Il pubblico servizio nel diritto interno: nozione, classificazione e risvolti (con particolare riguardo alla realtà degli Enti locali)

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1 Il pubblico servizio nel diritto interno: nozione, classificazione e risvolti (con particolare riguardo alla realtà degli Enti locali) 1) Premessa; 2) Alla ricerca di una nozione (generale) di servizio pubblico valida in base all ordinamento italiano; 3) Le principali classificazioni dei servizi pubblici; 4) In particolare: la scissione tra i servizi pubblici locali a rilevanza economica e quelli privi di tale rilevanza; 5) I riflessi di tale distinzione sul piano normativo 1) Premessa Una nozione di servizio pubblico 1 che abbia valenza generale nel nostro ordinamento non è rintracciabile, né desumibile dalla Carta fondamentale e neppure dalla 1 Sulla nozione di servizio pubblico v., tra gli altri, G. ZANOBINI, L'esercizio privato delle funzioni e dei servizi pubblici, in Primo trattato completo di diritto amministrativo, a cura di V. E. ORLANDO, vol. II, parte III, Milano 1920, p. 235 ss.; A. DE VALLES, I servizi pubblici, in V.E. ORLANDO (a cura di), cit., vol. VI, parte I, Milano 1930, p. 377 ss.; G. MIELE, Pubblico servizio e pubblica funzione, in Arch. giur. 1933, XXVI, p. 172 ss. M.S. GIANNINI, Profili giuridici della municipalizzazione con particolare riguardo alle aziende, in Riv. amm p. 611 ss.; M. NIGRO, L edilizia popolare come servizio pubblico, in Riv. trim. dir. pubbl. 1957, p. 118 ss.; G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, vol. V, Milano 1959, p. 345 ss.; G. GUARINO, Pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio, in Riv. it. dir. proc. pen. 1967, p. 1 ss., ora in G. GUARINO, Scritti di diritto pubblico dell economia, seconda serie, Milano 1970, p. 207 ss.; F. MERUSI, voce Servizio pubblico, in Noviss. dig. it., vol. XVII, Torino 1970, p. 215 ss.; C. FRESA, voce Servizio pubblico, in Dizionario amministrativo a cura di G. GUARINO, vol. II, Milano 1983, p ss.; U. POTOTSCHNIG, Poteri pubblici e attività produttive, in Dir. economia 1990, p. 33 ss.; S. CATTANEO, voce Servizi pubblici, in Enc. dir., vol. XLII, Milano 1990, p. 355 ss.; A. MONTEBUGNOLI, Sulla nozione di servizio pubblico, in Econ. pubbl. 1992, p. 3 ss.; P. CIRIELLO, voce Servizi pubblici, in Enc. giur., vol. XXVIII, Roma 1992, p. 1 ss.; E.M. MARENGHI, Sottosistema dei servizi e sistema delle Autonomie locali nel quadro della riforma, in Studi in onore di Ottaviano, vol. V., Milano 1993, p. 981 ss.; D. SORACE, Note sui servizi pubblici locali dalla prospettiva di libertà di iniziativa economica e non dei privati, ivi, p ss.; U. COLLA, L evoluzione del concetto di servizio pubblico fino alla riforma dell ordinamento delle autonomie locali, in Amm. it. 1995, p. 383 ss.; A. PAJNO, Servizi pubblici e tutela giurisdizionale, in Dir. amm. 1995, p. 551 ss.; M.S. GIANNINI, Diritto pubblico dell economia, Bologna 1995, p. 141 ss.; F. COSSU, L. CALVISI, B. GINI, A. PISAPIA, Nozione di servizio pubblico, in Nuova Rass. 1997, p ss.; S. MONTESI, Lo Stato monopolista: servizi pubblici e attività sociale, in M. GIUSTI (a cura di), Diritto pubblico dell economia, Padova 1997, p. 275 ss.; F. GIGLIONI, Osservazioni sulla evoluzione della nozione di servizio pubblico, in Foro amm. 1998, II, p ss.; V. PARISIO, voce Servizi pubblici e monopoli, in E. PICOZZA (a cura di), Dizionario di diritto pubblico dell economia, Santarcangelo di Romagna 1998, p. 687 ss.; A. PIOGGIA, Appunti per uno studio sulla nozione di pubblico servizio: i limiti e i requisiti dell assunzione del servizio pubblico da parte dell Ente locale, in Quad. pluralismo 1998, p. 175 ss.; D. SORACE, Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità, in Dir. pubbl. 1999, p. 371 ss.; A. CAROSELLI, Il servizio pubblico: una categoria concettuale in continua evoluzione, in I T.A.R. 2000, II, p. 27 ss.; V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, Torino 2000, p. 47 ss.; F. D AGOSTINO, Manuale di diritto amministrativo, Milano 2000, p. 82 ss.; G. CAIA., Funzione pubblica e servizio pubblico, in L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A. ROMANO, F.A. ROVERSI MONACO, F.G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, Bologna 2001, tomo I, p. 923 ss.; ID., La disciplina dei servizi pubblici, ivi, p. 945 ss.; ID., L organizzazione dei servizi pubblici, ivi, p. 997 ss.; F. SALVIA, I servizi pubblici nella letteratura recente, in Nuove auton. 2001, p ss.; L. IEVA, La teoria del servizio pubblico nell evoluzione normativa, dottrinale e giurisprudenziale, in I T.A.R. 2001, II, p. 529 ss.; M. DUGATO, Il servizio pubblico locale: realtà e virtualità nei criteri di qualificazione, in Giorn. dir. amm. 2003, p. 930 ss.; F. BIANDRONNI, Quale nozione di servizio pubblico? (un nuovo indirizzo giurisprudenziale sulla centralità della qualificazione legislativa del servizio pubblico), in Foro amm. TAR 2005, p ss.; G. NAPOLITANO, voce Servizi pubblici, in Dizionario di diritto pubblico diretto da S. CASSESE, VOL. VI, Milano 2006, p ss.; R. GIOVAGNOLI, È servizio pubblico solo l attività rivolta direttamente a soddisfare le esigenze dell utenza, in Urb. e app. 2006, p ss.; A. POLICE, Spigolature sulla nozione di servizio pubblico locale, in Dir. amm. 2007, p. 79 ss.; S. CASSESE, La nuova Costituzione economica, Bari 2010, p. 131 ss.; F. FIGORILLI, I servizi pubblici, in F.G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, Torino 2014, p. 634 ss.; D. SORACE, Diritto delle Amministrazioni pubbliche, Bologna 2014, p. 162 ss.; E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo (Edizione curata da F. FRACCHIA), Milano 2015, p. 645 ss.; G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, Torino 2015, p. 377 ss.; F. CARINGELLA, Compendio di 1

2 normativa (primaria e secondaria) vigente 2. Risulta, per di più, controversa in dottrina e per nulla univoca in giurisprudenza e, quindi, resta tuttora fra le più tormentate 3. Le ragioni principali di ciò sono riconducibili a molteplici fattori quali, tra l altro, il progresso tecnologico, l evoluzione politico-culturale e il grado di sviluppo socioeconomico del Paese 4. Dunque, nonostante un quadro normativo alquanto vasto e stratificato che investe la nozione in parola e sebbene l ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale sviluppatosi, negli anni, intorno ad essa abbia contribuito al suo approfondimento, tuttora il tema, di forte impatto e indubbia rilevanza sia teorica che pratica, non risulta affrontato in maniera sufficientemente limpida e con risultati del tutto appaganti rispetto agli innumerevoli interrogativi che esso pone 5. Sicché, è quanto mai opportuno esaminare, oltre che il dato positivo esistente, le diverse opinioni espresse nel corso del tempo dagli studiosi e dagli operatori del diritto amministrativo, approfondendoli, però, unicamente invero con tutti i limiti che ciò comporta sul versante interno. Nonostante la sua notevole rilevanza, si tralascerà, infatti, la trattazione dei profili di diritto europeo della tematica in parola (come, ad esempio, quelli relativi alla nozione diritto amministrativo, Roma 2015, p. 724 ss.; F. NICOTRA, La nozione di servizio pubblico nel diritto interno e comunitario, in La produzione scientifica sul tema dei servizi pubblici è sterminata. Tra gli studi monografici che investono l argomento ad ampio raggio, sotto diverse angolature v. G. TREVES, Le imprese pubbliche, Torino 1950; R. ALESSI, Le prestazioni amministrative rese ai privati, Milano 1956; U. POTOTSCHNIG, I pubblici servizi, Padova 1964; L. D ALESSANDRO, Imprese di pubblica utilità, Torino 1967; F. ZEULLI, Servizi pubblici e attività imprenditoriali, Milano 1973; P. BIAGI, I servizi pubblici industriali nei Comuni e nelle Province aspetti e problemi giuridici delle gestioni dirette, Milano 1975; A. MASSERA, Partecipazioni statali e servizi di interesse pubblico, Bologna 1978; I.M. MARINO, Servizi pubblici e sistema autonomistico, Milano 1987; F. ROVERSI MONACO (a cura di), Le concessioni dei servizi pubblici, Santarcangelo di Romagna 1988; F. MERUSI, Servizi pubblici instabili, Bologna 1990; R. CAVALLO PERIN, Comuni e Province nella gestione dei servizi pubblici, Napoli 1993; P. PIRAS, Servizi pubblici e società a partecipazione comunale, Milano 1994; M.A. STEFANELLI, La tutela dell utente di pubblici servizi, Padova 1994; G. CAIA (a cura di), I servizi pubblici locali: evoluzione e prospettive, Santarcangelo di Romagna 1995; AA. VV. Servizi pubblici e nuove forme di amministrazione, in Atti del XLI Convegno di studi di scienza dell Amministrazione, Varenna, Villa Monastero, settembre 1995, Milano 1997; B. MAMELI, Servizio pubblico e concessione. L influenza del mercato unico sui regimi protezionistici e regolamentati, Milano 1998; N. RANGONE, I servizi pubblici, Bologna 1999; M. CAMMELLI, A. ZIROLDI, Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, Santarcangelo di Romagna 1999; L.R. PERFETTI, Contributo ad una teoria dei pubblici servizi, Padova 2001; G. PERICU, Impresa e obblighi di servizio pubblico, Milano 2001; L. AMMANNATI, M.A. CABIDDU, P. DE CARLI (a cura di), Servizi pubblici, concorrenza, diritti, Milano 2001; G. NAPOLITANO, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Padova 2001; L. IEVA, Tutela dell utente e qualità del servizio pubblico: dall organizzazione alla Carta dei servizi, Milano 2002; A. CORPACI, La tutela degli utenti dei servizi pubblici, Bologna 2003; E. SCOTTI, Il pubblico servizio: tra tradizione nazionale e prospettive europee, Padova 2003; G.E. BERLINGERIO, Studi sul pubblico servizio, Milano 2003; G. IACOVONE, Regolazione, diritti e interessi nei pubblici servizi, Bari 2004; G. NAPOLITANO, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna 2005; C. IANNELLO, L idea di servizio pubblico nella nuova disciplina interna e comunitaria, Napoli 2005; G. RIZZO, La concessione di servizi pubblici, Torino 2007; B. BOSCHETTI, Diritti e rapporti nell Amministrazione per servizi, Padova 2007; V. LOSTORTO, I servizi pubblici: il quadro normativo, l'organizzazione, i modelli gestionali, Milano 2007; R. VILLATA, Pubblici servizi: discussioni e problemi, Milano 2008; F. GIGLIONI, L'accesso al mercato nei servizi di interesse generale: una prospettiva per riconsiderare liberalizzazioni e servizi pubblici, Milano 2008; F.A. CANCILLA, Servizi del welfare e diritti sociali nella prospettiva dell'integrazione europea, Milano 2009; F. CINTIOLI, Concorrenza, istituzioni e servizio pubblico, Milano In tal senso, ad esempio, F. NICOTRA, cit. 3 L espressione è di M.S. GIANNINI, Il pubblico potere, Bologna 1986, pp Cfr. F. NICOTRA, cit. 5 Cfr. E. CASETTA, cit. p. 646, secondo cui il tema dei servizi pubblici si caratterizza come vero e proprio crocevia di problematiche amministrative. L A., cit., pp , focalizza i punti più rilevanti affrontati dalla dottrina: aspetti organizzativi, componente economica, posizione giuridica soggettiva del cittadino utente, tema delle autonomie territoriali, rapporto pubblico-privato, trasparenza e rapporto con il diritto europeo. 2

