COLLEGIO DI MILANO. Membro designato dalla Banca d'italia. (MI) RONDINONE Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari

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1 COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: (MI) GAMBARO (MI) LUCCHINI GUASTALLA (MI) ORLANDI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (MI) RONDINONE Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (MI) TINA Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore RONDINONE NICOLA Nella seduta del 25/02/2014 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO Con un primo reclamo del 16/01/2013 l odierna ricorrente, rappresentata da un avvocato, ha lamentato il negligente pagamento, da parte dell intermediario convenuto, di n. 16 assegni bancari, a valere su conto corrente a lei intestato, incassati tra l 8/03/2010 e il 13/09/2012 e recanti firma di traenza asseritamente apocrifa. Con successivo reclamo del 12/03/2013 il consumatore ha osservato in risposta ai rilievi della resistente, nella risposta del 21/02/2013, circa la mancata contestazione degli estratti conto con evidenza degli addebiti che per costante giurisprudenza di legittimità la mancata contestazione degli estratti conto bancari determina l inoppugnabilità degli addebiti sotto il profilo meramente contabile, restando impregiudicata la possibilità di far valere eventuali vizi del titolo giuridico sottostante alle annotazioni in conto, quale è la falsificazione della firma di traenza. L esponente ha inoltre ribadito che le firme di traenza poste sugli assegni contestati sono visibilmente difformi rispetto allo specimen per stile e pesantezza del tratto e per il tremore evidentemente indotto in maniera artificiale e alternato con parti viceversa tracciate in modo fluido e sicuro : discordanze numerose, e agevolmente rilevabili alla luce della particolare diligenza richiesta all addetto della banca. Inoltre ha sostenuto la reclamante la responsabilità per l omessa verifica della Pag. 2/7

2 corrispondenza delle firme di traenza allo specimen grava sull intermediario a prescindere dalla condotta del cliente. Con il successivo ricorso, presentato per mezzo dello stesso avvocato, la ricorrente ha precisato che gli assegni oggetto di contestazione sono in realtà 14, in quanto 2 di quelli elencati nel reclamo non sono mai stati incassati; ha svolto ulteriori considerazioni circa l obbligo di diligenza, in capo all intermediario, nel controllo della corrispondenza delle firme apposte sui titoli allo specimen; ha elencato alcuni elementi di differenza; ha infine allegato una perizia calligrafica a sostegno delle proprie affermazioni. L esponente ha ancora ribadito quanto già affermato in merito alla c.d. approvazione tacita dell estratto conto, richiamando giurisprudenza di legittimità e orientamenti ABF a sostegno delle proprie affermazioni, e ha osservato che la responsabilità fatta valere in questa sede è di tipo contrattuale, derivante dalla convenzione di assegno. Con specifico riferimento all eccezione di tardività della denuncia, la ricorrente ha rappresentato che, a causa di età avanzata, condizioni fisiche, basso livello di scolarizzazione e formulazione (da lei non facilmente comprensibile) delle comunicazioni della banca, ella aveva affidato a persona di sua fiducia, tra l altro, ogni compito di gestione della corrispondenza, compresa quella inviatale dalla resistente; detta persona, risultata poi essere il beneficiario degli assegni oggetto di contestazione, aveva peraltro occultato buona parte della corrispondenza destinata alla ricorrente, compresi gli estratti conto periodici. Parte attrice ha quindi descritto in dettaglio le circostanze che la hanno portata a prendere contezza delle operazioni poste in essere dalla persona menzionata, e le modalità di presentazione di una querela a carico di quest ultima. In proposito, ha osservato che la propria condotta, improntata alla più assoluta buona fede, non costituirebbe (grave) inosservanza del grado di diligenza richiesto al correntista; e ha altresì lamentato un ulteriore profilo di responsabilità dell intermediario, osservando che l inusualità del ricorso allo strumento dell assegno e la straordinaria frequenza di emissione degli assegni contestati rispetto alle abitudini della ricorrente (cliente nota al personale della filiale [ ]) e [il] sostanziale azzeramento del conto corrente [a seguito dell incasso degli assegni] avrebbero dovuto convincere [la banca] quanto meno a informare la cliente, in considerazione dell obbligo di notiziare il correntista delle operazioni presentanti elementi di anomalia e potenzialmente idonee a lederne l interesse. Con memoria integrativa presentata il 12/10/2013 a seguito di provvedimento del Presidente del Collegio in data 11/09/2012, parte ricorrente ha specificato che il procedimento penale menzionato era ancora pendente dinanzi alla Procura della Repubblica competente per territorio, allegando un provvedimento di comunicazione della richiesta di proroga del termine per le indagini preliminari datato 10/08/2013. In proposito, la ricorrente per il tramite dell avvocato ha osservato che non si può affermare sussistere nella fattispecie alcuna ipotesi di litispendenza, connessione o comunanza tra il procedimento penale in questione e il procedimento davanti all ABF. A supporto di tale affermazione ha rappresentato che le due azioni non sono identiche: il procedimento penale riguarda la sola figura del soggetto beneficiario degli assegni contestati, unico indagato, e non coinvolge la banca resistente; non è stato paventato alcun coinvolgimento del personale della banca né alcuna responsabilità dell intermediario ex d. lgs. 231/2001; mentre il procedimento avanti all ABF, di natura civile, ha per oggetto una pretesa avanzata direttamente ed esclusivamente nei confronti della banca convenuta, per condotte ad essa esclusivamente attribuibili e quindi aliena rispetto a quella attualmente avanzata o potenzialmente avanzabile in sede penale. Pag. 3/7

