Deliberazione n. 3/2007/P

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1 Deliberazione n. 3/2007/P REPUBBLICA ITALIANA La Corte dei conti Sezione centrale di controllo di legittimità su atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato Nell adunanza del I Collegio Del 15 marzo 2007 * * * * * Visto il D.D. GDAP in data 12 ottobre 2006 di approvazione del contratto rep. N del , stipulato con la ditta BMW Italia SpA; visto il rilievo istruttorio dell Ufficio di controllo sugli atti dei Ministeri Istituzionali n. 30 del 24 gennaio 2007 e la risposta dell Amministrazione, pervenuta in data 16 febbraio 2007; viste le relazioni del Consigliere istruttore e del Consigliere delegato al controllo sugli atti dei Ministeri Istituzionali, rispettivamente in data 19 febbraio e 22 febbraio 2007; vista l ordinanza del 28 febbraio 2007, con la quale il Presidente della Sezione centrale di controllo di legittimità su atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato ha convocato per il giorno 15 marzo 2007 il 1 Collegio della Sezione; vista la nota della Segreteria della Sezione centrale di controllo in data 28 febbraio 2007 con la quale copia della predetta ordinanza è stata trasmessa al Ministero della Giustizia Gabinetto e Dipartimento

2 2 dell Amministrazione penitenziaria Direzione Generale delle risorse materiali, dei beni e dei servizi e al Ministero dell economia e delle finanze Gabinetto e Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato; visto il testo unico delle leggi sull ordinamento della Corte dei conti, approvato con regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214; vista la legge 21 marzo 1953, n. 161; vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20; vista la deliberazione n. 14/2000 delle Sezioni riunite della Corte dei conti, adottata nell adunanza del 16 giugno 2000; visto l art. 27 della legge 24 novembre 2000, n. 340; udito il relatore Consigliere Giancarlo Castiglione; sentiti il dott. Vincenzo Tricarico, Dirigente del Ministero della Giustizia, Dipartimento dell Amministrazione penitenziaria ed il dott. Antonino Di Maio, Magistrato della Corte di Appello - Dirigente dell Ufficio legislativo del Ministero della Giustizia; Ritenuto in F A T T O Con il contratto di rep in data 20 settembre 2006 il Ministero della Giustizia Dipartimento per l Amministrazione penitenziaria ha proceduto all acquisto a trattativa privata di 36 autovetture blindate BMW per un importo complessivo di ,00 già conferite all Amministrazione, dall impresa contraente, in comodato d uso gratuito dal 15 marzo al 15 ottobre In sede di esame del decreto di approvazione e degli atti del

3 3 relativo procedimento contrattuale l ufficio rilevava che a suo avviso non sussistevano le condizioni, previste dall art. 57 del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163, per poter aggiudicare la fornitura con procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando di gara. Nè poteva giustificare il ricorso a tale eccezionale procedimento la circostanza che i beni conferiti fossero già nella disponibilità dell Amministrazione perchè già concessi in comodato d uso gratuito e che per gli stessi fosse stato corrisposto un prezzo inferiore a quello dell offerta originaria, giacchè la determinazione del prezzo più basso o dell offerta economicamente più vantaggiosa doveva conseguire ad un confronto concorrenziale nel rispetto dei principi ispiratori delle direttive comunitarie in materia di contratti pubblici e delle normative interne di adeguamento. Nella risposta alle osservazioni dell Ufficio, pervenuta in data 16 febbraio 2007, l Amministrazione ha controdedotto che, sebbene non ne fosse stato fatto riferimento nelle premesse del decreto approvativo del contratto, la fornitura in questione discendeva da un contratto di acquisto originario concluso, dopo l esperimento di una gara in ambito europeo, in data 7 aprile 2004 ed approvato con decreto registrato alla Corte dei conti il 4 giugno Con tale contratto il Dipartimento dell organizzazione giudiziaria del personale e dei servizi Direzione generale risorse materiali dei beni e dei servizi, aveva acquistato 100 autovetture blindate BMW della stessa tipologia di quella indicata in oggetto, destinate alla protezione di alte cariche dello Stato e magistrati esposti a grave rischio per la loro

4 4 incolumità in ragione delle funzioni istituzionali loro assegnate. Nel contratto del 7 aprile 2004 si prevedeva (art. 4) la facoltà dell Amministrazione di esercitare, fino al 1 maggio 2005, l opzione per la fornitura fino ad ulteriori 150 autovetture identiche a quelle acquistate ed alle stesse condizioni economiche. Detta opzione è stata esercitata con successivo contratto stipulato in data 24 marzo 2005 per la fornitura di 150 vetture. Successivamente, con contratto aggiuntivo del 13 dicembre 2005, il numero delle vetture è stato ridotto a 112 unità in seguito ad una più puntuale verifica delle effettive esigenze della Direzione generale competente. Le 36 autovetture fornite con il contratto in esame costituirebbero come riferito dal Dipartimento dell Amministrazione penitenziaria nella risposta ai rilievi dell ufficio un residuo del minor quantitativo approntato ma non fornito all Amministrazione giudiziaria. Le argomentazioni prospettate dall Amministrazione a fondamento della legittimità del proprio operato non sono apparse idonee ad avviso dell Ufficio a far ritenere superati i dubbi sollevati in sede istruttoria in ordine alla legittimità del decreto de quo, atteso che il contratto del aveva esaurito i suoi effetti. Pertanto il Magistrato istruttore con relazione in data 19 febbraio 2007 ha rimesso gli atti al Consigliere delegato proponendo il deferimento della questione alla Sezione del controllo. Atteso il permanere delle perplessità in ordine alla legittimità del provvedimento all esame, il Consigliere delegato, convenendo con la