3 di servizio di interesse economico generale, che, invero, secondo il nostro giudice costituzionale 6, avrebbe contenuto omologo a quella interna di servizio pubblico locale a rilevanza economica ), dai connotati lievemente meno incerti e, per di più, oggetto di una vasta letteratura specialistica 7. Si darà atto del tessuto normativo chiave e delle principali classificazioni dei servizi pubblici in relazione ad una serie di elementi e caratteri distintivi, sempre con particolare riguardo al diritto interno. Si affronterà, poi, in modo specifico, volgendo lo sguardo segnatamente ai servizi pubblici locali 8, la distinzione tra i servizi pubblici locali a rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza, introdotta dal D.L. 30 settembre 2003 n. 269, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 novembre 2003 n. 326, dopo aver accennato brevemente alla bipartizione legislativa, vigente per un lasso temporale limitato, per effetto della L. 28 dicembre 2001 n. 448 (legge finanziaria per l anno 2002), tra servizi pubblici a rilevanza industriale e servizi privi di tale rilevanza. Il concetto di industrialità e, più precisamente di gestione industriale dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, è reso ancora attuale, poiché recentemente rievocato dalla L. 23 dicembre 2014 n. 190 (legge di stabilità per l anno 2015). Si passerà, infine, all esame del tema, in parte connesso alla distinzione predetta tra servizi pubblici locali a rilevanza economica e quelli privi di tale rilevanza, delle 6 V. Corte cost., sent. 17 novembre 2010 n. 325, in Giur. cost. 2010, 4501, con note di A. LUCARELLI, La Corte costituzionale dinanzi al magma dei servizi pubblici locali: linee fondative per un diritto pubblico europeo dell economia, e di P. SABBIONI, La Corte equipara SPL di rilevanza economica e SIEG, ma ammette soltanto tutele più rigorose della concorrenza. 7 Tra gli studi in merito v. G. CAGGIANO, La disciplina dei servizi di interesse economico generale: contributo allo studio del modello sociale europeo, Torino 2008; D. GALLO, I servizi di interesse economico generale: Stato, mercato e welfare nel diritto dell'unione europea Milano 2010; F. DONATI, E. BRUTI LIBERATI, La regolazione dei servizi di interesse economico generale, Torino 2010; L. CERASO, I servizi di interesse economico generale e la concorrenza limitata. Profili interni, comunitari e internazionali, Napoli V., pure, R. VILLATA, cit., p. 31 ss., nonché i contributi di N. RANGONE, I servizi di interesse generale in Europa, in Giorn, dir. amm. 1997, p. 386 ss.: L.R. PERFETTI, I servizi di interesse economico generale e i servizi pubblici, in Riv. it.dir. pubbl. comun. 2001, p. 479 ss.; M. LOTTINI, I servizi di interesse economico generale: una nozione controversa, in Riv. it. dir. pubbl. comun. 2005, p ss.; F. MERUSI, Lo schema della regolazione dei servizi di interesse economico generale, in Dir. amm. 2010, p. 313 ss.; F. NICOTRA, cit. 8 Specificamente, sui servizi pubblici locali, tra gli studi monografici che tengono conto del quadro normativo delineatosi a seguito della riforma del 2001 del Titolo V, Parte II, Cost. (anche per le ulteriori indicazioni bibliografiche) v. AA.VV. con il coordinamento di V. ITALIA, I servizi pubblici locali: guida operativa, Milano 2002; C. SAN MAURO, Il servizio pubblico locale: strumenti, organizzazione, gestione, Milano 2004; G. MARCHIANÒ, I servizi pubblici locali alla luce della Finanziaria 2004: moduli di gestione tra concorrenza e affidamenti diretti, Bologna 2004; S. VARONE, Servizi pubblici locali e concorrenza, Torino 2004; G. PIPERATA, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali; Milano 2005; E. ROLANDO, Servizi pubblici locali in continuo movimento e novità in tema di riparto di competenze Stato e Regioni nella materia trasversale della tutela della concorrenza, Torino 2005; F. LIGUORI, I servizi pubblici locali, Torino 2007; S. MANGIAMELI (a cura di), I servizi pubblici locali, Torino 2008; G. BASSI, La riforma dei servizi pubblici locali: vincoli e opportunità dell'apertura al mercato, Santarcangelo di Romagna 2008; F. DELLO SBARBA, I servizi pubblici locali. Modelli di organizzazione e di gestione, Torino 2009; V. ITALIA (a cura di), I servizi pubblici locali. Modalità di affidamento, gestione e tariffe, Milano 2010; G. DI GASPARE, Servizi pubblici locali in trasformazione, Padova 2010; R. VILLATA (a cura di), La riforma dei servizi pubblici locali, Torino 2011; H. BONURA, M. CASSANO (a cura di), L affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica: percorsi e disciplina generale, Torino 2011,P. ROSSI, Servizi pubblici locali: una deregolazione incompiuta, Torino 2012; M. MIDIRI, S. ANTONIAZZI (a cura di), Servizi pubblici locali e regolazione, Napoli 2015; L. LONGHI, Dimensioni, percorsi e prospettive dei servizi pubblici locali, Torino Sia consentito il rinvio anche a S. PIGNATARO, I servizi pubblici locali nel nuovo sistema delle autonomie, Padova

4 competenze legislative, generali e settoriali, in materia, alla luce della riforma apportata al Titolo V, Parte II, Cost. dalla L. cost. 18 ottobre 2001 n Innanzitutto, si partirà dal focalizzare l attenzione sui caratteri che possono ritenersi indefettibili per la delimitazione della nozione generale di servizio pubblico sul piano interno e su quegli elementi che risultano più rilevanti e ricorrenti agli stessi fini. Sebbene una vera e propria definizione generale, universalmente valida e accettabile, di pubblico servizio sia quantomeno assai ardua da coniare, si cercherà di enucleare una formulazione ampia e meno approssimativa possibile che circoscriva, in qualche modo, tale nozione e sia, al contempo, aderente alla realtà fattuale e al contesto giuridico italiano. A tutti i limiti insiti in una simile operazione, si accompagnano, invero, tutti i dubbi, mostrati dalla dottrina 10, circa l utilità di ricercare una definizione di servizio pubblico ai fini giuridici. 9 Sulla riforma del Titolo V, Parte II Cost.. attuata con la predetta legge costituzionale n. 3 del 2001, limitando le citazioni solo ad alcuni degli studi monografici più significativi, v. G. BERTI, G.C. DE MARTIN, Le Autonomie territoriali: dalla riforma amministrativa alla riforma costituzionale, Milano 2001; F. PIZZETTI, Il nuovo ordinamento italiano tra riforme amministrative e riforme costituzionali, Torino 2002; B. CARAVITA DI TORITTO, La Costituzione dopo la riforma del Titolo V. Stato, Regioni e Autonomie fra Repubblica e Unione europea, Torino 2002; G. MARCHETTI, Le Autonomie locali fra Stato e Regioni, Milano 2002; S. MANGIAMELI, La riforma del regionalismo italiano, Torino 2002; G. BERTI, G.C. DE MARTIN (a cura di), Il sistema amministrativo dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, Roma 2002; C. CALVIERI, Stato regionale in trasformazione: il modello autonomistico italiano, Torino 2002; AA.VV., Diritto regionale dopo le riforme, Bologna 2003; C. BOTTARI (a cura di), La riforma del Titolo V, Parte II della Costituzione, Santarcangelo di Romagna 2003; G. MEALE, Diritto delle Regioni e poteri locali, Bari 2003; T. GROPPI, M. OLIVETTI (a cura di), La Repubblica delle Autonomie. Regioni ed Enti locali nel nuovo Titolo V, Torino 2003; L CHIEFFI, G. CLEMENTE DI SAN LUCA (a cura di), Regioni ed Enti locali dopo la riforma del Titolo V. Fra attuazione ed ipotesi di ulteriore revisione, Torino 2004; V. CERULLI IRELLI, C. PINELLI, Verso il federalismo: normazione e Amministrazione nella riforma del Titolo V della Costituzione, Bologna 2004; E. CARLONI, Lo Stato differenziato. Contributo allo studio dei principi di uniformità e differenziazione, Torino 2004; AA.VV., L attuazione del Titolo V della Costituzione: Atti del 50 Convegno di studi di Varenna, settembre 2004, Milano 2005; S. BARTOLE, R. BIN R., G. FALCON, R. TOSI, Diritto regionale, Bologna 2005; B. CARAVITA DI TORITTO, Lineamenti di diritto costituzionale, federale e regionale, Torino 2009; S. GAMBINO (a cura di), Diritto regionale, Milano 2009; G. ROLLA, Diritto regionale e degli Enti locali, Milano 2009; T. MARTINES, A. RUGGERI, C. SALAZAR, Lineamenti di diritto regionale, Milano 2012; P. CARETTI, G. TARLI BARBIERI, Diritto regionale, Torino 2012; A. D ATENA, Diritto regionale, Torino V. M. NIGRO, Lineamenti generali, in G. AMATO, A. BARBERA (a cura di), Manuale di diritto pubblico, vol. III, Bologna 1997, p. 7 ss., il quale, dopo aver constatato l estrema indeterminatezza della nozione in parola definita dai caratteri sfuggenti, riconosce che a detta nozione possa essere attribuito, al massimo, un valore descrittivo di cui servirsi con molta cautela. A parere di F. BASSI, Lezioni di diritto amministrativo, Milano 1955, p. 33, la nozione di servizio pubblico è quella dai più incerti confini nell ambito della disciplina del diritto amministrativo. Nella stessa direzione C. IANNELLO, cit., p. 51, il quale considera la nozione di servizio pubblico una delle nozioni delle discipline giuspubblicistiche più incerte e di maggiore difficoltà definitoria. P. CIRIELLO, cit., p. 1, sottolinea la sostanziale indeterminatezza della nozione in questione che costituisce una fra quelle dai confini più incerti e fluidi dell intero diritto pubblico. Secondo S. CATTANEO, cit., p. 355, si tratta di una di quelle nozioni che hanno corso, e forse corrono ancora, il rischio di venire ridotte ad espressioni solo approssimativamente descrittive di certe realtà della vita amministrativa o di essere usate con significati mutevoli in relazione agli ordini concettuali nel cui contesto sono collocate. A parere di R. VILLATA, cit., pp , è arduo reperire un significato giuridico unitario di servizio pubblico; la nozione muta con il variare della disciplina normativa di riferimento ed ogni generalizzazione appare foriera di opzioni ermeneutiche non corrette. Per F. SALVIA, cit., p. 536, la vicenda del servizio pubblico non è inquadrabile in schemi omogenei e definitivi. F. GIGLIONI, Osservazioni sulla evoluzione della nozione di servizio pubblico, cit., p. 2269, evidenzia coma la dottrina più recente, sia rifuggita da ogni velleità classificatoria e definitoria. V. PARISIO, Giudice amministrativo, giurisdizione esclusiva e pubblici servizi, in V. PARISIO, A. PERINI, Le nuove frontiere della giurisdizione esclusiva: una riflessione a più voci, Milano 2002, pp , si chiede, invece, se abbia ancora un senso parlare di servizi pubblici, locuzione nata in un certo contesto storico per designare attività volte a soddisfare bisogni della collettività assunte dalla mano pubblica, in un contesto odierno di liberalizzazione. 4

5 2) Alla ricerca di una nozione (generale) di servizio pubblico valida in base all ordinamento italiano Un primo elemento che deve sussistere indiscutibilmente per integrare il servizio pubblico è l offerta, predisposta da una Pubblica amministrazione, di una utilità o di un beneficio in favore della collettività 11. La utilità o il beneficio possono consistere, ad esempio, nella produzione di beni (carne, latte ecc.) o, più spesso, nella erogazione di una prestazione attiva (trasporti, sanità, istruzione, raccolta e smaltimento dei rifiuti ecc.) oppure in una semplice messa a disposizione 12 di infrastrutture o beni da destinare all uso collettivo (strade, ponti, porti, aeroporti, piazze, parchi ecc.). Spesso essi hanno natura mista, consistendo nella messa a disposizione di infrastrutture e dotazioni materiali in combinazione con una prestazione attiva (si pensi alla sanità, alla scuola, trasporti collettivi ecc.). Può trattarsi, peraltro, anche di una utilità o di un beneficio di rilievo meramente ideale (o morale), etico o religioso 13. Talvolta la prestazione è di tipo erogativo (illuminazione stradale, fontane pubbliche), con l accollo integrale delle spese necessarie per la sua esplicazione in capo all Ente pubblico che la predispone e oneri gravanti sulla fiscalità generale; talaltra i costi del servizio sono coperti, in tutto o in parte, da una vera e propria tassa (si pensi alla tassa comunale per la raccolta, il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani, alle tasse universitarie e ai ticket regionali per la sanità) o da un corrispettivo il cui pagamento avviene in via informale, in funzione di partecipazione ai costi sostenuti dal gestore (pedaggio autostradale, biglietto dell autobus pubblico, del treno ecc.); altre volte, ancora, è prescritto il pagamento di una somma di denaro sotto forma di tariffa 14, che si configura, pur sempre, come corrispettivo contrattuale a copertura integrale delle spese del gestore e relativo, pur limitato, margine di profitto (gas, energia elettrica ecc.). Certamente, la gestione del servizio non deve essere mai preordinata a fini precipui di lucro per via delle preminenti ragioni di interesse pubblico che presiedono ad essa. Ed, in effetti, per diversi servizi, viene praticato un prezzo c.d. politico che non copre, se non in minima parte, le spese di gestione (si pensi alle ferrovie e alle autostrade) ovvero la prestazione è fornita a titolo completamente gratuito (cure mediche essenziali per indigenti, pronto soccorso, assistenza ai minori a rischio, ai ciechi e sordomuti, dormitori pubblici ecc.). Nell ottica di garantire che per determinati servizi pubblici, ovvero di pubblica utilità, siano praticati prezzi accessibili per l utenza, l ordinamento ha previsto l istituzione di Evidenzia l esigenza di pervenire ad una chiarificazione dei vari concetti utilizzati, sia nell ambito europeo, che nel diritto interno, D. SORACE, Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità cit., pp V. G. MIELE, voce Funzione pubblica, in Noviss. dig. it., vol. VII, Torino 1961, p V. A. DE VALLES, cit., p V. D. SORACE, Diritto delle Amministrazioni pubbliche, cit., p Il Cons. Stato, Sez. V, sent. 16 settembre 1994 n. 996, in Cons. Stato 1997, I, 871 ha inquadrato il servizio di illuminazione votiva all interno di un cimitero nel novero dei servizi pubblici resi dal Comune perché mira a soddisfare il sentimento religioso di chi lo frequenta e consente la realizzazione di fini sociali e di sviluppo civile della comunità locale. 14 Cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. 12 ottobre 2004 n. 6574, in Cons. Stato 2004, I, 2107, secondo cui il gestore del servizio, anche se privato, è sottoposto ad una serie di obblighi tra cui quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l'espletamento dell'attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnicoprofessionale e qualità. In tal senso anche Cons. Stato, Sez. V, sent. 14 febbraio 2013 n. 911, in questa Rassegna 2013, I, 204. Cfr., pure, Cons. Stato, Sez. VI, sent. 22 novembre 2013 n. 5532, in questa Rassegna 2013, I, 1007, secondo cui la tariffa determinata dall Ente locale sarebbe un indicatore sintomatico della natura di servizio pubblico della prestazione cui si ricollega anche se, di fatto, svolta da un soggetto privato. 5

