Project Financing: aspetti legali e contrattuali

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1 Project Financing: aspetti legali e contrattuali Avv. Velia M. Leone ANCE Sicilia Catania, 29 ottobre 2013

2 Uso del PF e contemperamento esigenze PRIVATO PA PA SCARSE RISORSE TRASPARENZA GARA CONTRATTO SOLUZIONI SARTORIALI PROFITTO PRIVATO

3 PF: Vantaggi (teorici) Vantaggi per la parte pubblica: Limitazione dell apporto di fondi pubblici ed eventuale off balance-sheet permettendo il conseguimento di maggiori livelli di efficienza con il coinvolgimento del privato nella fase di realizzazione e gestione delle opere Vantaggi per il privato: Il progetto produce flussi di cassa (cash flow) sufficienti a coprire i costi operativi, remunerare i finanziatori e fornire un congruo margine di profitto al promotore dell operazione (self-sustaining) La separazione giuridica e finanziaria del progetto (ring fence) è ottenuta mediante la realizzazione di una società veicolo (SPV special purpose vehicle società di progetto ex art. 156 Codice Appalti) Vantaggi condivisi: La partecipazione di più soggetti al progetto garantisce una allocazione dei rischi (risk sharing) tra coloro che ne garantiscono una mitigazione economicamente più conveniente (efficiente ed efficace), bilanciando in modo ottimale i rischi trasferiti all operatore privato e il costo del trasferimento a carico della SA

4 Il PF/PPP nell ottica UE: Decisione Eurostat 2004 Obiettivo: corretta allocazione dei rischi (fini bilancistici) I rischi presi in considerazione da Eurostat sono i seguenti: - rischio di costruzione copre eventi relativi alla costruzione dell opera quali: a) ritardo nei tempi di consegna; b) non rispetto degli standard di progetto; c) aumento dei costi; d) inconvenienti di tipo tecnico; e) mancato completamento dell opera - rischio di disponibilità è legato alla capacità di erogare le prestazioni contrattuali pattuite (volumi e standard di qualità bad performance) penali efficaci! - rischio di domanda deriva dalla variabilità della domanda, non dalla qualità del servizio legata ad altri fattori, tipo presenza di alternative più convenienti per gli utenti, ciclo di business, nuove tendenze del mercato, etc. In termini contabili: attivo non dello Stato l investimento non incide né sul debito, né sul deficit pubblico solo sul bilancio del partner privato il partner privato assume i rischi che gli competono il progetto è off balance sheet per la PA

5 PF: Aspetti critici Mancanza di reale programmazione da parte delle SA scarsa risposta da parte del privato Procedure di gara articolate con esame delle proposte/offerte richiede forte preparazione tecnica ed economica, oltre che legale, delle SA Operazione finanziaria strutturata e complessa difficoltà di accesso al credito Strumenti giuridici inadeguati iperregolamentazione

6 Vantaggi e svantaggi: PA e operatori economici Asimmetria informativa + obiettivi diversi La procedura è solo servente: scansione gara/contratto non è la più efficiente PF: rispetto all appalto tradizionale, esecuzione - i.e. contratto - è fondamentale rigidità della regolamentazione dei contratti di PF in dir. italiano i contratti di PF dovrebbero caratterizzarsi per un approccio più poroso, i.e. maggior dialogo con gli operatori economici - vedi nuovo art. 144 D.Lgs. 163/2006 e ss.mm.ii. ( Codice )

7 PF: aspetti procedurali CONTRATTO DI CONCESSIONE: definizione UE e Codice: Art. 143 e ss. Sistemi di realizzazione dei lavori pubblici (MA prevista anche per servizi) PROPOSTA PUBBLICA Art. 144 PROPOSTA PRIVATA Art. 153

