IL SERVIZIO DI ILLUMINAZIONE PUBBLICA: OPPORTUNITA PER GLI ENTI LOCALI ALLA LUCE DEGLI ULTIMI INTERVENTI NORMATIVI Mercoledì 21 novembre 2012

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1 IL SERVIZIO DI ILLUMINAZIONE PUBBLICA: OPPORTUNITA PER GLI ENTI LOCALI ALLA LUCE DEGLI ULTIMI INTERVENTI NORMATIVI Mercoledì 21 novembre 2012 Avv. Sergio Cesare Cereda Socio fondatore dello Studio legale Radice & Cereda RisorseComuni 2012

2 Servizio di illuminazione pubblica sul territorio comunale Si tratta di un appalto di servizi o di un servizio pubblico locale l (SPL)? Elementi in astratto caratterizzanti l appalto l di servizi e il SPL, elaborati dalla Giurisprudenza comunitaria e nazionale. 2

3 Servizio di illuminazione pubblica sul territorio comunale Appalto di servizi: l attivitàè svolta a favore della P.A l impresa riceve un corrispettivo dalla P.A per lo svolgimento del servizio. Servizio pubblico locale: l attività è svolta in favore della collettività locale la remunerazione dell attivit attività deriva prevalentemente dalla gestione del servizio stesso (il costo del servizio grava dunque sugli utenti e non sulla P.A). 3

4 Illuminazione pubblica sul territorio comunale La giurisprudenza, dando prevalenza all individuazione del soggetto beneficiario (la comunità locale) rispetto alle modalità di remunerazione del servizio, ha qualificato l attività di illuminazione pubblica come servizio pubblico locale (in tal senso da ultimo Consiglio di Stato, n. 2021/2012, nonché Tar Sardegna n. 966/2009, Consiglio di Stato n. 8231/2010, Tar Lombardia Brescia n. 2165/2010 e n. 2612/2010). 4

5 Illuminazione pubblica sul territorio comunale Recentemente anche l AVCP, l con parere n. 5 del 18 giugno 2012, ha fatto rientrare il servizio di pubblica illuminazione nella formula dell appalto di servizi e non della concessione, ferma restando la configurazione di servizio pubblico. 5

6 Illuminazione pubblica sul territorio comunale Dunque l attivitl attività di illuminazione pubblica è un servizio pubblico, posto che si rivolge alla collettività,, e laddove è affidato a terzi deve essere svolto nelle forme dell appalto, a meno che non si ricorra allo strumento dell in house providing (che prevede una struttura concessoria). Tale ultima possibilità va valutata però ai sensi dell art. 14, comma 32, D.L. 78/12, che limita la costituzione di società pubbliche per i Comuni aventi una popolazione inferiore ai abitanti (ex( multis Corte dei Conti sez. Lombardia, n. 861/2010). 6

7 Illuminazione pubblica sul territorio comunale Il passaggio del servizio dal gestore entrante a quello uscente non comporta evidentemente oneri per il Comune in quanto gli impianti sono direttamente acquisiti dal gestore entrante (che ne sopporta dunque il relativo costo). Tuttavia una ricaduta economica per il Comune c èc è,, in quanto il gestore entrante, nel predisporre la propria offerta (e in particolare il corrispettivo da richiedere al Comune), terrà evidentemente conto di quanto dovrà versare al gestore uscente per acquisire gli impianti. 7

8 La normativa applicabile Alla stregua dell intervenuta abrogazione dell art.4 del D.L. 138/2010 per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n.199/2012, allo stato attuale, e fino ad un nuovo intervento legislativo, il tema delle modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici (ivi inclusa la pubblica illuminazione) si connota per un sostanziale vuoto normativo. Un vuoto normativo che richiamando quanto già affermato dalla stessa Corte Costituzionale in sede di verifica di ammissibilità del referendum può essere colmato attingendo al quadro giuridico comunitario. 8

9 La normativa applicabile Difatti la dichiarazione di incostituzionalità dell art. 4 D.L. 138/11 da un lato ha comportato la perdita di efficacia del Regolamento di attuazione della norma ritenuta illegittima (D.P.R. 168/2010); dall altro altro il venir meno della norma non può essere colmato nén dall applicazione applicazione dell art. 23-bis (oramai abrogato dal referendum) né può comportare la reviviscenza di norme antecedenti. Per cui al momento la materia è regolata soltanto dai principi e dalle norme comunitarie. 9

10 La normativa applicabile Inoltre si evidenzia che l art. l 3 bis del D.L. 138/2011 ha introdotto l obbligo per le Amministrazioni di procedere agli affidamenti dei servizi pubblici locali a rete sulla base di ambiti/bacini ottimali da individuarsi i entro il Si evidenzia che le Regioni hanno lasciato scadere il termine individuato dalla legge e che ad oggi il Consiglio dei Ministri non si è attivato in via suppletiva. 10