6 apposite Autorità di settore, costituite, in genere, oltre che a livello centrale 15, su base regionale 16, sul modello collaudato delle Autorità amministrative indipendenti 17, che 15 Ad esempio, la L. 14 novembre 1995 n. 481 (successivamente modificata ed integrata) ha previsto l istituzione di due Autorità nazionali, poste a presidio di determinate attività integranti servizi pubblici ovvero, secondo il tenore letterale della legge, di pubblica utilità. 16 Ad apposite Autorità di settore, la cui disciplina ulteriore e di dettaglio era rimessa presumibilmente alla fonte regionale, competenti in materia di servizi pubblici locali a rilevanza economica, sembravano riferirsi i commi 7 e 14 dell art. 113 del decreto legislativo n. 267 del 2000, introdotti dall art. 35 della legge n. 448 del 2001, ora non più vigenti. 17 La letteratura sulle Autorità amministrative indipendenti è sconfinata, sicché qualsiasi elencazione rischia di risultare incompleta. Tra i lavori monografici vanno, comunque, menzionati F. BASSI, F. MERUSI (a cura di), Mercati e Amministrazioni indipendenti, Milano 1993; M. MANETTI, Poteri neutrali e Costituzione, Milano 1994; S. CASSESE, C. FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole, Bologna 1996; S. NICCOLAI, I poteri garanti della Costituzione e le Autorità indipendenti, Pisa 1996; M. PASSARO, Le Amministrazioni indipendenti, Torino 1996; A. PREDIERI (a cura di), Le Autorità indipendenti nei sistemi istituzionali ed economici, Firenze 1996; AA.VV., Regolazione e garanzia del pluralismo. Le Autorità amministrative indipendenti, Milano 1997; A. PREDIERI, L erompere delle Autorità amministrative indipendenti, Firenze 1997; F.S. SEVERI, Le Autorità amministrative indipendenti. Aspetti problematici, Milano 1998; G. VESPERINI, G. NAPOLITANO (a cura di), Le Autorità indipendenti: norma, procedimento e giudice, Viterbo 1998; AA.VV., Significato, natura e funzioni delle Autorità indipendenti, Milano 1998; AA.VV., Il procedimento davanti alle Autorità indipendenti, Torino 1999; AA.VV., Autorità indipendenti e principi costituzionali, Padova 1999; S. LABRIOLA (a cura di), Le Autorità indipendenti: da fattori evolutivi ad elementi della transizione nel diritto pubblico italiano, Milano 1999; P. PERLINGIERI (a cura di), Authorities e tutela della persona, Napoli 1999; F. CARINGELLA, R. GAROFOLI (a cura di), Le Autorità indipendenti, Napoli 2000; F. MERUSI, Democrazia e Autorità indipendenti, Bologna 2000; G. SCARSELLI, La tutela dei diritti dinanzi alle Autorità garanti, Milano 2000; R. TITOMANLIO, Autonomia e indipendenza delle Authorities: profili organizzativi, Milano 2000; E. BANI, Il potere sanzionatorio delle Autorità indipendenti. Spunti per un analisi unitaria, Torino 2000; P. LAZZARA, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova 2001; F.A. GRASSINI (a cura di), L indipendenza delle Autorità, Bologna 2001; G. GIRAUDI, M.S. RIGHETTINI, Le Autorità amministrative indipendenti. Dalla democrazia della rappresentanza alla democrazia dell efficienza, Bari 2001; G. CLEMENTE DI SAN LUCA (a cura di), Le Autorità indipendenti. Una ricognizione fra problemi e prospettive di sistemazione, Torino 2002; F. KOSTORIS PADOA SCHIOPPA (a cura di), Le Autorità indipendenti e il buon funzionamento dei mercati, Milano 2002; S. FOÀ, I regolamenti delle Autorità amministrative indipendenti, Torino 2002; S. NICODEMO, Gli atti normativi delle Autorità indipendenti, Padova 2002, P. CAVALIERI, G. DALLE VEDOVE, P. DURET (a cura di), Autorità indipendenti e Agenzie. Una ricerca giuridica interdisciplinare, Padova 2003; F. MERUSI, M. PASSARO, Le Autorità indipendenti. Un potere senza partito, Bologna 2003; N. LONGOBARDI, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico istituzionale, Torino 2004; G. DE MINICO, Regole, comando e consenso, Torino 2004; M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna 2005; C.P. GUARINI, Contributo allo studio della regolazione indipendente del mercato, Bari 2005; S. VALENTINI, Le Autorità indipendenti, Milano 2005; M. ZUPPETTA, Le Autorità amministrative indipendenti: modello superato o consolidato?, Napoli 2005; G. GRASSO, Le Autorità amministrative indipendenti della Repubblica: tra legittimità costituzionale e legittimazione democratica, Milano 2006; M. CUNIBERTI, Autorità indipendenti e libertà costituzionali, Milano 2007; A. VALATRO, Le Autorità indipendenti in cerca di interlocutore, Napoli 2008; A. LA SPINA, S. CAVATORTO, Le Autorità indipendenti, Bologna 2008; N. PIERRI, Autorità indipendenti e dinamiche democratiche, Padova 2009; E. GALANTI, Discrezionalità delle Autorità indipendenti e controllo giudiziale, Roma 2009; G. NAPOLITANO, A. ZOPPINI, Le Autorità al tempo della crisi: per una riforma della regolazione e della vigilanza sui mercati, Bologna 2009; M. D ALBERTI, A. PAJNO (a cura di), Arbitri e mercati: le Autorità indipendenti e l economia, Bologna 2010; G.P. CIRILLO, R. CHIEPPA (a cura di), Le Autorità amministrative indipendenti, Padova 2010; F. LUCIANI (a cura di), Le Autorità indipendenti come istituzioni pubbliche di garanzia, Napoli 2011; M. FRATINI (a cura di), Le sanzioni delle Autorità amministrative indipendenti, Padova Tra i più brevi contributi sul tema v., ex multis, C. FRANCHINI, Le Autorità amministrative indipendenti in Riv. trim. dir. pubbl. 1988, p. 549 ss.; A. MASSERA, Autonomia e indipendenza nell Amministrazione dello Stato, in Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, Milano 1988, p. 449 ss.; G. VESPERINI, Le funzioni delle Autorità amministrative indipendenti, in Dir. banc. mer. finan. 1990, p. 415 ss.; A. CAGLI, Il quadro normativo delle Amministrazioni pubbliche indipendenti, in Foro amm. 1991, p ss.; P. VOCI, Le prospettive delle Amministrazioni indipendenti, in Arch. giur. 1991, p. 335 ss.; G. SIRIANNI, Nuove tendenze legislative in materia di Amministrazioni indipendenti, in Nomos, 1993, p. 75 ss.; A. PERINI A., Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, in Dir. amm., 1994, p. 71 ss.; R. LOMBARDI, Autorità amministrative indipendenti: funzione di controllo e funzione sanzionatoria, in Dir. amm. 1995, p. 629 ss.; M. D ALBERTI, voce Autorità indipendenti (dir. amm.), in Enc. giur., agg., vol. IV, 6

7 garantiscono, tra l altro, condizioni e limiti per evitare la lievitazione eccessiva degli stessi, legata soprattutto a situazioni di monopolio di fatto o di estrema limitatezza dei soggetti erogatori presenti sul mercato. Ciò riguarda segnatamente i servizi a (forte) rilevanza economica come la fornitura del gas e dell energia elettrica. È opportuno sottolineare come nemmeno la nozione di servizi di pubblica utilità, a cui si accennava, possa dirsi precisamente delimitata. Mentre, infatti, secondo alcuni 18, tale nozione coinciderebbe, senza residui, con quella di servizio pubblico, per altri 19, essa non sarebbe sempre riportabile alla nozione più ampia di servizio pubblico in un rapporto di species a genus, ma dovrebbe essere definita in modo autonomo. Ciò perché la tendenziale privatizzazione e liberalizzazione che hanno investito le public utilities avrebbero portato ad un regresso dell ingerenza pubblica nella loro gestione e all affidamento della loro regolazione ad Autorità neutrali ed indipendenti dai centri di governo 20. Potrà, quindi, per alcuni di essi, venire a mancare quella correlazione Roma 1995, p. 1 ss.; S. CASSESE, Poteri indipendenti, Stati, relazioni ultrastatali, in Foro it. 1996, V, p. 7 ss.; E. GALANTI, Norme delle Autorità indipendenti e regolamento del mercato: alcune riflessioni, in Quaderni di ricerca giuridica della consulenza legale, Banca d Italia 1996, p. 7 ss.; R. PEREZ Autorità indipendenti e tutela dei diritti, in Riv. trim. dir. pubbl. 1996, p. 115 ss.; G. PERICU, Brevi riflessioni sul ruolo istituzionale delle Autorità amministrative indipendenti, in Dir. amm. 1996, p. 1 ss.; V. CAIANIELLO, Le Autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro amm. 1997, p. 341 ss.; G. AMATO, Autorità semi-indipendenti ed Autorità di garanzia, in Riv. trim. dir. pubbl. 1997, p. 645 ss.; F.P. CASAVOLA, Quale statuto per le Autorità indipendenti? La Costituzione italiana: evoluzione della statualità e Autorità amministrative indipendenti, in Rass. parlam. 1997, p. 529 ss.; G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle Autorità indipendenti, in Riv. dir. impresa 1997, p. 501 ss.; R. PEREZ, Informazione e Autorità indipendenti, in Foro amm., 1997, p. 641 ss.; C. TUCCIARELLI, Il procedimento di istituzione delle Autorità indipendenti in relazione al sistema delle fonti, in Rass. parlam. 1997, p. 115 ss.; M. MANETTI, Autorità indipendenti: tre significati per una costituzionalizzazione, in Pol. dir. 1997, p. 657 ss.; ID., voce Autorità indipendenti (dir. cost.), in Enc. giur., vol. IV, Roma 1997, p. 1 ss.; S. NICCOLAI, Le Autorità indipendenti come potere di garanzia, in Rass. parlam., 1998, p. 335 ss.; G. VERDE, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, in Dir. proc. amm. 1998, p. 739 ss.; V. CAIANIELLO V., Il difficile equilibrio delle Autorità indipendenti, in Dir. economia 1998, p. 239 ss.; P.E. ROSSI, La rilevanza costituzionale e comunitaria delle Autorità di garanzia, in Dir. economia 1998, p. 393 ss.; S. PIAZZA, Tra regolazione degli interessi e garanzia dei diritti. Per una ricostruzione dei modelli di Autorità amministrative indipendenti, in Nuova Rass., 1999, parte I, p ss., e parte II, p ss.; V. ANGIOLINI, Le Autorità alla ricerca della indipendenza?, in Amministrare 2000, p. 5 ss.; F. CARINGELLA, Le Autorità indipendenti tra neutralità e paragiurisdizionalità, in Cons. Stato 2000, II, p. 541 ss.; F. POLITI, voce Regolamenti delle Autorità amministrative indipendenti, in Enc. giur., agg., vol. XXVI, Roma 2001, p. 1 ss.; F. MERUSI, M. PASSARO, voce, Autorità indipendenti, in Enc. dir., agg., vol. VI, Milano 2002, p. 143 ss.; M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, in M. CLARICH, G. CORSO, V. ZENO ZENCOVICH., Le Autorità indipendenti: un catalogo delle questioni aperte, Relazione di base al seminario Il sistema delle Autorità indipendenti: problemi e prospettive, Roma, 27 febbraio 2006, p. 5 ss. V., inoltre, S. PIGNATARO, Il principio costituzionale del buon andamento e la riforma della Pubblica amministrazione, Bari 2012, pp Sulla tematica specifica delle Autorità amministrative indipendenti regionali v., in particolare, C.P. GUARINI, Considerazioni in tema di Autorità indipendenti delle Regioni nell autonomia regionale, in A. PATRONI GRIFFI (a cura di), Il governo delle Regioni tra politica e amministrazione. Principi e modelli nei settori qualità delle regole, sanità, ambiente e territorio, Torino 2007, p. 49 ss.; G. GRASSO, cit., p. 152 ss. 18 V. G. CONTI, Le Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità, in Dir. economia 1996, pp V. R. LOMBARDI, Prime osservazioni sulle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità, in Dir. economia 1996, p. 436, nota Alla liberalizzazione segue la necessità dell abrogazione delle norme che limitano, senza una precisa giustificazione, l attività delle imprese; una disciplina pubblicistica permane, ma nelle forme della regolazione. Cfr. N. RANGONE, I servizi pubblici, cit., p. 169; F. SALVIA, Il servizio pubblico: una particolare conformazione dell impresa, cit., p. 535 ss. e, spec., p. 547; G. BERTI, I pubblici servizi tra funzione e privatizzazioni, in Jus 1999, p. 873; M. MAZZAMUTO, Servizi pubblici e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nel decreto legislativo n. 80 del 1998, in Riv. quadr. serv. pubbl., 1998, p. 33; M.P. CHITI, Regolazione e mercato nella disciplina degli appalti pubblici, in A. ANGELETTI (a cura di), Privatizzazione ed efficienza della Pubblica amministrazione alla luce del diritto comunitario, Milano 1996, pp ; A. PERINI, La trasformazione in atto nel settore dei servizi di pubblica utilità: privatizzazione, concorrenza e regolazione, in Dir. soc. 1997, p. 261 ss. 7