8 PF: aspetti procedurali Modalità procedurali enfasi eccessiva (tutta italiana!), troppa rigidità e scarsa adattabilità a fattispecie complessa Procedura unitaria (art. 153, commi 1-14) Procedura in due fasi (art. 153, comma 15) prelazione Procedura in caso di inerzia PA (art. 153, commi 16-18) prelazione solo nei casi in cui il progetto non necessiti di modifiche Procedura a iniziativa privata (art. 153, commi 19-21) prelazione

9 PF: aspetti procedurali - vantaggi e svantaggi per il privato Iniziativa pubblica (co. 1-14, 15) o mista (co. 16) VANTAGGI Opere già inserite in programmazione Certezza su rispondenza al pubblico interesse Tempi più definiti SVANTAGGI Maggiori limiti ex ante Incertezza sugli esiti e no prelazione nel caso della procedura dei commi 1-14 Iniziativa privata (co. 19 e ss.) VANTAGGI Diritto di prelazione Flessibilità nella selezione e strutturazione dell iniziativa da proporre SVANTAGGI Indeterminatezza dei tempi Maggiore rischio iniziale per presentare la proposta vs. 2,50%

10 Diritto di prelazione e PF 3 ipotesi diritto di prelazione ex art. 153 Codice: Procedura in due fasi - Se offerta più vantaggiosa di quella del promotore: 45 gg. di tempo per esercitare diritto di prelazione per adeguarsi all offerta + rimborso al miglior offerente spese di partecipazione - In caso contrario: rimborso promotore - Rispetto principi comunitari: diritto prelazione a seguito di gara (parità di trattamento): scelta del promotore attraverso forme di evidenza pubblica rispetto dei principi di concorrenzialità Procedura in caso di inerzia PA - Se offerta più vantaggiosa di quella del promotore: 45 gg. di tempo per esercitare diritto di prelazione per adeguarsi all offerta + rimborso al miglior offerente spese di partecipazione - In caso contrario: rimborso promotore - Rispetto principi comunitari: diritto di prelazione necessità di incentivare iniziativa privata no contrasto con principi di libera concorrenza parità di condizioni operatori economici Procedura a iniziativa privata - Se promotore non risulta aggiudicatario della gara: diritto di prelazione entro 15 gg. dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva + impegno ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni + rimborso aggiudicatario spese di partecipazione - In caso contrario: rimborso promotore - Rispetto principi comunitari: diritto di prelazione necessità di incentivare iniziativa privata no contrasto con principi di libera concorrenza parità di condizioni operatori economici

11 Diritto di prelazione e PF Prelazione off balance sheet Sentenza CdS , n. 1 Pieno riconoscimento del diritto di prelazione: Prima fase: bene tutelato a sé - diritto di prelazione - impugnabilità

12 Incentivi al PF INCENTIVI FISCALI Imposte redditi e IRAP IVA Canone di concessione Credito di imposta a valere sull IRES e sull IRAP generate in relazione alla costruzione e gestione dell opera INCENTIVI AMMINISTRATIVI Art. 153, comma 19 Codice: interventi non inseriti in programmazione triennale anche leasing Cessione di immobili al concessionario non funzionali Possibilità di gestione funzionale ed economica, anche anticipata, di opere o parti di opere già realizzate Durata fino a 50 anni Conferenza di servizi preliminare su SdF e modalità redazione SdF Art.144 Codice: forme di consultazione tra SA e gli operatori economici INCENTIVI BANCABILITÀ Project bond Art. 144/153, comma 9 Codice Offerta: coinvolgimento istituti finanziari a concedere il finanziamento previsto nel PEF Subentro art. 159 Codice: condizioni semplificate legate alla situazione concreta del progetto ed allo stato di avanzamento dello stesso alla data del subentro Art. 144 Codice: bandi, allegati, schema di contratto e PEF, sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità dell'opera (vd. commi 3 bis, ter e quater) applicabili anche agli affidamenti in project financing ex art. 153, comma 21-bis Codice + possibile richiedere in sede di gara una manifestazione di interesse a finanziare l'intervento da parte di un istituto di credito a corredo della proposta + sanzione operatore economico che non riesce a finanziare l'opera