11 La normativa applicabile La norma in questione pone in ogni caso due profili di criticità: a) il legislatore non ha dato una definizione di servizio «a a rete»,, e dunque non è possibile stabilire con certezza se il servizio di pubblica illuminazione rientri nell ambito applicativo della norma; b) nell ipotesi in cui la norma si applicasse al servizio de quo rimarrebbe il problema di comprendere se la singola Amministrazione possa procedere in assenza di un quadro definito degli ambiti all affidamento affidamento del servizio su base individuale. 11

12 La normativa applicabile Con riferimento al punto b) - e in particolare alla possibilità per le Amministrazioni di indire gare su base individuale ovvero su base e d ambito d - si può richiamare quanto previsto dalla giurisprudenza in tema di gare per l affidamento del servizio di distribuzione del gas (Consiglio di Stato, sez. V. sent. n. 2/2011) ). 12

13 Le possibili modalità di affidamento previste dalla normativa comunitaria L affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica può avvenire secondo tre diversi modelli cui corrispondo altrettante soluzioni organizzative e gestionali: tramite conferimento in favore di società individuate mediante procedure ad evidenza pubblica (cd. esternalizzazione); tramite affidamento a società a capitale misto pubblico privato, il cui partner privato sia individuato a seguito di gara ad evidenza pubblica (cd. gara a doppio oggetto); tramite affidamento diretto a società a totale capitale pubblico (modello cd. in-house providing). 13

14 La normativa della Lombardia in materia di servizi pubblici locali In quanto servizio pubblico locale, l l attività di illuminazione pubblica è regolata a livello regionale dalla L. R 26/2003,, anche se non espressamente ricompresa nell elenco di cui all art. art. 2. La normativa regionale nulla dice in merito alle modalità di affidamento; Inoltre prevede la possibilità di separare la gestione della rete dall erogazione del servizio (seppur vi siano dubbi sulla possibilità tecnica economica di realizzare tale separazione). Oggetto dell affidamento: la gestione della rete; l erogazione del servizio; Modalità di affidamento del servizio: - laddove separata dall erogazione, la gestione del servizio spetta di norma al proprietario; - laddove gestione ed erogazione del servizio siano unite occorrerà procedere ad un affidamento della gestione mediante gara (seppur vi siano dubbi sulla possibilità tecnica economica di realizzare tale separazione). 14

15 La scadenza degli affidamenti in essere Con il venir meno dell art. 4 del D.L. 138/2011 (ad opera della citata sentenza della Corte Costituzionale) non èpiù previsto un sistema di scadenze anticipate. Dunque le gestioni in essere, in attesa di futuri interventi legislativi, terminano alla loro scadenza naturale. Tuttavia laddove vi sia stato un rinnovo tacito il medesimo è da ritenersi nullo ( sul punto vedasi T.A.R. Lombardia 2686/00, così come confermato dal Consiglio di Stato n del ). 15

16 La situazione degli impianti di illuminazione Possono presentarsi due diverse situazioni: Gli impianti sono di proprietà del Comune: : in tal caso non si pone alcun ostacolo all indizione della gara per l affidamento l del servizio. Gli impianti sono di proprietà del gestore del servizio: : in tal caso è necessario che il Comune, prima di bandire la gara, riscatti gli impianti e quindi quantifichi l indennizzo l spettante al gestore uscente. 16

17 Impianti di proprietà del gestore del servizio E la situazione che si presente con maggior frequenza. Di regola il rapporto fra il Comune e il Gestore è regolato attraverso due tipologie di contratto: i) contratto di servizio (manutenzione impianti) ii) contratto di costruzione (realizzazione degli impianti, In molti casi il costo di costruzione della rete è stato sostenuto in gran parte dai Comuni, anche se il Gestore risulta essere proprietario degli impianti. 17

18 Le modalità di determinazione dell indennizzo spettante al gestore Il sistema di determinazione dell indennizzo èquello previsto dal R.D 2578/1925 e dal D.P.R. 902/1986; il D.P.R. 168/2010 che prevedeva un regime più favorevole per il Comune èvenuto meno con l abrogazione l referendaria del 23 bis. La differenza fra le modalità di determinazione dell indennizzo previste dall art. art. 10 del Reg. Att. del 23 bis e dall art. art. 24 del R.D. 2578/1925 è evidente. Il primo tiene conto del valore originario dell impianto, mentre il secondo tiene conto del valore attuale che l impianto l avrebbe. Ai sensi dell art. 24 del R.D. 2578/1925 l indennizzo l spettante al gestore uscente è infatti calcolato tenendo conto: a) del valore industriale dell impianto,, tenuto conto del tempo trascorso dall effettivo inizio dell esercizio. esercizio. 18 b) delle anticipazioni e sussidi dati dai Comuni.