8 costante con il soggetto pubblico che caratterizza la nozione di servizio pubblico, correlazione che non comporta necessariamente la gestione diretta del servizio, ma solo l assunzione del compito-servizio da parte di un Ente politico che ne curi la predisposizione e l organizzazione. Lo stesso Legislatore statale, con la L. 14 novembre 1995 n. 481 (come successivamente modificata ed integrata), istitutiva della Autorità (nazionale) di regolazione 21 per i servizi di pubblica utilità 22 competenti, rispettivamente, per l energia elettrica, il gas ed il sistema idrico e per le telecomunicazioni 23, ha chiarito che le quattro tipologie di attività indicate costituiscono servizi di pubblica utilità, pur non fornendo una elencazione puntuale di questa categoria di prestazioni. Più di recente, l art. 133 comma 1 lett. c) del D. L.vo 2 luglio 2010 n. 104 (Codice del processo amministrativo, Cod. proc. amm., ripetutamente modificato ed integrato), riprendendo, con scostamenti, il disposto dell art. 33 del D. L.vo 31 marzo 1998 n. 80 (come modificato dall art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205 e rimodulato per effetto della sentenza manipolativa della Corte costituzionale 6 luglio 2004 n ), devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tra l altro, le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi ovvero relative a provvedimenti adottati dalla Pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità. Da tale formulazione emerge, rispetto alla precedente situazione ordinamentale, una elencazione meno puntuale e dettagliata dell ambito cognitorio del giudice amministrativo. L indicazione delle tipologie dei servizi pubblici fornita dalla norma codicistica è parziale e, quindi, ad esse deve attribuirsi carattere meramente esemplificativo. Affiora, poi, la volontà del Legislatore di equiparare tutti i servizi di pubblica utilità ai servizi pubblici ai fini della sottoposizione alla tutela giurisdizionale. Il dato letterale sembrerebbe, peraltro, avallare l ipotesi che le telecomunicazioni non siano da considerare servizi di pubblica utilità, stante la disgiunzione letterale alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità, in aperto contrasto quantomeno con la lettera della previsione della prima indicata legge n. 481 del 1995 (e successive modificazioni ed integrazioni). 21 Sulla attività di regolazione, che assume forme, modalità ed intensità differenti, cfr., ex plurimis, S.A. FREGO LUPPI, L Amministrazione regolatrice, Torino 1999; A. LA SPINA, G. MAJONE, Lo Stato regolatore, Bologna 2000; G. TESAURO, M. D ALBERTI, Regolazione e concorrenza, Bologna 2000; C.P. GUARINI, Riflessioni in tema di regolazione del mercato attraverso Autorità indipendenti, in F. GABRIELE, G. BUCCI, C.P. GUARINI (a cura di), Il mercato: le imprese, le istituzioni, i consumatori Bari 2002, p. 187 ss.; C.P. GUARINI, Contributo allo studio della regolazione indipendente del mercato, cit., spec. p. 33 ss. 22 Sul tema specifico della regolazione nel settore dei servizi di pubblica utilità, cfr., tra gli altri, L. DE LUCIA, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità, Torino 2002; G. IACOVONE, cit., spec. p. 109 ss.; C. DE VINCENTI, A. VIGNERI (a cura di), Le virtù della concorrenza: regolazione e mercato nei servizi di pubblica utilità, Bologna Sulla concorrenza nel settore dei servizi di pubblica utilità cfr. F.A. GRASSINI (a cura di), La concorrenza nei servizi di pubblica utilità, Bologna L istituzione concreta dell Autorità, denominata Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, è avvenuta con la L. 31 luglio 1997 n. 249 (successivamente modificata ed integrata). Sul tema cfr., tra gli altri, C. PANNACCIULLI, Pluralismo e mercato nell'attività radiotelevisiva: profili costituzionali, Bari In Cons. Stato 2004, II,

9 Si tratta evidentemente di una imprecisione letterale 25, perché non avrebbe senso logico menzionare disgiuntamente le telecomunicazioni ed i servizi di pubblica utilità di cui le telecomunicazioni stesse farebbero parte. Inoltre, la norma del Codice del processo amministrativo lascia trasparire l intento di non sovrapporre integralmente la nozione (generale) di servizio pubblico con quella di servizio di pubblica utilità. Peraltro, anche dei servizi di pubblica utilità, l art. 133 comma 1 lett. c) Cod. proc. amm. non fornisce una elencazione, neppure a titolo esemplificativo. Invero, pare assai discutibile e approssimativa la tecnica legislativa adottata nella formulazione della disposizione in commento e che i servizi di pubblica utilità, dal complessivo tessuto normativo vigente, riecheggino, per lo più (ma non solo), quelli che, a livello di Enti locali, vengono qualificati come servizi pubblici a rilevanza economica, perché afferenti, per lo più, a settori in cui regnano le privatizzazioni, le liberalizzazioni e la concorrenza tra operatori, per effetto della remuneratività delle relative attività. Si è sottolineato che le public utilities, di origine anglosassone, sarebbero determinate attività che, benché proiettate alla soddisfazione di un interesse della collettività, possono essere prodotte e distribuite anche da soggetti privati e che concernono la creazione e l offerta di servizi tecnologici di utilità collettiva distribuiti nel territorio nazionale, come l energia (elettricità e gas), l acqua, le comunicazioni (telefono, radio, televisione, poste) ed i trasporti (linee aeree, ferrovie e autostrade) 26. Il concetto di servizio di pubblica utilità, nel nostro sistema giuridico, sembra, dunque, contenere quello di servizio pubblico, ma, al tempo stesso, essere più ampio di questo. Parrebbero poter rientrare, nella locuzione servizi di pubblica utilità, alcune prestazioni fornite, per lo più, da soggetti privati, anche in settori in cui non vi sia un regime di liberalizzazione ovvero un mercato concorrenziale, che realizzino la piena soddisfazione di interessi generali, collettivi o diffusi 27 e concernono pure attività prive 25 Probabilmente il Legislatore delegato del 2010 voleva riferirsi, nell art. 133, comma 1, lett. c) Cod. proc. amm., alle telecomunicazioni e agli altri servizi di pubblica utilità. V. M. RAMAJOLI, Le forme della giurisdizione: legittimità, esclusiva, merito. in B. SASSANI, R. VILLATA (a cura di), Il Codice del processo amministrativo. Dalla giustizia amministrativa al diritto processuale amministrativo, Torino 2012, p V. G. PALLIGGIANO, L evoluzione legislativa della gestione dei servizi pubblici locali dalla legge Giolitti al testo unico degli Enti locali, in il quale aggiunge che, soprattutto in passato a questi servizi sono stati affiancati anche i settori di base (acciaio, carbone, petrolio, energia atomica) e le istituzioni finanziarie in cui frequentemente il settore pubblico, di fatto, svolge un ruolo rilevante. 27 Sugli interessi generali e (più approfonditamente) su quelli collettivi e diffusi cfr. ex multis, A. PIZZORUSSO, Interesse pubblico e interessi pubblici, in Riv. trim. dir. e proc. civ. 1972, p. 57 ss.; N. LIPARI (a cura di), Tecniche giuridiche e sviluppo della persona, Bari 1974; AA.VV., Le azioni a tutela degli interessi collettivi, Padova 1976; AA.VV., Rilevanza degli interessi diffusi: modi e forme di individuazione e protezione degli interessi della collettività, Milano 1978; C. DELL ACQUA, La tutela degli interessi diffusi, Milano 1979; V. VIGORITI, Interessi collettivi e processo, Milano 1979; G. SANTANIELLO, La tutela degli interessi diffusi dinanzi al giudice amministrativo, in Riv. amm. 1980, p. 821 ss.; B. CARAVITA DI TORITTO, Interessi diffusi e collettivi (problemi di tutela), in Dir. soc. 1982, p. 167 ss.; V. DENTI, voce Interessi diffusi, in Noviss. dig. it., App., vol. IV, Torino 1983, p. 305 ss.; ID., Interessi diffusi e controllo della legittimazione, in Le Reg. 1983, p. 540 ss.; R. FERRARA, Contributo allo studio della tutela del consumatore. Profili pubblicistici, Milano 1983; R. FEDERICI, Gli interessi diffusi: il problema della loro tutela nel diritto amministrativo, Padova 1984; R. FERRARA, Gli interessi superindividuali tra procedimento amministrativo e processo: problemi ed orientamenti, in Dir. proc. amm. 1984, p. 45 ss.; B. CARAVITA DI TORITTO, Interessi diffusi e collettivi, Roma 1985; A. ANGIULI, La tutela degli interessi superindividuali nella giurisprudenza amministrativa, in AA.VV., Giustizia amministrativa e attuazione costituzionale, Padova 1985, p. 179 ss.; R.G. RODIO, Rassegna di giurisprudenza amministrativa, ivi, p. 99 ss.; U. RUFFOLO, Interessi collettivi e diffusi e tutela del consumatore, Milano 1985; A. ANGIULI, Interessi collettivi e tutela giurisdizionale: le azioni comunali e surrogatorie, Napoli 1986; M. NIGRO, Le due facce dell interesse diffuso: ambiguità di una formula e mediazioni della giurisprudenza, in Foro it. 1987, V, p. 7 ss.; P. DE LEONARDIS, Verso la tutela del 9