13 PF Ostacoli rilevanti Oltre a: rigidità procedurale scarsa progettualità e capacità della PA mancata attenzione agli aspetti contrattuali/gestionali Questione finanziamenti garanzie: mercato molto restio - soprattutto soggetti abilitati vigilati - necessità di intervento pubblico

14 PF: finanziabilità dei progetti Un progetto è generalmente finanziabile quando c è un rapporto rischio/rendimento accettabile per i soggetti finanziatori I principali presupposti includono: Fonte Unicredit Consenso locale rispetto alla realizzazione delle opere (frequentemente destinate a determinare un uso del territorio e conseguente impatto territoriale e socioeconomico) Adeguata allocazione dei rischi tra le parti coinvolte Tempestiva e corretta implementazione del progetto, attraverso il coinvolgimento dei soggetti in possesso delle adeguate competenze tecniche ed imprenditoriali (sia nella fase di realizzazione dell investimento che in quella di esercizio e manutenzione del progetto) ed all utilizzo degli strumenti (tecnici e giuridici) che consentono la copertura o mitigazione dei rischi nelle varie fasi di sviluppo dell iniziativa Consistenza e robustezza dei flussi di cassa del progetto rispetto all ammontare del finanziamento attivato Ridotta volatilità dei flussi di cassa del progetto anche attraverso l implementazione di un adeguata struttura contrattuale Adeguatezza e stabilità degli indicatori prospettici della capacità di rimborso del servizio del debito

15 PF: il sistema delle garanzie e degli obblighi SECURITY PACKAGE Insieme delle garanzie offerte alle banche per il recupero dei capitali resi disponibili per la SPV Canalizzazione di tutti i flussi finanziari generati e/o connessi Pegno su tutti i conti del progetto aperti in nome della SPV Pegno Cessione in garanzia dei crediti IVA Privilegio speciale su tutti i beni materiali ed immateriali della SPV Pegno di primo grado/cessione in garanzia di tutti i crediti della SPV Cessione in garanzia dei diritti agli indennizzi derivanti dalle polizze assicurative della SPV Fonte Unicredit

16 PF: finanziamento infrastrutture Contesto: contenimento del debito pubblico limitazioni fondi pubblici Maggiore impegno di capitali privati per il finanziamento di opere Sistema bancario: + attenzione al rischio + selettività nel concedere credito - disponibilità verso certe tipologie di rischio (preferenza rischio disponibilità) Possibili soluzioni: multilaterals e istituzioni finanziarie pubbliche nazionali e sovranazionali condizioni economiche vantaggiose e finanziamenti a lunga durata e ricorso al mercato dei capitali (Project Bond) strumento alternativo o complementare ai finanziamenti bancari per raccogliere fondi

17 PPP/PF: matrice dei rischi Rischi Pubblico Privato Misto Disponibilità Domanda Costruzione Legato alla capacità di erogare le prestazioni contrattuali pattuite Deriva dalla variabilità della domanda, non dalla qualità del servizio Copre eventi relativi alla costruzione dell opera X X X Finanziamento Autorizzazione e permessi Deriva dal mancato reperimento delle risorse finanziarie Legato al rilascio delle autorizzazioni e dei permessi (tempi e modi) X X Manutenzione Forza maggiore Legato ai costi di manutenzione ordinaria e straordinaria Legato a eventi imprevedibili e incontrollabili Gestione Copre i costi operativi X X X Polizze assicurative Legato alle polizze stipulate dal concessionario X

18 PF: il sistema delle garanzie in Sicilia PO FESR Sicilia Azione sul mercato del credito: - Es: integrazione fondo rischi dei confidi di cui all art. 3, comma 1, della LR 11/2005 sull O.O del POR - Nuova programmazione? Fondo Centrale di Garanzia per le PMI (art. 2, comma 100, lett. a, L. 662/96): favorire l accesso alle fonti finanziarie delle PMI mediante la concessione di una garanzia pubblica che si affianca, e/o sostituisce, alle garanzie reali portate dalle imprese Banca del Mezzogiorno: finanziamenti dedicati a Micro, Piccole e Medie Imprese con sede legale in Sicilia Esigenza interventi finanziari per strumenti di garanzia e di sicurezza sistema creditizio (fortemente restio a investire, specie nel Mezzogiorno) vantaggi per banche e imprese per l investimento in infrastrutture in Sicilia

