo ai creditori non aderenti a condizione che: (a) i creditori estranei siano stati informati delle trattative in corso e siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede; (b) i soggetti aderenti rappresentino almeno il 75% dei crediti della categoria (occorre, pertanto, che i creditori dissenzienti costituiscano una parte minoritaria della categoria). Resta fermo il requisito dell adesione di tanti creditori finanziari e non rappresentanti almeno il 60% dell indebitamento complessivo (art. 182-bis co. 2). Gli accordi ad efficacia estesa di cui all art. 61 CCI riprendono, con alcune previsioni aggiuntive, gli accordi ad efficacia estesa disciplinati dall attuale art. 182-septies l.f., ampliandone l ambito operativo. Al fine di incentivarne l utilizzo, la riforma ha infatti previsto che l applicazione dell istituto venga estesa a tutte le ipotesi di ristrutturazione del debito (e non soltanto, come nell attuale disciplina, alle ipotesi in cui l ammontare dei debiti sia rappresentato per almeno la metà da debiti verso banche e intermediari finanziari). L efficacia di tali accordi è estesa soltanto ai creditori appartenenti alla medesima categoria, che abbiano quindi posizione giuridica ed interessi economici omogenei ( 4 ). Ai creditori non aderenti, ai quali è esteso coattivamente l accordo, non ( 4 ) In merito ai criteri per la formazione delle categorie, può farsi riferimento alle considerazioni già ampiamente sviluppate in relazione alle classi concordatarie. In particolare, in tema di concordato preventivo la giurisprudenza (da ultimo, Cass. Civ. n. 9378/2018) ritiene che: (i) l omogeneità delle posizioni giuridiche possa riguardare la natura del credito, le sue qualità intrinseche, il carattere chirografario o privilegiato, l eventuale esistenza di contestazioni, ovvero la presenza o meno di garanzie prestate da terzi o di un titolo esecutivo; mentre (ii) l omogeneità degli interessi economici sia riferibile alla fonte e alla tipologia socio-economica del credito, ovvero al peculiare tornaconto vantato dal suo titolare.

6 possono essere imposte nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l erogazione di nuovi finanziamenti ( 5 ). L efficacia estesa dell accordo è subordinata ai seguenti requisiti: tutti i creditori appartenenti alla categoria devono essere stati informati dell avvio delle trattative ( 6 ), messi in condizione di parteciparvi in buona fede ( 7 ) e aver ricevuto informazioni complete e aggiornate sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore, sull accordo e sui suoi effetti; l accordo non deve avere carattere liquidatorio e deve quindi prevedere la prosecuzione dell attività d impresa (in via diretta o indiretta) e che i creditori vengano soddisfatti in misura significativa o prevalente mediante il ricavato della continuità aziendale (art. 28 CCI) ( 8 ); i creditori aderenti all accordo devono rappresentare almeno il 75% dei crediti della stessa categoria; i creditori a cui l efficacia dell accordo viene estesa devono risultare soddisfatti in misura superiore rispetto alla liquidazione giudiziale; il debitore deve notificare l accordo, la domanda di omologazione e i documenti allegati ai creditori non aderenti a cui l accordo è destinato ad essere esteso, i quali potranno opporsi all omologa nel termine di 15 giorni dalla notifica ( 9 ) (art. 84, co. 4, CCI). La procedura di accesso e il giudizio di omologazione La procedura di accesso al giudizio di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti è regolata dall art. 44 CCI, unitamente alla procedura per l accesso al concordato preventivo. Nelle ipotesi in cui sia stata presentata domanda per l apertura della liquidazione giudiziale e il debitore abbia voluto difendersi presentando domanda per l omologa di un accordo di ristrutturazione, il Codice prevede la nomina di un commissario giudiziale e ciò, evidentemente, al fine di sottoporre alla vigilanza di un terzo l imprenditore che abbia tardato a reagire alla situazione di crisi. ( 5 ) A tali fini non è considerata nuova prestazione la prosecuzione della concessione del godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria già stipulati. ( 6 ) La dottrina ha individuato il momento dell inizio delle trattative nella c.d. apertura del tavolo bancario. ( 7 ) La giurisprudenza di merito (Trib. Milano 11 febbraio 2016) ha ritenuto necessario, perché possa riconoscersi la sussistenza della buona fede nelle trattative, che il debitore proponente abbia fatto presente ai creditori bancari o intermediari finanziari che la proposta si inserisce nell ambito di un accordo ex art. 182-septies l.f. e abbia riferito sullo stato delle trattative con gli altri creditori. Secondo tale giurisprudenza, solo l esplicita informazione durante le trattative circa il tipo di accordo proposto e, quindi, sulle diverse ricadute di efficacia sui creditori non aderenti, oltre che sullo stato delle trattative con gli altri creditori, consente al creditore di assumere una consapevole scelta in ordine alla proposta e alle eventuali scelte difensive (opposizione) da adottare. ( 8 ) Tale previsione non trova precedenti nell attuale disciplina. ( 9 ) Attualmente è previsto il termine più lungo di 30 giorni dalla notifica. Quanto alla forma della notifica, in dottrina è stato osservato che il riferimento alla notificazione va inteso in relazione alla forma di comunicazione che tecnicamente rientra in tale definizione, e pertanto: (i) la notificazione operata tramite ufficiale giudiziario nelle forme previste dal c.p.c. e dalle leggi complementari; (ii) la notificazione eseguita ad opera del difensore abilitato alle notificazioni in proprio, ovvero, sempre dal difensore, nelle forme della notificazione per mezzo PEC (osservate le prescrizioni dettate dalle leggi speciali).