10 di rilevanza economica ovvero, comunque, prestazioni che non integrino servizi pubblici in senso stretto. Ad esse, infatti, può non corrispondere una vera e propria pretesa di assolvimento da parte dei destinatari, elemento indefettibile nei servizi pubblici, pur essendo le stesse assoggettate ad un regime pubblicistico peculiare che prevede condizioni e vincoli nell esercizio (si pensi alla attività delle ronde, attivate in alcuni centri urbani per garantire la sicurezza e l ordine pubblico). Ciò sarebbe coerente pure con la formulazione dell art. 133 comma 1 lett. c) Cod. proc. amm. che specifica alcune tipologie di servizi pubblici e vi aggiunge, in coda, genericamente i servizi di pubblica utilità, quale varietà di prestazioni non unicamente e perfettamente coincidente con i servizi pubblici. Ove la nozione di servizio pubblico coincidesse perfettamente con quella di servizio di pubblica utilità, è da ritenersi che debba essere la dicitura del primo a prevalere (si pensi alla distribuzione dell energia elettrica, del gas e dell acqua potabile definiti dal Legislatore talvolta servizi di pubblica utilità (legge n. 481 del 1995 e successive modificazioni ed integrazioni) e talaltra servizi pubblici locali a rilevanza economica (D. L.vo 18 agosto 2000 n. 267, e successive modificazioni ed integrazioni, e norme collegate). Stante, comunque, una situazione di incertezza, anche per via delle parziali divergenze dottrinali in merito, sarebbe opportuno un intervento chiarificatore coerente del Legislatore che si preoccupi di fornire, se non altro, le coordinate precise per inquadrare la fattispecie dei servizi di pubblica utilità separatamente da quella dei servizi pubblici. Ritornando al concetto di servizio pubblico, va detto che, secondo quanto emerge dal dato positivo, ed, in particolare, dall ordinamento degli Enti locali, questo deve mirare a soddisfare interessi generali e destinati a fini di promozione e sviluppo della collettività in modo da garantire il benessere civile, economico e sociale della popolazione. Tale concezione, tuttavia, non va intesa in senso assoluto od immutabile, ma in senso dinamico rispetto al tempo, al luogo ed al contesto politico, economicosociale e culturale che caratterizzano la comunità amministrata. Il Legislatore e le stesse Amministrazioni pubbliche, infatti, in ogni epoca storica, perseguono fini differenti, assumendo alcune attività e settori e dismettendone altri. Gli studiosi di diritto, già da tempi abbastanza remoti, per individuare la nozione di servizio pubblico, hanno incentrato la loro disamina rifacendosi a parametri di carattere soggettivo o formale ovvero oggettivo o sostanziale. Talché, qualcuno, facendo proprio il criterio soggettivo, ha enfatizzato la necessità della natura pubblica del soggetto erogatore ovvero (soprattutto a seguito della adozione della L. 29 marzo 1903 n. 103, sulle municipalizzazioni dei servizi pubblici di Comuni e Province, c.d. legge Giolitti 28, la quale ha riconosciuto ai privati imprenditori la possibilità di gestione diretta di taluni servizi, sia pur a determinate condizioni e con paesaggio come situazione oggettiva costituzionale, in Riv. trim. dir. pubbl. 1988, p. 342 ss.; N. TROCKER, voce Interessi collettivi e diffusi, in Enc. giur., vol. XVII, Roma 1989, p. 1 ss.; P. MANTINI, Associazioni ambientalistiche e tutela di interessi diffusi nel procedimento amministrativo, Padova 1990; M. CRESTI, Contributo allo studio della tutela degli interessi diffusi, Milano 1992; L. MARUOTTI, La tutela degli interessi diffusi e degli interessi collettivi in sede di giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: questioni di giurisdizione e selezione dei soggetti legittimati all impugnazione, in Dir. proc. amm. 1992, p. 255 ss.; P. DE LEONARDIS (a cura di), Valori costituzionali e ambiente-paesaggio, Torino 1996; R. ROTA, Gli interessi diffusi nell azione della Pubblica amministrazione, Milano Sulla municipalizzazione dei servizi pubblici v. G. MONTEMARTINI, Municipalizzazione dei pubblici servigi, Milano 1902; C. CAMERA, A. MAGNANI, Commento alla L. 29 marzo 1903 n. 103 sulla assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei Comuni, Rocca San Casciano 1903; C. MEZZANOTTE, La municipalizzazione dei servizi pubblici, Milano 1905; A. TROCCOLI, voce Municipalizzazione dei pubblici servizi, in Noviss. dig. it., vol. X, Torino 1957, p. 988 ss.; G. BOZZI, voce Municipalizzazione dei pubblici servizi, in Enc. dir., vol. XXVII, Milano 1977, p. 363 ss. 10

11 limiti stringenti), l esigenza che, ove questo sia di carattere privato, operi, comunque, sotto il ferreo controllo di una Pubblica amministrazione 29. Ma tale teoria, considerata singulatim, ha dimostrato subito alcuni dei suoi limiti soprattutto per la presenza di determinate attività aventi caratteristiche materiali perfettamente simili ai servizi pubblici imputabili alla Pubblica amministrazione, svolte dai privati e sottoposte ad una disciplina pubblicistica non basata su un provvedimento dell Amministrazione pubblica; si trattava essenzialmente di quelli che furono definiti, in epoca risalente, servizi pubblici impropri 30. La teoria soggettiva faceva, comunque, tesoro della posizione espressa da autorevole dottrina classica 31 e tuttora attuale, secondo cui anche quando il contenuto della prestazione amministrativa è materialmente e obiettivamente identico al contenuto di prestazioni private il diverso soggetto che le rende ne altera la natura giuridica. Si è, poi, sottolineato, già da parte della dottrina più risalente 32, che l attributo pubblico, associato alla parola servizio, andrebbe riferito, non tanto allo scopo perseguito o all Ente che lo assume, quanto alla parte pubblica che si pone come specifica destinataria della prestazione; servizio pubblico, dunque, inteso come servizio per il pubblico o a disposizione di questo 33. In ogni caso, la teoria soggettiva fu messa in crisi o, quantomeno, stemperata con l affermarsi della tendenza ad un progressivo ridimensionamento dell intervento pubblico diretto in economia. Dal che è emersa l esigenza di valorizzazione della concezione oggettiva di servizio pubblico, che comprendesse attività economiche in senso lato, caratterizzate dalla soggezione ad un particolare regime a causa della rilevanza sociale degli interessi perseguiti, che prescindesse dall imputazione o dall immediato collegamento soggettivo ai pubblici poteri. La teoria oggettiva poneva quindi, in luce le finalità e gli effetti dell attività erogata, preordinata a soddisfare i bisogni della collettività amministrata, del tutto indipendentemente dalla natura del soggetto gestore 34. Si trattava di una elaborazione basata, per lo più, sull assunto che i caratteri del servizio pubblico si potessero desumere da una interpretazione congiunta degli artt e Cost. In tali norme costituzionali ed, in particolare, nell art. 43, vi 29 Il principale sostenitore della teoria soggettiva è stato A. DE VALLES, cit., p. 377 ss. e, spec., p. 408 ss. Sul punto, più di recente, v. M.S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano 2000, p. 581 ss.; D. SORACE, Pubblico e privato sulla gestione dei servizi pubblici locali mediante società per azioni, in Riv. it. dir. pubbl. comun. 1997, p. 51 ss.; G. CAIA, La disciplina dei servizi pubblici, cit., p. 945 ss.; R. VILLATA, cit., p. 1 ss. 30 Cfr. A. DE VALLES, cit., p V. S. ROMANO, Principi di diritto amministrativo, Milano 1906, p V. P. CICERO, Sui limiti territoriali dell attività delle aziende dei pubblici servizi municipalizzati, in Riv. dir. pubbl.1911, I, p. 414, nota 7; A. DE VALLES, cit., p. 384 ss. 33 V., anche, A. ROMANO, Profili della concessione di pubblici servizi, in Dir. amm. 1994, p Il principale e più convinto fautore del criterio oggettivo è stato U. POTOTSCHNIG, I pubblici servizi, cit., passim. Sul tale profilo v. A. ROMANO, Il diritto pubblico italiano, Milano 1988, p. 331 ss.; O. RANELLETTI, Concetto delle persone giuridiche pubbliche amministrative, in Riv. trim. dir. pubbl. 1916, I, p. 345; G. MIELE, voce Funzione pubblica, cit., p. 687; R. VILLATA, cit., p. 1 ss.; A. CAROSELLI, cit., p. 29; B. MAMELI, cit., p. 294 ss.; R. GAROFOLI, Le privatizzazioni degli Enti dell economia: profili giuridici, Milano 1998, p. 473 ss.; E. FERRARI, I servizi sociali, Milano 1986, vol. I, p. 138 ss.; N. RANGONE, I servizi pubblici, cit., p. 299 ss.; A. PAJNO, cit., p. 574 ss.; A. MONTEBUGNOLI, cit., p. 3 ss. In giurisprudenza v. Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 13 febbraio 1995 n. 240, in Cons. Stato 1995, I, Sull art. 41 Cost. v., tra gli altri, A. BALDASSARRE, voce Iniziativa economica privata, in Enc. dir., vol. XXI, Milano 1971, p. 582 ss. F. GALGANO, Art. 41, in G. BRANCA, A. PIZZORUSSO (a cura di), Commentario della Costituzione, Bologna-Roma 1982, p. 1 ss.; F. BARTOLOMEI, Iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), in P. JARICCI (a cura di), Diritto pubblico dell economia, Roma 1987, p. 31 ss.; M.S. GIANNINI, Diritto pubblico dell economia, cit., p. 177 ss.; N. IRTI, Iniziativa economica e concorrenza, in G. DELLA CANANEA, G. NAPOLITANO (a cura di), Per una nuova Costituzione economica, Bologna 1998, p. 23 ss. 11

12 sarebbero, secondo questa impostazione dogmatica, diversi argomenti a favore della connotazione oggettiva del servizio pubblico 37. È opportuno ricordare che l art. 43 Cost. ha introdotto il concetto di impresa esercente un servizio pubblico essenziale per individuare le attività che la legge può riservare originariamente o trasferire allo Stato, ad Enti pubblici o comunità di lavoratori o di utenti, a fini di utilità generale, lasciando emergere una nozione di servizio pubblico che sembra coincidere con il settore pubblico. Invero, va rimarcato che la norma costituzionale appena indicata, contemplando la semplice possibilità per lo Stato di riservare o trasferire, mediante esproprio e salvo indennizzo, a sé o ad altri Enti pubblici (o a comunità di lavoratori o di utenti) determinate imprese o categorie di imprese che si riferiscono, tra l altro, a servizi pubblici essenziali, ammette evidentemente la possibilità della gestione privata di tali servizi 38. In base all art. 41 comma 3 Cost., poi, l attività economica può essere, per legge, sottoposta a programmi e controlli perché possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. Dunque, il servizio pubblico, seppure non menzionato espressamente, può essere assicurato da soggetti pubblici o privati, ma è intensamente regolato da una disciplina pubblicistica. L adesione tout court alla teoria oggettiva, tuttavia, comportava la ricomprensione nella nozione di servizio pubblico di tutte le attività economiche che presuppongano programmi e controlli stabiliti dalla legge per soddisfare l interesse generale della collettività, considerando unitariamente attività tra loro disomogenee e rendendo difficile la distinzione con le semplici attività economiche svolte dai soggetti privati, comunque idonee, per la loro natura, alla realizzazione, oltre che di un profitto, altresì, di fini aventi rilevanza generale. Se la teoria soggettiva appariva eccessivamente riduttiva, quella oggettiva tendeva ad allargare troppo la nozione di servizio pubblico, facendovi rientrare tutte le attività che, in un dato momento storico, potessero, anche solo potenzialmente, risultare utili al fine di soddisfare i bisogni in senso lato della collettività 39. Le due tesi furono dapprima considerate autonomamente e, successivamente, valutate in modo congiunto Sull art. 43 Cost. v., tra i tanti, A. PREDIERI, voce Collettivizzazione, in Enc. dir., vol. VII, Milano 1960, p. 418 ss.; F. GALGANO, Art. 43, in G. BRANCA, A. PIZZORUSSO (a cura di), Commentario della Costituzione, Bologna-Roma 1982, cit., p. 193 ss.; G. CORSO, Servizi pubblici e Costituzione, in G. MARONGIU, G.C. DE MARTIN (a cura di) Democrazia e Amministrazione, Milano 1992, p. 223 ss.; M.S. GIANNINI, Diritto pubblico dell economia, cit., p. 137 ss.; P. RANCI, Concorrenza e servizi pubblici nella Costituzione, in G. DELLA CANANEA, G. NAPOLITANO (a cura di), cit., p. 33 ss. 37 Cfr. U. POTOTSCHNIG, cit., p. 46 ss. e passim. V. pure la ricostruzione di M. NIGRO, L edilizia popolare come servizio pubblico, cit., p. 118 ss., e le opinioni di G. BOZZI, cit., p. 368, e di L. PERFETTI, Contributo ad una teoria dei pubblici servizi, cit., spec., p. 178 ss. Quest ultimo A., nel tentativo di dare nuova linfa alla teoria di chi ha fondato sugli artt,. 41 e 43 Cost. una visione marcatamente oggettiva dei pubblici servizi, ritiene, per altro verso, profondamente errato e da scartare totalmente il richiamo a qualunque intermediazione del Legislatore nell individuazione di ciò che è pubblico servizio. Per la tesi secondo cui la nozione di servizio pubblico in senso oggettivo non trovi fondamento nell art. 43 Cost. v. F. TRIMARCHI BANFI, Considerazioni sui nuovi servizi pubblici, in Riv. it. dir. pubbl. comun. 2002, p. 945 ss. e, spec., p Sul punto cfr., pure, le complicazioni ed i dubbi prospettati da R. VILLATA, cit., p. 7 ss., anche per gli ulteriori richiami alla dottrina. 38 Cfr. U. POTOTSCHNIG. I pubblici servizi, cit., pp ; P. CIRIELLO, cit., p In questi termini F. COSSU, L. CALVISI, B. GINI, A. PISAPIA, cit., p I due criteri definitori, soggettivo e oggettivo, sono stati ritenuti da M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano 1988, p. 456, inadeguati se applicati rigidamente perché la definizione giuridica di servizio pubblico può emergere solo dal contemperamento della teoria nominativa con quella sostanziale. V., anche, A. ROMANO, La concessione di un pubblico servizio, in G. PERICU, A. ROMANO, V. SPAGNUOLO VIGORITA (a cura di), La concessione di pubblico servizio, Milano 1995, p. 33; R. GRACILI, F. BENELLI, F. COSSU, Enti locali e servizi pubblici, in Nuova Rass.1999, p ss., R. VILLATA, cit., p. 1 ss. 12