5 5 proposta del magistrato istruttore ha trasmesso con relazione del 22 febbraio 2007, gli atti al Sig. Presidente della Sezione del controllo per la sottoposizione dell affare all esame del Collegio. Il Presidente della Sezione con ordinanza in data 28 febbraio 2007 ha convocato il 1 Collegio della Sezione per la data odierna. In data 9 marzo u.s. è pervenuta un ulteriore memoria da parte dell Amministrazione nella quale, in forma più circostanziata, si ribadiscono in buona sostanza le argomentazioni già rappresentate in sede di risposta al rilievo. All adunanza del 15 marzo sono intervenuti in rappresentanza del Ministero della Giustizia il dott. Vincenzo Tricarico, Dirigente, ed il dott. Antonino Di Maio, Dirigente dell Ufficio Legislativo, i quali hanno ribadito ulteriormente le argomentazioni già rappresentate in sede di risposta scritta al rilievo e di successiva memoria. D I R I T T O Il decreto posto all esame della Sezione concerne l approvazione di un contratto stipulato a seguito di trattativa privata tra il Ministero della Giustizia e la Ditta BMW Italia SpA per la fornitura di 36 autovetture mod. 330i security classe B4 già in comodato d uso all Amministrazione per un importo complessivo, IVA compresa, di ,00. Le motivazioni addotte nel decreto per procedere alla stipulazione a trattativa privata fanno riferimento all esistenza di un contratto di comodato d uso per le vetture in questione e ad un prezzo delle stesse ridotto rispetto a quello originariamente richiesto dalla Ditta.

6 6 Di fronte alle osservazioni dell Ufficio che riteneva tali circostanze non idonee ad aggiudicare la fornitura con procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando di gara (art. 57, d.lgs , n. 163) l Amministrazione ha controdedotto che, sebbene non ne fosse stato fatto riferimento nelle premesse del decreto approvativo del contratto, la fornitura discendeva da un contratto di acquisto concluso in data 7 aprile 2004 a seguito di gara in ambito europeo. In detto contratto all art. 4 era stata prevista la facoltà per l Amministrazione fino al 1 maggio 2005 di esercitare il diritto di opzione per la fornitura di un numero ulteriore di autovetture protette fino ad un massimo di 150 da consegnare nel biennio 2005/2006. Con contratto in data 24 marzo 2005 l Amministrazione ha esercitato l opzione richiedendo prima 150 autovetture e quindi a seguito di una più puntuale verifica delle effettive esigenze limitando con atto aggiuntivo del 13 dicembre 2005 la richiesta iniziale a 112 macchine. Successivamente la BMW Italia SpA con contratto in data 6 marzo 2006 concedeva in comodato d uso36 autovetture dello stesso modello oggetto dei precedenti contratti all Amministrazione per il periodo dal 15 marzo al 15 ottobre In margine all atto si proponeva l acquisto delle vetture concesse in comodato d uso alla fine dello stesso. Da qui il contratto all esame relativo alle vetture già in uso gratuito. Ad avviso della Sezione l atto approvativo posto in essere dall Amministrazione a conclusione del procedimento di acquisizione è illegittimo. Lo stesso, infatti, si appalesa elusivo delle procedure concorsuali

7 7 previste dall ordinamento nazionale e da quello comunitario in tema di forniture di beni all Amministrazione dello Stato.. Il vantaggio economico di cui ha fruito l Amministrazione con la gratuità temporale concessale dalla BMW non giustifica la successiva negoziazione diretta intervenuta con il comodante nè la giustifica, altresì, la offerta riduzione del prezzo delle vetture. Nel sistema delle pubbliche forniture la circostanza che i beni da acquistare siano già nella disponibilità dell Amministrazione perchè concessi in comodato d uso gratuito e/o che gli stessi siano esitati ad prezzo inferiore a quello dell offerta originaria non sono condizioni legittimanti il ricorso ad una negoziazione privata, atteso che la determinazione del prezzo più basso o dell offerta economicamente più vantaggiosa deve risultare da un confronto concorrenziale nel rispetto della normativa in materia di pubbliche forniture. L Amministrazione Penitenziaria rappresenta nella risposta al rilievo di aver accettato l offerta in comodato d uso in quanto tale modalità protratta per circa un anno (rectius: sette mesi), consentiva di sperimentare l impiego di dette autovetture per un uso non del tutto simile a quello per cui il Dipartimento dell Organizzazione Giudiziaria le aveva acquistate (tutela magistrati). Infatti è stata disposta l assegnazione di tali mezzi al G.O.M. (Gruppo Operativo Mobile del Corpo di Polizia penitenziaria) per attività di traduzione detenuti, collaboratori di giustizia, sicurezza personale e vigilanza sulle scorte. Tale argomentare in punto di fatto non scalfisce per nulla l obbligo giuridico della gara atteso che le nuove esigenze insorte, peraltro, da