19 Le modalità di determinazione dell indennizzo spettante al gestore Il valore industriale, secondo l art. l 13 del D.P.R. 902/86, è determinato tenendo conto dello stato di consistenza dell impianto e del costo che dovrebbe essere sostenuto per la ricostituzione dell impianto stesso, deducendo dall importo risultante: il valore del degrado fisico degli impianti, avuto riguardo al tempo t trascorso dall'inizio della concessione ed alla prevista durata utile degli impianti stessi. il valore degli impianti divenuti obsoleti, al netto dell'eventuale valore di recupero, nonché i costi per la trasformazione degli impianti onde adeguarli alle esigenze del processo produttivo. 19

20 Problemi legati alla promiscuità di alcuni impianti L acquisizione può risultare più difficoltosa nel caso in cui l'impianto di illuminazione pubblica non sia autonomo, ma alcune sue parti siano promiscue (in tutto o in parte) con gli impianti di distribuzione dell'energia elettrica. Ovviamente in tal caso oggetto della cessione al gestore possono essere solo le parti effettivamente destinate al servizio di illuminazione e di proprietà del gestore uscente. Per quanto concerne invece le parti di proprietà del distributore di energia elettrica, non esistono strumenti giuridici coattivi che garantiscano al gestore subentrante di poter continuare ad utilizzare tali parti. Dunque si dovrà necessariamente trovare un accordo con il distributore di energia, sulla base dei principi di uguaglianza, parità di trattamento fra operatori e ragionevolezza. 20

21 Procedura per giungere alla determinazione dell indennizzo Occorre fare riferimento, per quanto compatibile, al R.D. 2578/25 e al D.P.R. 902/86. Il Comune delibera di procedere alla determinazione dello stato di consistenza, al fine di poter quantificare l indennizzo l spettante al gestore uscente da inserire nel bando di gara per l affidamento del servizio. Entro trenta giorni tale deliberazione deve essere notificata al gestore. Nei 30 giorni successivi all'avvenuta notifica, il gestore deve redigere lo stato di consistenza dell'impianto comunicandolo immediatamente al Comune che, nei trenta giorni successivi, dovrà comunicare il proprio accordo o le proprie osservazioni. 21

22 Procedura per giungere alla determinazione dell indennizzo Se il proprietario non provvede, lo stato di consistenza è definito dal Comune entro 120 giorni, e immediatamente comunicato al proprietario che avrà 15 giorni per le proprie contro-deduzioni, in mancanza delle quali lo stato di consistenza si intende accettato; in caso di disaccordo decide un collegio di tre periti. Lo stato di consistenza costituisce la base per determinare l'indennizzo dovuto. L indennizzo, così calcolato, è inserito nel bando di gara. 22

23 La normativa che regola il settore della distribuzione di gas La L.R. Lombardia n. 26/2003 Oggetto dell affidamento: la gestione della rete; l erogazione del servizio; Modalità di affidamento del servizio: -laddove separata dall erogazione, la gestione del servizio spetta di norma al proprietario; - laddove gestione ed erogazione del servizio siano unite occorrerà procedere ad un affidamento mediante gara (seppur vi siano dubbi sulla possibilità tecnica economica di realizzare tale separazione). 23

24 L affidamento del servizio La gara può avere ad oggetto l erogazione l del servizio di illuminazione pubblica, la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti e/o la realizzazione di interventi di adeguamento normativo e di riqualificazione tecnologica finalizzati al risparmio energetico. Assume rilievo la durata della concessione. La normativa nazionale e regionale non fissano un limite a riguardo. 24

25 L affidamento del servizio Pertanto la gara per l affidamento l del servizio di illuminazione pubblica costituisce una possibilità di intervenire su importanti aspetti della vita del Comune. Può essere l occasione l per un ripensamento dell arredo urbano, procedendo inoltre all efficientamento energetico del sistema di illuminazione pubblica, anche alla luce dell art. 14, D.L. 52/2012 (norma che prevede una riduzione della spesa energetica delle Pubbliche Amministrazioni in genere). Tale circostanza sotto il profilo giuridico si esplica nella possibilità per i Comuni di stipulare contratti di breve durata tesi alla mera gestione dell esistente esistente ovvero contratti di lunga durata, i quali prevedano interventi di efficientamento energetico, anche mediante ricorso allo strumento della ESCo. 25

26 Avv. Sergio Cesare Cereda socio fondatore dello studio legale Radice & Cereda Via San Simpliciano Milano Tel Fax Per richiedere informazioni sulle gare gas: milano@uninetlex.com