13 Le conclusioni a cui si perveniva, anche considerando l abbinamento delle stesse, non potevano, comunque, ritenersi del tutto soddisfacenti, poiché finivano per ricomprendere determinate prestazioni rese ai cittadini, come l amministrazione della giustizia civile e il trasporto pubblico, senza evidenziarne la loro differenziazione 41. Il criterio cardine per qualificare il servizio pubblico era stato rinvenuto 42, in tempi remoti, proprio per evitare la assoluta equiparazione di attività aventi caratteri ed effetti sostanzialmente assai differenti, in via residuale, facendo leva sulla natura giuridica dell attività erogata, ritenendo tale quella attività svolta dalla Pubblica amministrazione, direttamente o indirettamente, in favore dei privati, che non fosse pubblica funzione 43. Una implicazione immediata di tale impostazione è che non dovrebbero essere comprese nella nozione di servizio pubblico quelle attività-prestazioni rese alla collettività che sono espressione di una posizione di supremazia della Pubblica amministrazione 44. Tra queste, possono ritenersi rientrare, con riferimento, ad esempio, ai Comuni, le attività apprestate dai relativi uffici elettorale, leva, anagrafe e stato civile, ancorché classificate, da diverse disposizioni legislative e regolamentari, quali servizi pubblici burocratici o istituzionali, probabilmente per sottolineare il costante contatto con il pubblico del personale di tali uffici; come pure, le attività esercitate dalle società affidatarie dell accertamento e della riscossione dei tributi 45 e la polizia locale. Va detto, in particolare, che le prestazioni rese dagli uffici comunali elettorale, leva, anagrafe e stato civile sono svolte nell esercizio di funzioni statali e, come puntualizzato, da tempo, dal giudice amministrativo 46, non possono essere organizzate in forma di impresa ovvero, comunque, in forma autonoma, attenendo alla sola sfera pubblica; esse, comportando l esercizio di potestà amministrative, 41 Cfr. R. VILLATA, cit., p. 4; E. FERRARI, cit., p. 152; L.R. PERFETTI, Contributo ad una teoria dei pubblici servizi, cit., p. 39 ss.; P. CIRIELLO, cit., p. 3; I.M. MARINO, cit., p. 236 ss.; G. NAPOLITANO, Servizi pubblici e rapporti di utenza, cit., p. 127 ss. 42 Cfr. G. MIELE, Pubblico servizio e pubblica funzione, cit., p. 172 ss.; S. CATTANEO, cit., p Per la nozione di funzione amministrativa v. F. BENVENUTI, Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. pubbl. 1952, p. 118 ss.; ID., Eccesso di potere amministrativo per vizio della funzione, in Rass. dir. pubbl. 1950, p. 1 ss.; G. MARONGIU, voce Funzione amministrativa in Enc. giur., vol. XIV, Roma 1989, p. 1 ss. La funzione pubblica implica l esercizio di potestà pubbliche che impongono in modo imperativo e unilaterale la volontà della Pubblica amministrazione sui soggetti amministrati; mentre il servizio pubblico si risolve nella prestazione di attività materiali a favore dei soggetti utenti. V. F.S. SEVERI, voce Funzione pubblica, in Dig. disc. pubbl. vol. VII, Torino 1991, p. 73; G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, cit., p M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano 1970, vol. I, p. 435 ss. e spec., p. 443, rileva come, in linea di principio, tutte le attività che lo Stato o gli Enti pubblici svolgono per perseguire i propri scopi, nell interesse generale o, comunque, altrui, sono espressione di funzioni amministrative. Cfr. G. MARONGIU, cit., p. 1, per il quale l Amministrazione cura gli interessi pubblici in modo immediato attraverso un attività pratica non dissimile dall attività con cui tutti curano i propri interessi, il proprio patrimonio o la propria azienda. Cfr., altresì, R. ALESSI, cit., p. 9. Come segnala A. ROMANO, Il cittadino e la Pubblica amministrazione, in Studi in memoria di Vittorio Bachelet, vol. I, Milano 1987, p. 521 ss., il fenomeno del progressivo mutamento dei contenuti dell azione amministrativa, nel passaggio dallo Stato liberale allo Stato sociale, ha comportato l affiancamento, in termini sempre più rilevanti, di attività di prestazione di servizi ai cittadini rispetto all attività amministrativa tipica mediante esercizio di poteri con la finalità di soddisfare esigenze sempre più numerose e differenziate. 44 Per una distinzione tra pubblico servizio e pubblica funzione cfr. S. CATTANEO, cit., pp Sull inadeguatezza del criterio desunto dall assenza di poteri autoritativi cfr. F. MERUSI, voce Servizio pubblico, cit., p. 218; S. CATTANEO, cit., pp A riguardo va segnalato che il Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 240 del 1995, cit., ha ritenuto che il servizio di accertamento e di riscossione dei tributi non possa ricondursi al concetto di servizio pubblico, poiché non si svolge su di un piano paritario rispetto alla collettività di riferimento, trattandosi di una delle più tipiche ed incisive manifestazioni della potestà autoritativa dell Ente. 46 Nell ordinamento previgente alla legge n. 142 del 1990, v. T.A.R. Veneto, Sez. unica, sent. 14 aprile 1986 n. 152, in I T.A.R. 1986, I,

14 devono essere gestite con l ausilio di strumenti di diritto pubblico e altrettanto dicasi per la polizia locale 47. A fortiori dopo che il Legislatore statale ha disposto l eliminazione della forma di gestione in concessione a terzi dei servizi pubblici locali (forma gestoria astrattamente idonea alla esplicazione di poteri tipicamente amministrativi 48, ma difficilmente praticabile, in concreto, per gli uffici elettorale, leva, anagrafe e stato civile, anche per via della dipendenza funzionale che gli impiegati di detti uffici detengono con il Prefetto ed il Sindaco che sovraintende ad essi), questi, ove effettivamente inquadrati come servizi pubblici locali, non possono che essere organizzati in economia 49, mediante l impiego di risorse e mezzi personali, materiali e finanziari propri dell Amministrazione municipale. In effetti, considerando che il loro esercizio presuppone l adozione di atti amministrativi (iscrizioni, cancellazioni, certificazioni ecc.) e la conduzione di procedimenti amministrativi secondo le regole generali dell azione amministrativa sancite dalla L. 7 agosto 1990 n. 241 (e successive modificazioni ed integrazioni) 50, con l assunzione di responsabilità 51 a carico dei dipendenti assegnati in tali ambiti, tipiche dell esercizio di funzioni pubbliche (art. 28 Cost., art. 328 Cod. pen.), da cui non paiono discostarsi per alcun aspetto sostanziale rilevante, il loro inquadramento tra i servizi non appare pienamente corretto. Ciò, a meno di non voler adottare una concezione troppo ampia e onnicomprensiva di servizio pubblico, tipica della scienza economica, che, a quel punto, dovrebbe investire ogni attività organizzata e posta in essere, direttamente o indirettamente, da una Pubblica amministrazione, per la 47 In relazione alla legge n. 142 del 1990 v. T.A.R. Lazio, Sez. II, sent. 30 settembre 1997 n. 1512, in I T.A.R. 1997, I, Ciò, in quanto troverebbe applicazione, in questo caso, lo schema dell organo amministrativo indiretto, su cui, in particolare, cfr. F. DE LEONARDIS, Il concetto di organo indiretto: verso nuove ipotesi di applicazione dell esercizio privato di funzioni pubbliche in Dir. amm. 1995, p. 347 ss. 49 V. G. GRIFFINI, R. PATRASSI, La gestione in economia, in AA.VV. con il coordinamento di V. ITALIA, cit., p Sulla legge. n. 241 del 1990 (modificata ed integrata da numerosi provvedimenti legislativi successivi, tra cui, in particolare, la L. 11 febbraio 2005 n. 15), possono validamente consultarsi, tra i tanti, R. TOMEI (a cura di), La nuova disciplina dell azione amministrativa, Padova 2005; V. ITALIA (a cura di), L azione amministrativa. Commento alla L. 7 agosto 1990 n. 241, modificata dalla L. 11 febbraio 2005 n. 15 e dal D.L. 14 marzo 2005 n. 35, Milano 2005; A. DE ROBERTO, La legge generale sull azione amministrativa, Torino 2005; F. CARINGELLA, D. DE CAROLIS, G. DE MARZO (a cura di), Le nuove regole dell azione amministrativa dopo le leggi n. 15 del 2005 e n. 80 del 2005, Milano 2005; G. CARLOTTI, Il nuovo procedimento amministrativo, Padova 2005; N. PAOLANTONIO, A. POLICE, A. ZITO (a cura di), La Pubblica amministrazione e la sua azione: saggi critici sulla legge n. 241 del 1990 riformata dalle leggi n. 15 del 2005 e n. 80 del 2005, Torino 2005; G. CLEMENTE DI SAN LUCA (a cura di), La nuova disciplina dell attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Torino 2005; V. CERULLI IRELLI (a cura di), La disciplina generale dell azione amministrativa: saggi ordinati in sistema, Napoli 2006; D. MASTRANGELO (a cura di), Aspetti dell attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Roma 2006; L.R. PERFETTI, Le riforme della L. 7 agosto 1990 n. 241 tra garanzia della legalità ed amministrazione di risultato, Padova 2008; P. MERIGHI, Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti, Santarcangelo di Romagna 2008; M.T. SEMPREVIVA, C. SILVESTRO, Il nuovo procedimento amministrativo, Napoli 2009; P.M.P. VIPIANA, Il procedimento amministrativo nella legge n. 241 del 1990 riformata dalla legge n. 69 del 2009, Padova 2010; M. CORRADINO (a cura di), Il procedimento amministrativo: aggiornato alla L. 18 giugno 2009 n. 69, al D.L. 31 maggio 2010 n. 78 (convertito in L. 30 luglio 2010 n. 122) e dal D. L.vo. 2 luglio 2010 n. 104, Torino 2010; M.A. SANDULLI (a cura di) Codice dell azione amministrativa, Milano 2011; L. LAPERUTA, Procedimento amministrativo e diritto di accesso agli atti: commento sistematico alla L. 7 agosto 1990 n. 241, Santarcangelo di Romagna 2013; M. MARIANI (a cura di), Procedimento amministrativo e accesso ai documenti: commento sistematico alla legge n. 241 del 1990, Matelica V. pure S. PIGNATARO, Il principio costituzionale del buon andamento e la riforma della Pubblica amministrazione, cit., pp , anche per gli ulteriori riferimenti bibliografici. 51 Sulla responsabilità della Pubblica amministrazione nelle sue varie forme, con specifico riguardo alla direzione e gestione dei procedimenti amministrativi, sia rinvia a S. PIGNATARO, Il responsabile del procedimento amministrativo alla luce delle innovazioni in atto nella Pubblica amministrazione, in I T.A.R. 2003, II, p. 293 ss., e alla bibliografia ivi riportata. 14