7 La riforma non ha previsto l autorizzazione del giudice per gli atti di straordinaria amministrazione compiuti dopo la presentazione della domanda ( 10 ). Pertanto, la domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione non pone limiti ai poteri gestori del debitore. L art. 44, ultimo comma, CCI, prevede la pubblicazione degli accordi di ristrutturazione nel Registro Imprese (momento dal quale acquistano efficacia) e, risolvendo un contrasto interpretativo sul punto, prevede espressamente che l accordo debba essere pubblicato contestualmente al deposito del ricorso. La fase della omologazione è regolata ai commi 4-7 dell art. 48 CCI ( Omologazione del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti ) ed è diversamente strutturata a seconda che vi siano o meno opposizioni. Quanto ai termini per presentare opposizione (30 giorni dalla pubblicazione dell accordo nel Registro Imprese), il co. 4 dell art. 48 stabilisce la sospensione feriale dei termini per il deposito delle opposizioni, al fine di garantire il diritto di difesa dei creditori. Difatti, la pubblicazione potrebbe avvenire nel periodo della sospensione, diversamente da quanto accade nel concordato, ove le opposizioni sono proposte nell ambito di una procedura già incardinata e di cui i creditori sono venuti a conoscenza. È altresì previsto che il Tribunale possa procedere all omologa anche in mancanza di adesione dell amministrazione finanziaria, quando l adesione è decisiva ai fini del raggiungimento delle percentuali previste, sempre che, sulla base delle risultanze dell attestazione del professionista indipendente, la proposta di soddisfacimento del credito dell amministrazione finanziaria sia più conveniente rispetto all alternativa della liquidazione giudiziale (cram-down). Il Tribunale, dopo aver deciso le opposizioni in camera di consiglio, pronuncia l omologa con sentenza notificata (entro il giorno successivo al deposito in cancelleria) e iscritta (entro il giorno successivo dalla trasmissione al cancelliere) ai sensi dell art. 45 CCI. Nel caso in cui il Tribunale non omologhi l accordo, esso dichiara la liquidazione giudiziale, su ricorso di uno dei soggetti legittimati (uno o più creditori, il pubblico ministero e, con una previsione particolarmente innovativa, anche gli organi di controllo del debitore e le autorità amministrative di controllo e vigilanza). La prededucibilità dei crediti nella successione di una procedura concorsuale all accordo di ristrutturazione e il sostegno finanziario alle imprese in crisi In via generale, l art. 6 CCI prevede la prededucibilità (oltre che per i crediti così espressamente qualificati dalla legge), inter alia, per i seguenti crediti: i crediti professionali sorti in funzione della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti e per la richiesta delle misure protettive, nei limiti del 75% del credito accertato e a condizione che gli accordi siano omologati (art. 6, co. 1, lett. b), CCI); i crediti legalmente sorti durante le procedure concorsuali per la gestione del patrimonio del debitore, la continuazione dell esercizio dell impresa, il compenso degli organi preposti e le prestazioni professionali richieste dagli organi medesimi (art. 6, co. 1, lett. d), CCI). ( 10 ) Prevista attualmente all art. 161, co. 7, l.f., per gli atti urgenti. Cfr. Relazione Illustrativa, sub art. 46 CCI, Effetti della domanda di accesso al concordato preventivo.