8 8 parte di una struttura diversa da quella che aveva stipulato i precedenti atti, avvalorerebbero ancora di più la necessità di un procedimento concorsuale ad hoc. Nè, d altronde, ad avviso della Sezione può ritenersi ancora operante al momento della conclusione del contratto all esame ( ) l opzione prevista nel contratto originario del 7 aprile 2004, come vuole sostenere l Amministrazione nella seconda memoria trasmessa, posto che come si legge nel bando di gara l esercizio dell opzione per la fornitura di analoghe vetture doveva intervenire entro il ed il termine di esecuzione della fornitura base era stabilito al e per quello opzionale al E indubbio che il termine opzionale introdotto in contratto serve a tutelare precipuamente la parte fornitrice che alla sua scadenza può sottrarsi a richieste ulteriori avanzate dall acquirente ma in una gara pubblica l inosservanza dei termini posti nel bando di gara si porrebbe in contrasto con la legge regolatrice della gara stessa in violazione del principio cardine della contrattualistica pubblica, la par condicio. L Amministrazione aveva esercitato correttamente, come risulta in atti, il diritto di opzione per ulteriori 150 autovetture, ridotte a 112, a seguito di una più puntuale verifica delle effettive esigenze. Il contratto del aveva quindi esaurito la sua operatività tant è che per le 36 vetture volte a soddisfare le necessità della Polizia penitenziaria l Amministrazione della giustizia ha ritenuto di accettare l offerta spontanea della BMW Italia di procedere alla stipula di un contratto di comodato d uso dando vita ad un nuovo e diverso rapporto

9 9 negoziale nell impossibilità di ricorrere al precedente rapporto concluso e definito nei suoi effetti. L Amministrazione, inoltre, nella seconda memoria, quasi a giustificare il suo operato fa presene che la stessa era ricorsa precedentemente ad una procedura negoziata per l acquisto di 4 vetture BMW 325i, utilizzando una gara a licitazione privata esperita dal Comando Generale dell Arma dei Carabinieri. Segnala, altresì, la richiesta pervenuta da parte del Ministero dell Interno nell ottica di conferire omogeneità al parco veicolare delle Forze di Polizia di poter procedere all approvvigionamento delle auto blindate acquistate dal Ministero della Giustizia. Sostiene l Amministrazione che in tali circostanze l acquisto di identici beni risponde ai principi di economicità e tempestività della spesa. Dette affermazioni meritano una più puntuale e attenta riflessione. La modalità di ricorrere per l acquisizione di beni a gare esperite da altre amministrazioni determina a monte uno scostamento dell effettivo valore della fornitura da porre a base di gara. E, infatti, di tutta evidenza che in presenza di una fornitura economicamente più rilevante si determina una maggiore accorrenza di ditte con conseguente ricaduta in positivo sul prezzo di aggiudicazione finale. Per quanto concerne, poi, l esigenza rappresentata di acquisire per le varie Forze di Polizia un parco veicolare omogeneo, detta esigenza avrebbe dovuto indurre le Amministrazioni interessate a riunire le loro

10 10 richieste onde procedere ad un unica gara. In tal caso l Amministrazione nel conseguire un parco veicolare omogeneo avrebbe, altresì, ottenuto un prezzo di aggiudicazione certamente più conveniente senza, quindi, fare ricorso a singole e parcellizzate richieste nei confronti della ditta. Quello che in ultima analisi va riaffermato nell acquisizione delle pubbliche forniture è il ricorso ad un confronto concorrenziale nel rispetto delle regole poste dall ordinamento nazionale e comunitario onde evitare cristallizzazioni nel mercato e offrire, di contro, all Amministrazione le opportunità che dall andamento del mercato stesso possono cogliersi. A tale riguardo in ordine alla ricerca costante sul mercato del migliore offerente va rammentata la legge 18 aprile 2005 (Legge comunitaria 2004) che all art. 23 fa divieto all Amministrazione di rinnovare i contratti giunti alla loro scadenza dovendosi procedere alla stipula di nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica. Da ultimo, sia pure sotto un diverso profilo, non va sottaciuto, ad avviso del Collegio, come nel procedimento seguito dall Amministrazione si rilevano elementi indicatori di una carente programmazione in ordine alle effettive esigenze da soddisfare nel settore com è dato cogliere dall altalenante richiesta di vetture alla Ditta fornitrice. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono il decreto approvativo del contratto all esame è illegittimo. P.Q.M.

11 11 Rifiuta il visto e la conseguente registrazione del provvedimento in epigrafe. Il Presidente (Danilo Delfini) Il Relatore (Giancarlo Castiglione) Depositata in Segreteria il 3 aprile 2007