15 realizzazione di fini pubblici e non solo le prestazioni in linea con determinati criteri e condizioni, erogate su base paritetica. In tal modo, si correrebbe il rischio di unificazione di attività aventi modalità di estrinsecazione e fondamento, sovente, assai differenti ed eterogenei (si pensi alla amministrazione della giustizia, alla difesa, all ordine pubblico e i servizi pubblici aventi base prettamente contrattuale, come la distribuzione del gas, dell acqua potabile e dell energia elettrica, le telecomunicazioni ed i trasporti pubblici). Non va sottaciuto, invero, il fatto che la funzione amministrativa autoritativa e il pubblico servizio non sempre sono stati considerati espressione di due momenti totalmente contrapposti e distinti di attività amministrative 52. La scissione tra funzioni 52 Cfr. M.R. SPASIANO, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino 2003, p. 1 ss.; V. DE FALCO, cit., pp U. MONTELLA, Verso il superamento della distinzione tra pubblica funzione e pubblico servizio e conseguenze in tema di giurisdizione della Corte dei conti, in Giust. amm. 2002, ha rilevato come nell ultimo decennio la Pubblica amministrazione abbia subito un radicale cambiamento del suo modo di agire e di porsi nei confronti degli amministrati. La tendenza dell apparato pubblico ad intendere in modo nuovo il proprio ruolo impone, allora, una rivisitazione di alcuni dei concetti base sui quali si è tradizionalmente fondata l azione amministrativa e che, alla luce della mutata realtà normativa e sociale, assumono oggi una valenza ed un significato diversi da quelli originari. Secondo l A. le nozioni pubblica funzione e pubblico servizio, oltre ad acquisire nuova forma tendono, oggi, a confondersi l una nell altra e a non trovare più alcuna ragione di distinzione. Egli, inoltre, definisce funzione pubblica la capacità (anche di diritto privato) della Pubblica amministrazione di agire nell interesse della collettività. R. GALLI, D.GALLI, Corso di diritto amministrativo, Padova 2001, p. 921 ss., ricordano come momenti pubblicistici e funzionali siano riscontrabili anche nelle fasi di istituzione e organizzazione dei servizi pubblici e, talora, anche in quella di gestione, così come momenti paritetici siano rinvenibili nello svolgimento dell attività funzionalizzata, postulante talvolta l esplicazione di attività materiali o di meri comportamenti. Cfr. G. CAIA, Funzione pubblica e servizio pubblico, cit., p. 941, il quale propende per una non comparabilità dei concetti di servizio pubblico e pubblica funzione, ponendosi essi su piani differenti: il primo avrebbe natura orizzontale, presentandosi come un modulo composito di amministrazione che si connota per l elemento organizzativo, nel quale rientrano atti autoritativi, atti paritari ed attività materiali; la seconda sarebbe su un piano verticale, essendo propria di un tipo di attività espressiva di potere. A riguardo va sottolineato come già il D.P.R. 24 luglio 1977 n. 616, attraverso il quale è stato attuato il trasferimento di funzioni amministrative statali, riguardava contestualmente funzioni autoritative e compiti non autoritativi, sulla scorta di una nozione di funzione amministrativa che si identifica con il complesso dei compiti necessari per la cura, anche attraverso manifestazioni diverse dall esercizio di poteri, degli interessi riconducibili ad una determinata materia. G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, Milano 1958, vol. I, p. 13 ss., ricomprende nell ampia nozione di funzione amministrativa attività differenziate come la difesa esterna, l ordine interno, la sicurezza pubblica, l accertamento e la cura del movimento demografico, l igiene e la sanità pubblica, la pubblica istruzione e il progresso della cultura, l amministrazione pubblica del diritto privato, i servizi pubblici di trasporto e di comunicazione, l azione amministrativa nel campo dell economia (agricoltura, industria, commercio, credito, assicurazioni), l azione amministrativa relativa all assistenza e beneficenza. F.S. SEVERI, voce Funzione pubblica, cit., p. 69, osservava che, nel testo (originario) della Costituzione repubblicana del 1948, si utilizzasse il termine funzione in modo assolutamente ambiguo, a volte quale sinonimo di attività (art. 54), altra in relazione all ufficio (artt. 37, 51, 86, 90, 91, 93, 96, 99, 106, 107, 115, 119, 121, 128, 129), altra ancora con significato generico di rilevanza globale di un attività (art. 42 comma 2, 45), altra come potere o potestà (artt. 70, 76 e 102). F. CAMMEO, Corso di diritto amministrativo, Padova 1960, p. 13, sottolinea che la funzione amministrativa è quell attività dello Stato nell esercizio della quale esso provvede, nei casi concreti, al raggiungimento degli scopi dello Stato stesso. O. RANELLETTI, Principi di diritto amministrativo, Napoli 1912, p. 267, definisce amministrazione tutta l attività, giuridica e non, che ha il fine di provvedere ai bisogni dello Stato e del popolo. Per S. ROMANO, Prime pagine di un manuale di diritto amministrativo, in Scritti minori, vol. II, Milano 1950, p. 362 ss., amministrazione è l attività con cui lo Stato e i suoi ausiliari esplicano la funzione di soddisfare i singoli interessi pubblici. Secondo G. ZANOBINI, voce Amministrazione pubblica, in Enc. dir., vol. II, Milano 1958, p. 235, amministrazione pubblica è quell attività che lo Stato dispiega per curare, in modo immediato, gli interessi pubblici che sono naturalmente nei suoi fini, o che egli volutamente assume come tali. F. MIELE, voce Funzione pubblica, cit., p. 686, precisa che la pubblica funzione consiste in un complesso di attività organizzato per l esercizio di un potere pubblicistico dello Stato o di altro Ente pubblico; pubblico servizio deve invece ritenersi l attività ordinata alla prestazione di utilità, non già all esercizio di un potere giuridico pubblicistico. Secondo A. PUBUSA, Procedimento amministrativo e interessi sociali, Torino 1988, p. 187 ss., l impostazione appena proposta costituisce il frutto di una visione unilaterale e verticale del rapporto Pubblica amministrazione-privato. M.R. SPASIANO, cit., p. 38, 15

16 amministrative e servizi, certamente percepibile nel diverso atteggiarsi delle due attività e, sovente, nel loro diverso fondamento giuridico, non è così netta, per altri versi, da contrapporsi l un l altra; anzi le due nozioni si intersecano e si sovrappongono, finendo sostanzialmente per identificarsi sotto il profilo delle finalità pubbliche in vista delle quali vengono svolte 53. Le prestazioni consistenti nei pubblici servizi, ancorché possano essere erogate da soggetti privati ed essere assoggettate (almeno in parte) a regole del diritto comune, devono avere, secondo una data impostazione dottrinaria 54, un minimo di accessorietà e strumentalità rispetto alle pubbliche funzioni. Sembra, però, che vi siano diversi servizi, come quelli prettamente di rilevanza economica citati, aventi base prettamente contrattuale, che, pure, presuppongono l applicazione di un corrispettivo in termini di tariffa, che non hanno una particolare attitudine a configurarsi come strumentali, complementari o accessori rispetto a funzioni pubbliche (autoritative). Ciò è vero, a meno di non intendere queste ultime in senso molto ampio, facendole coincidere con i fini o le finalità pubblici che l Amministrazione deve perseguire per la realizzazione dello sviluppo e del benessere collettivo, considerata la contiguità e comunanza di intenti che tutte le attività amministrative, per evidenti ragioni, sono preordinate a realizzare. D altra parte, vi sono alcune attività prodotte all interno delle Pubbliche amministrazioni che hanno una funzione ausiliaria, strumentale o complementare rispetto alle funzioni amministrative esercitate dai relativi uffici pubblici che non paiono potersi considerare come pubblici servizi, difettando soprattutto del carattere della esternalità e del collegamento immediato e diretto alla fruizione generale ; elementi che appaiono indefettibili nella delimitazione del concetto in discorso 55. Difatti, anche l impresa che gestisce la manutenzione dello stabile sede di un Ente pubblico ovvero delle scale o degli ascensori presenti oppure provvede alle pulizie e al facchinaggio al suo interno, indirettamente, rende l Amministrazione più idonea alla realizzazione del suo ruolo istituzionale; ma tali attività sono inquadrabili tra le forniture di servizi, soggette ora alla applicazione del D. L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (successivamente modificato ed integrato), attuate in favore della stessa Pubblica amministrazione che li appalta 56 e beneficia di esse in modo diretto ed immediato. rileva che Se i fini che la funzione tende a realizzare coincidono con le aspirazioni di tutela dei diritti sia dei cittadini che, in generale, della persona, ne deriva che essa può trovare spazio di manifestazione, anche nell alveo dei servizi pubblici.. Lo stesso A, cit., p. 59, rinviene in normative recenti una tendenza verso la coincidenza concettuale tra funzione pubblica e servizio pubblico, entrambi rientranti in uno statuto unitario e generale dell attività amministrativa che involge qualsiasi attività finalizzata a perseguire interessi pubblici. G. MARONGIU, cit., p. 7, rileva che concettualmente non è erroneo sostenere che attività di produzione di terzi o particolari attività tecniche o materiali, ovvero attività di tipo economico, se e in quanto svolte nell ambito dell organizzazione amministrativa, possano (o debbano) essere funzionalizzate, almeno nella parte in cui lo Stato (o altro Ente pubblico) interviene autoritativamente per effettuare scelte discrezionali e controlli necessari per assicurare la rispondenza delle attività stesse ai fini di interesse pubblico che si intendono perseguire. Sul punto v. pure T.A.R. Lazio, Sez. II, sent. 19 settembre 1997 n. 1441, in I T.A.R. 1997, I, 3504, che ha stabilito che anche un azienda comunale potrebbe essere assegnataria di una funzione amministrativa, laddove essa operi in vista delle finalità attribuite all Ente locale con il quale sia legata da un rapporto di strumentalità. 53 G. CAIA, Funzione pubblica e servizio pubblico, cit., p. 937, ritiene che servizio pubblico e funzione amministrativa non siano due nozioni contrapposte, ma due nozioni differenti che esprimono momenti diversi e non coincidenti, ma, tuttavia, integrabili e combinabili fra di loro, dell attività amministrativa nel suo complesso. 54 Cfr. G. GUARINO, Pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio, in Riv. it. dir. proc. pen., cit., p. 1 ss., ora in G. GUARINO, Scritti di diritto pubblico dell economia, cit., p. 207 ss.; F. MERUSI, voce Servizio pubblico, cit., p. 218; I.M. MARINO, cit., p Cfr., ad esempio, Cass., SS.UU., sent. 19 aprile 2004 n. 7461, in Cons. Stato 2004, II, Sulla nozione di appalto pubblico v., ampiamente, E. STICCHI DAMIANI, La nozione di appalto pubblico: riflessioni in tema di privatizzazione dell azione amministrativa, Milano

17 Inoltre, va detto che analoghe attività hanno luogo, ad esempio, all interno di imprese industriali e commerciali, con benefici sulla comunità dei lavoratori impiegati e della pluralità dei clienti presenti, senza si sia prospettata, minimamente e sotto alcun profilo, la inerenza di esse al concetto di servizio pubblico, a cui potrebbe pure essere accomunate da analoghe finalità, pur nella differente collocazione spaziale (imprese private e non uffici pubblici). In linea con tale impostazione, il giudice amministrativo 57 ha, talvolta, escluso che la gestione del calore degli edifici di competenza comunale possa annoverarsi tra i servizi pubblici (locali), perché non corrisponde ad una specifica pretesa degli utenti e l attività non viene svolta dal Comune a favore della collettività, ma viene erogata in senso inverso, cioè a vantaggio dell Ente locale e perché mancano quelle connotazioni sociali e promozionali che contraddistinguono il servizio pubblico. Nello stesso ordine di idee, la magistratura amministrativa ha ritenuto di non ricomprendere nel novero dei servizi pubblici (locali), ad esempio, l attività di pulizia degli immobili comunali 58 e la manutenzione dei locali adibiti ad uffici giudiziari 59. Di contro, in altri casi, la giurisprudenza amministrativa 60 ha inglobato la gestione e manutenzione degli impianti di riscaldamento di edifici adibiti a pubblico uso tra i servizi pubblici (locali), attesa la genericità ed ampiezza dei presupposti di legge ed, in particolare, di quelli contemplati (come si vedrà più approfonditamente in seguito) dall ordinamento degli Enti locali. In quest ultimo senso si è schierato anche il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana 61 che ha ampliato la nozione in discorso, favorito dalla formulazione legislativa concernente i servizi pubblici locali, che permetterebbe di ricomprendere le più svariate attività economiche dell Ente di riferimento. In particolare, l organo giudicante siciliano ha incluso, nella nozione in parola, il servizio di custodia e pulizia di immobili comunali, in quanto strumentale a consentire una migliore fruibilità e agibilità dei beni pubblici che ospitano i diversi uffici e servizi comunali. Ebbene, pare logico ritenere che pure l impiego delle scrivanie, delle sedie, dei computers e del materiale di cancelleria abbia una funzione strumentale, ausiliaria ed accessoria rispetto all espletamento degli adempimenti dei pubblici funzionari e per l esercizio delle relative funzioni amministrative, ma non per questo la loro fornitura o il loro uso possono considerarsi estrinsecazione immediata di un pubblico servizio. Dovrebbe concludersi, pertanto, che non si sia in presenza di servizio pubblico in senso proprio, tutte le volte in cui la attività posta in essere non produca un utilità diretta all esterno, immediatamente percepibile dai consociati, ma i destinatari finali e diretti del beneficio prodotto siano la stessa Amministrazione appaltante 62 ed i suoi operatori e, solo in via indiretta e riflessa, una eventuale pluralità, più o meno ampia, di consociati. La Corte dei conti 63, poi, ha ritenuto estranei alla nozione di servizio pubblico anche i rapporti di prestazione d opera professionale, in quanto non può ritenersi sufficiente, 57 V., ad esempio, Cons. Stato, sent. 10 marzo 2003 n. 1289, in Nella stessa scia Cons. Stato, Sez. V, sent. 11 aprile 2013 n. 1976, in questa Rassegna 2013, A, 976, e T.A.R. Emilia Romagna, Parma, Sez. unica, sent. 18 settembre 1995 n. 317, in I T.A.R. 1995, I, V. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, sent. 23 aprile 1998 n. 367, in I T.A.R. 1998, I, V. T.A.R. Piemonte, Sez. unica, sent. 23 giugno 2001 n. 1354, in I T.A.R. 2001, I, V., ad esempio, Cons. Stato, Sez. V, sent. 9 maggio 2001 n. 2605, in Cons. Stato 2001, I, Nella stessa direzione T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. unica, sent. 6 novembre 2002 n. 4262, in I T.A.R. 2003, I, V. Csi., Sez. giurisd., sent. 23 luglio 2001 n. 410, in Cons. Stato 2001, I, Cfr., ad esempio, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. unica, sent. 21 marzo 2005 n. 466, in I T.A.R. 2005, I, V. Corte dei conti, Sez. centr. III, dec. 11 luglio 2001 n. 186/A (in Foro amm. 2001, 3059), che fa propria, a riguardo, la tesi del giudice di prime cure. 17