8 Come noto, il Codice non fornisce alcuna definizione di procedura concorsuale. Tale scelta è stata, peraltro, oggetto di critiche da parte dei primi commentatori, anche alla luce della recente giurisprudenza della Cassazione, che attribuisce natura di procedura concorsuale agli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.f. (Cass. nn. 1182/2018, 9087/2018 e 16347/2018). La natura giuridica degli accordi di ristrutturazione è, quindi, ancora posta in discussione. La questione assume particolare rilevanza proprio con riferimento alla disciplina delle prededuzione dei crediti. Difatti, se all accordo venisse attribuita tale natura, la permanenza della prededucibilità del credito derivante, ad esempio, da un finanziamento erogato ai fini dell omologazione o dell esecuzione dello stesso, sarebbe subordinata all accertamento del rapporto di consecutività tra procedure secondo la giurisprudenza ormai consolidata formatasi in relazione alla vigente legge fallimentare. Come detto, ai sensi del nuovo art. 6, co. 2, CCI, la prededucibilità permane anche nell ambito delle successive procedure esecutive e concorsuali. A tale riguardo, autorevole dottrina ha evidenziato che tale norma parrebbe attribuire alla prededuzione la stessa natura del privilegio, in quanto la permanenza della prededuzione si verifica non solo nelle successive procedure concorsuali, ma anche nelle eventuali (successive) azioni esecutive individuali. Quanto al sostegno finanziario alle imprese in crisi, il Codice (artt. 99, 101, 102, CCI) prevede, nell ambito della delega di cui all art. 6, co. 1, lett. o), Legge Delega, una disciplina tesa a favorire l accesso al credito da parte dell impresa in stato di crisi, mediante il riordino e la semplificazione delle varie tipologie di finanziamento alle imprese in difficoltà finanziaria, riconoscendo la stabilità alla prededuzione dei finanziamenti autorizzati dal giudice. In particolare: l art. 99 CCI, «Finanziamenti prededucibili autorizzati prima dell omologazione del concordato preventivo o di accordi di ristrutturazione dei debiti», disciplina i finanziamenti che il debitore può richiedere di essere autorizzato a contrarre nella fase intercorrente tra il deposito della domanda di accesso alla procedura di concordato o di omologa di un accordo di ristrutturazione (anche prima del deposito della documentazione che deve essere allegata alla domanda ai sensi dell art. 39 CCI) (finanziamenti funzionali ); l art. 101 CCI, «Finanziamenti prededucibili in esecuzione di un concordato preventivo o di accordi di ristrutturazione dei debiti», contiene la disciplina dei finanziamenti, in qualsiasi forma effettuati (ivi inclusa l emissione di garanzie), in esecuzione della proposta di concordato omologata o di un accordo di ristrutturazione omologato, conformemente alle previsioni del piano. Quando è prevista la continuazione dell attività aziendale, i crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati, in esecuzione di un concordato preventivo ovvero di accordi di ristrutturazione dei debiti omologati, ed espressamente previsti nel piano ad essi sottostante, sono prededucibili. Tali finanziamenti, al pari dei finanziamenti funzionali godono del beneficio della prededuzione, che viene esclusa nelle medesime ipotesi previste all art. 99, co. 6, CCI ( 11 ) (finanziamenti in esecuzione ); ( 11 ) Ai sensi di tale comma, i finanziamenti funzionali e in esecuzione non godono del beneficio della prededuzione, nelle ipotesi di successiva apertura della liquidazione giudiziale, quando risulta congiuntamente che: (i) il ricorso o l attestazione contengono dati falsi ovvero omettono informazioni rilevanti, o comunque quando il debitore ha commesso altri atti in frode ai creditori per ottenere l autorizzazione; (ii) il curatore dimostra che i soggetti finanziatori, alla data dell erogazione, conoscevano le predette circostanze.

9 l art. 102 CCI «Finanziamenti prededucibili dei soci», in continuità con la vigente legge fallimentare (art. 182-quater, co. 3, l.f.), al fine di favorire l apporto di nuova finanza finalizzato alla ristrutturazione dell impresa in crisi, prevede, in deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies c.c., la prededucibilità (nella misura dell 80% del loro ammontare) dei finanziamenti erogati dai soci in qualsiasi forma (ivi inclusa l emissione di garanzie e controgaranzie) nel rispetto delle condizioni di cui agli artt. 99 e 101 CCI. La prededucibilità si estende all intero ammontare dei finanziamenti qualora il finanziatore abbia acquisito la qualità di socio in esecuzione del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione dei debiti, allo scopo di incentivare gli investitori interessati a sostenere finanziariamente l imprenditore in crisi e favorire così il risanamento della sua esposizione debitoria. Inoltre, l art. 383 CCI interviene sull art. 2467, co. 1, c.c., prevedendo la soppressione delle parole «e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito»; pertanto, dal 15 agosto 2020, il primo comma della norma in questione reciterà: «il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori». La disposizione soppressa è rifluita nell art. 164 CCI, a norma del quale sono privi di effetto rispetto ai creditori i rimborsi dei finanziamenti soci a favore della società se sono stati eseguiti dal debitore (i) dopo il deposito della domanda a cui è seguita l apertura della procedura concorsuale o (ii) nell anno anteriore ( 12 ). ( 12 ) Si rinvia, per le modifiche apportate dal CCI al codice civile, al precedente contributo Le modifiche immediate al codice civile.