19 Nuove opportunità: uso degli strumenti di ingegneria finanziaria - JESSICA Il meccanismo JESSICA Piani Integrati di Sviluppo Urbano ENTI LOCALI REGIONE (Autorità di Gestione) FONDO DI PARTECIPAZIONE (opzionale) FONDO DI SVILUPPO URBANO VEICOLI DI PROGETTO (ATI costruttori, gestori, soci finanziari, ecc.) FONDO DI PARTECIPAZIONE Nominato dell Autorità di Gestione, seleziona i Fondi di Sviluppo Urbano, in cui investe le risorse JESSICA Ad oggi il ruolo di Fondo di Partecipazione è svolto nella quasi totalità dei casi da BEI, alla quale può essere affidato direttamente l incarico FONDO DI SVILUPPO URBANO (FSU) Investe (con equity, prestiti e/o garanzie) nelle strutture (es. SPV) che realizzano progetti di sviluppo urbano inserite nei PIUSS In Italia il FSU può essere un Fondo Mobiliare, Società Finanziaria, Gestione Patrimoniale Separata, ecc. RESPONSABILE DELLA PROMOZIONE Beneficiario ultimo degli investimenti, realizza i progetti di sviluppo urbano, può essere una struttura del partenariato (es. SPV) o un Ente Locale Il soggetto promotore deve rendicontare l utilizzo dei fondi FESR entro il 2015 (è tuttavia possibile che prevalga un interpretazione meno restrittiva) Fonte: BEI

20 Nuove opportunità: PPP per interventi di EE negli edifici pubblici EPC simile alla concessione di costruzione e gestione o di servizi o anche contratto disponibilità EPC tipologia contrattuale particolare ed autonoma, inquadrabile tra gli strumenti di PPP, con un grado di complessità da individuare, di volta in volta, avuto riguardo all interesse concretamente perseguito dalla P.A. Natura del contratto, in relazione alle norme appalti (AVCP): Deliberazione n. 71, 6 luglio 2011 e Deliberazione n. 37, 4 aprile 2012 qualificazione giuridica del contratto di EPC come appalto (rischio gravante su ESCO per mancato ottenimento di risparmio non è vero e proprio rischio di gestione: no concessione) Parere AG 18/13, 4 luglio 2013 contratto servizio energia e il contratto servizio energia "Plus" (allegato II, punto 6, D.Lgs. 115) e proroga: dubbi di compatibilità con orientamento giurisprudenziale in ambito comunitario e nazionale circa il divieto di proroga dei contratti specificare nei documenti di gara e utilizzare con cautela

21 Nuove opportunità: PPP per interventi di EE negli edifici pubblici - procedure Do minimum Appalti (ESCO/ESPCo) Concessione/PF (ESCO) Do maximum Contratto di disponibilità?

22 PF: documento di consultazione AVCP Documento di consultazione Finanza di progetto. Revisione della Determinazione n. 1/2009, Linee guida sulla finanza di progetto dopo l'entrata in vigore del c.d. "terzo correttivo", e della Determinazione n. 2/2010, Problematiche relative alla disciplina applicabile all esecuzione del contratto di concessione di lavori pubblici - ottobre 2013 ( Documento di consultazione ) Rivedere e aggiornare le precedenti determinazioni in tema di PF alla luce delle importanti modifiche normative intervenute in materia di PPP Documento di consultazione: osservazioni entro il 9 dicembre 2013! Si compone di sette paragrafi: a) analisi delle caratteristiche economiche del PF b) evidenza delle criticità (prassi applicativa) c) ricostruzione dettagliata delle modifiche normative d) verifica degli effetti prodotti dalle precedenti determinazioni e) possibili ipotesi di modifica alla determinazione n. 1/2009 f) possibili ipotesi di modifica alla determinazione n. 2/2010 g) indicazione di eventuali integrazioni ritenute necessarie per lo studio di fattibilità