18 perché possa integrarsi tale nozione, che l attività sia svolta dagli uffici dell Ente pubblico, né che sia imposto al soggetto privato l adempimento di specifici obblighi. In realtà, non è la prestazione lavorativa, in sé e per sé considerata, posta in essere dai pubblici impiegati oppure dai dipendenti di una società o azienda erogatrice di un servizio pubblico, che costituisce servizio pubblico, ma, eventualmente, la manifestazione complessiva ed esteriore di essa, che sia foriera della utilità nei confronti dei fruitori finali. Si pensi alla attività prestata dai medici, dagli infermieri e dal personale amministrativo di una clinica pubblica, o ai professori, ricercatori e personale tecnico e amministrativo di un Università pubblica o, infine, dal pilota di un aereo (della Compagnia di bandiera italiana), dagli assistenti di volo e del personale dell aeroporto, rispetto ai servizi sanità, istruzione e trasporto aereo che gli stessi curano, a vario titolo. I servizi pubblici, in tali casi, si sostanzierebbero nella combinazione ed integrazione tra più elementi e fattori (messa a disposizione di strutture, beni, mezzi materiali e attività lavorative di vario tipo) che, considerati complessivamente, producono la utilità finale nei confronti dei fruitori. Una condizione da ritenersi indefettibile per la qualificazione di servizio pubblico, come si diceva, è data dalla circostanza che la prestazione erogata sia riconducibile alla manifestazione di volontà di una Pubblica amministrazione. Di guisa che non è certamente servizio pubblico la vendita di latte da parte di un supermercato o di un negozio di alimentari o di prodotti carnei da parte di una macelleria; mentre è servizio pubblico la produzione e fornitura di latte in favore della collettività erogate da una centrale del latte comunale e quelle di carne da parte di un macello comunale. Ciò appare segno tangibile della validità e attualità della concezione formale o soggettiva di servizio pubblico, pur in connessione inscindibile ed ineludibile con quella oggettiva o sostanziale. La distinzione, nell esempio fatto innanzi, è, comunque, assai labile dal punto di vista dell utente finale che, avvalendosi del pubblico servizio (es. macello comunale, centrale del latte comunale), potrebbe ottenere probabilmente un minor prezzo e beneficiare di maggiori garanzie sull igiene e sulla integrità dei prodotti; ma, a parte ciò, potrebbe riscontare una sostanziale equivalenza degli stessi. Come ha evidenziato giustamente autorevole giurisprudenza 64, però, il soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale rappresenta un elemento funzionale del servizio pubblico che non si rinviene nella attività privata imprenditoriale, anche se quest ultima è indirizzata e coordinata ai fini sociali. Va detto che le imprese che operano nel settore privato spesso integrano l azione dei pubblici poteri, ponendo le loro attività o i loro prodotti in aggiunzione alle prestazioni basilari predisposte dalla Pubblica amministrazione quali servizi pubblici (si pensi ad una società che effettui il trasporto privato con autobus rispetto al trasporto collettivo pubblico a mezzo bus nel medesimo ambito territoriale). La giurisprudenza 65, a riguardo, ha affermato che, salvo i casi di regime legislativo di riserva o privativa, nulla osta a che i privati offrano, nell esercizio di proprie attività di impresa, prestazioni che si affianchino a quelle di analogo tenore predisposte dalla pubblica Autorità. Orbene, in tempi relativamente recenti, si è dilatata la nozione di servizio pubblico, includendovi ogni forma di attività finalizzata al perseguimento dell interesse collettivo. Il Consiglio di Stato 66 è giunto, così, a farla coincidere con l intero ambito dell azione amministrativa sorretta dall art. 97 Cost. ovvero con l attività svolta da qualsivoglia 64 V. Cass., SS.UU., sent. 30 marzo 2000 n. 71 in Cons. Stato 2000, II, V. T.A.R. Napoli, Sez. I, sent. 7 dicembre 2001 n. 5330, in Giur. merito 2002, V. Cons. Stato, Ad. gen., parere 12 marzo 1998 n. 30/1998, in Foro it.1998, III,

19 soggetto purché riconducibile ad un ordinamento di settore o sottoposta a controllo, vigilanza o a mera autorizzazione da parte di una Amministrazione pubblica. In una direzione opposta, invece, la Suprema Corte 67 ha ristretto la portata della nozione in questione, individuando il servizio pubblico nella sola attività di diretta erogazione in favore della collettività, posta in essere coerentemente con i compiti della Amministrazione che la garantisce, sempreché il soggetto erogatore sia inserito nel sistema dei pubblici poteri, o sia a questo collegato, e che la prestazione sia sottoposta ad un regime giuridico derogatorio del diritto comune 68. Altre pronunce del giudice amministrativo 69 hanno ravvisato, nella nozione in parola, un concetto sostanzialistico riconducibile, per l ampiezza della portata, alla concezione del servizio pubblico in senso oggettivo. I giudici di Palazzo Spada 70 hanno, poi, puntualizzato, in altre decisioni, che per servizio pubblico deve intendersi qualsiasi attività che si concretizzi nella produzione di beni e servizi in funzione di utilità per la comunità, non solo in termini economici, ma anche in termini di promozione sociale, purché risponda ad esigenze di utilità generale o ad essa destinata in quanto preordinata a soddisfare interessi collettivi. Secondo il massimo organo di giustizia amministrativa 71, inoltre, il servizio pubblico consisterebbe nella attività economica, di solito imprenditoriale, esercitata per erogare prestazioni indispensabili a soddisfare bisogni collettivi incomprimibili in un determinato contesto sociale e storico e collocata in un ordinamento di settore al cui vertice è posta un Autorità pubblica che ne vigila, controlla, coordina e indirizza l espletamento. Altre pronunce del giudice amministrativo 72 hanno messo in evidenza la presenza di un rapporto trilaterale tra la Pubblica amministrazione che affida il servizio o che pone le regole per la sua erogazione, il soggetto che lo gestisce e gli utenti La nozione di cui si discorre, per la verità, è sempre stata oggetto, in relazione alla sua ampiezza e portata, di significative oscillazioni giurisprudenziali; ma ciò non sembra legato tanto alla opinabilità, ambiguità, o poliedricità del concetto stesso, ma pare addebitabile, soprattutto, alla varietà delle fonti normative e delle formulazioni linguistiche in esse contenute, aventi sovente finalità differenti (si pensi, in particolare, alle norme processuali amministrative preordinate a circoscrivere le fattispecie relative ai servizi pubblici assoggettate al sindacato giurisdizionale amministrativo esclusivo ed alla disposizione dell ordinamento degli Enti locali diretta a delimitare l oggetto e le finalità del servizio pubblico locale ecc.) dalle quali spesso prendono spunto le pronunce giudiziali. In ogni caso, va detto che l istituzione o l affidamento del servizio pubblico da parte della Pubblica amministrazione, necessari alla configurazione della attività in tal senso, può trovare fondamento diretto in una disposizione di legge (come il servizio sanitario, le poste, le ferrovie ecc.) o, indiretto in una legge, e diretto in un atto amministrativo preventivamente deliberato dagli organi politico-amministrativi preposti (ad es. Consiglio comunale) vincolato ai limiti e ai criteri stabiliti dalla legge (es. società di capitali privata affidataria della erogazione di un servizio pubblico locale a forte rilevanza economica; istituzione per l erogazione di servizi pubblici locali sociali). Perché si possa parlare di servizio pubblico, il soggetto privato incaricato di fornire la prestazione deve ricevere, quindi, l investitura con un atto specifico e preventivo, promanante dall Amministrazione competente, che si riserverà il diritto di verificare 67 V. Cass. SS. UU., sent. n. 71 del 2000, cit. 68 V. Cass., SS.UU., sent. 12 novembre 2001 n , in Cons. Stato, 2002, II, V., ad esempio, T.A.R. Toscana, Sez. unica, sent. 18 aprile 2000 n. 724, in I T.A.R. 2000, I, Nella stessa direzione Cons. Stato, Sez. II, parere 26 giugno 2002 n. 1321, in Cons. Stato 2003, I, V. Cons. Stato, Sez. V, sent. n del 2001, cit. 71 V. Cons. Stato, Sez. IV, sent. 29 novembre 2000 n. 6325, in Cons. Stato 2000, I, V. T.A.R. Veneto, Sez. I, sent. 16 maggio 2005 n in I T.A.R. 2005, I,

20 l aderenza della prestazione a determinati precetti e parametri, in linea di massima gli stessi valevoli per le prestazioni, di pari contenuto, erogate direttamente da soggetti pubblici. Un esempio lo si può riscontrare, a livello statale, nelle scuole private parificate o legalmente riconosciute (dal Ministero competente), tenute a seguire regole analoghe a quelle valevoli nelle scuole pubbliche (requisiti dei docenti, durata dell anno scolastico, materie di insegnamento, programmi relativi alle materie di insegnamento ecc.) che, in virtù di ciò, sono legittimate a rilasciare titoli di studio aventi valore legale equipollente a quelli delle scuole pubbliche. In questo caso, pare indubitabile che le prestazioni offerte dalle scuole private parificate e riconosciute espressamente tali dalla legge realizzino un servizio pubblico toto iure. Un altro esempio si può rinvenire nelle farmacie. Oltre alle farmacie comunali (che erogano, specificamente, un servizio pubblico locale a rilevanza economica), anche quelle private offrono un servizio pubblico a tutti gli effetti (rientrando, comunque, nel servizio farmaceutico nazionale) e sono assoggettate ex lege a speciali vincoli pubblicistici in ragione delle prestazioni offerte (l apertura avviene a seguito di un provvedimento di natura autorizzatoria, emesso dalla Pubblica amministrazione in relazione ad un numero chiuso di esercenti determinato in base alla consistenza demografica del Comune di riferimento e, di norma, a seguito di superamento di un pubblico concorso del farmacista, sussistono obblighi di erogazione continuativa, fatte salve rigorose e concordate turnazioni, e la doverosità di rendere le prestazioni ed è, inoltre, prevista la fissazione di un tetto massimo dei prezzi dei farmaci ad opera della Autorità competente). Non pare servizio pubblico in senso stretto, invece, il trasporto a mezzo taxi. Tale attività, pur essendo soggetta a preventiva licenza comunale e abilitazione della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura competente, nonché a iscrizione in un apposito albo ed a un controllo dei pubblici poteri, non è riferibile direttamente alla Pubblica amministrazione stessa ed è svolta da soggetti privati, su loro iniziativa, nell esercizio di una prestazione lavorativa autonoma e per fini esclusivi di lucro. Pure l attività di un avvocato libero professionista non pare inquadrabile nella nozione di servizio pubblico in senso proprio, pur essendo la difesa processuale un diritto costituzionalmente garantito e la giustizia, a cui si connette, una funzione pubblica. Difatti, l attività in questione, subordinata, di regola, all iscrizione nell albo tenuto dall Ordine circondariale competente (individuato sulla base della residenza anagrafica dell avvocato), non si configura come prestazione amministrativa, ma si presenta come professione intellettuale di lavoro autonomo con caratteri non dissimili dalla impresa, anche per una organizzazione minima che presuppone (trascendente il concetto di auto-organizzazione) e, comunque, per le finalità lucrative, o prevalentemente tali, di chi la svolge 73. Ciò, ancorché la formulazione della L. 12 giugno 1990, n, 146 (successivamente modificata ed integrata) abbia indotto l Autorità per la garanzia del diritto di sciopero nel settore dei servizi pubblici essenziali da essa istituita, a considerare, ad esempio, l attività di difesa legale dei privati avvocati e quella dei taxi rientranti proprio tra i servizi pubblici essenziali, essendo fondamentalmente tali attività dirette alla tutela dei diritti costituzionalmente garantiti, delle libertà, tra cui quella di circolazione, ai ristretti fini, però, della limitazione dell esercizio del diritto di sciopero nell ambito predetto. Sostenibile, invece, appare la ricomprensione, nell alveo del servizio pubblico prospettata, della difesa legale d ufficio; essa, pur esplicata da privati professionisti, è 73 Cfr. S. PIGNATARO, Spunti critici su taluni profili della disciplina della professione forense, in LexItalia.it