23 PF: documento di consultazione AVCP Criticità: Troppi PF relativi a lavori di importo limitato Elevata frammentazione delle stazioni appaltanti Elevato numero di gare non aggiudicate Scarso appeal dei bandi Non corretta ripartizione dei rischi tra pubblico e privato Elevata incertezza normativa Cambio di decisione del concedente Problema della bancabilità del progetto Tempistica eccessivamente lunga

24 Il PPP/PF nell ottica UE: Proposta Direttiva concessioni COM(2011) 897 def. (la Proposta ) Elementi definizione (dopo l accordo Commissione/Comitato PE/Consiglio) contratto a titolo oneroso - per iscritto - oggetto: esecuzione di lavori/servizi corrispettivo: unicamente nel diritto di gestire i lavori/servizi oggetto del contratto eventualmente accompagnato da un prezzo NO atti quali autorizzazioni o licenze, con cui lo Stato o un autorità pubblica stabiliscono le condizioni per l esercizio di un attività economica, né quelli che conferiscono il diritto di un operatore economico di gestire determinati ambiti o risorse di natura pubblica, con i quali lo Stato fissa unicamente le condizioni generali d uso senza acquisire lavori o servizi specifici trasferimento del rischio operativo = legato all assenza di garanzie di recupero dell investimento/costi di gestione la parte di rischio trasferita deve esporre il concessionario alle fluttuazioni del mercato, ossia qualsiasi perdita potenziale stimata a carico del concessionario non deve essere meramente nominale, o trascurabile

25 Il PPP/PF nell ottica UE: Proposta Disposizioni specifiche sulle modifiche in corso di contratto: Flessibilità fondamentale a garantire una corretta gestione contrattuale, senza abusi da nessuna delle due parti Maggiori possibilità di manutenzione del contratto Maggiore certezza giuridica sulla nozione di modifica sostanziale affidamento al contraente solo in ipotesi tassativamente previste e NON sostanziale sempre affidabile al contraente ATTENZIONE ALLA FASE ESECUTIVA

26 Il PPP/PF nell ottica UE: Proposta Differenze PPP-concessioni: irrilevanti Concetto di rischio: fondamentale Rischio: legato all esecuzione del contratto = gestione Norme di affidamento minimali: ampia flessibilità necessaria paradossalmente ad aprire di più il mercato Norme di gestione del contratto rese più chiare, ma non per questo meno flessibili: tutto ciò che non è previsto è permesso PA deve sapere: Programmare - individuare bisogni e modalità essenziali Negoziare Controllare FOCUS SUL CONTRATTO

27 PF: i nodi Carenza di progettualità & conflittualità: Necessaria assistenza tecnica NON calata dall alto, MA Croce Rossa! Su: esame esigenze reali strutturazione progetti (a livello tecnico-economico) procedure semplificazione contratti «sartoriali» gestione monitoraggio

28 Conclusioni Procedure di affidamento: Necessario ripensamento e assimilazione al PPP per renderle più agevolmente fruibili Cfr. Proposta della Commissione di Direttiva sulle concessioni: rischio di non rientrare negli investimenti concessione da aggiudicare con procedure flessibili, nel rispetto dei principi Project financing e il PPP - i.e.: i criteri Eurostat per l allocazione dei rischi - non devono servire solo come artificio contabile: l apporto del privato non deve essere considerato solo sotto il profilo finanziario il rischio deve essere allocato nella maniera più efficiente, affinché il costo complessivo dell operazione sia inferiore a quanto costerebbe all amministrazione

29 Contatti Avv. Velia Maria Leone Studio Legale Leone & Associati Piazza Giunone Regina, Roma Tel velia.leone@leonelex.com