3 Ancora, i due procedimenti vertono su elementi di fatto assolutamente diversi tra loro, rispettivamente quello penale sulla indebita appropriazione di somme altrui attraverso la falsificazione di titoli di credito, unitamente ad altre condotte criminose, e quello avanti all ABF sull omesso o negligente controllo circa la corrispondenza di alcune firme di traenza allo specimen di firma. La condotta contestata alla convenuta non è dipendente e neppure influenzata da quella contestata all indagato, e l accertamento dell una non dipende dall accertamento dell altra. Inoltre, i due procedimenti sono finalizzati a ottenere provvedimenti diversi: la condanna a una sanzione penale da un lato, la restituzione di somme di denaro dall altro. Non sussiste identità tra i due procedimenti dal punto di vista soggettivo, in quanto parte comune è la sola ricorrente, né identità di causa petendi, in quanto la richiesta avanzata in sede penale si fonda sull eventuale commissione di reati da parte dell indagato mentre quella proposta davanti all ABF si fonda sulla dedotta responsabilità contrattuale della banca convenuta. Quanto al petitum, ai sensi dell art. 78 c.p.p. esso non è menzionato tra gli elementi necessari a pena di inammissibilità dell atto di costituzione di parte civile nel processo penale, costituzione peraltro non intervenuta alla data di produzione della memoria integrativa. La irrilevanza della pendenza del procedimento penale più volte richiamato ai fini della competenza dell ABF non viene messa in dubbio neppure alla luce della [ ] pronuncia del Collegio di Coordinamento n del 23 novembre 2012 : esclusa per quanto già esposto l identità delle domande, neppure vi sarebbe connessione impropria, che la più autorevole dottrina processualcivilistica descrive come una connessione per identità di questioni di fatto o di diritto: l ABF, infatti, è chiamato non ad accertare se le firme di traenza in parola siano state o meno contraffatte e se lo siano state dal querelato, bensì a valutare la riconoscibilità ictu oculi o meno delle discrepanze tra le firme contestate e lo specimen, alla luce di quel particolare grado di diligenza e conoscenza tecnica che si richiede al bancario. Se la ratio della norma delle Disposizioni sul procedimento ABF sulla litispendenza è quella di evitare un contrasto tra decisioni assunte nelle due sedi, tale pericolo non si configurerebbe in alcun modo nel caso in questione. Parte attrice ha infine osservato che nel sistema processuale italiano, sia in caso di connessione impropria che di comunanza parziale di elementi da due o più azioni o cause, l eventuale disarmonia delle decisioni è tranquillamente tollerata dall ordinamento, e che una eventuale decisione di irricevibilità del ricorso davanti all ABF si risolverebbe in un provvedimento distonico rispetto alle regole del sistema processuale nonché eccessivamente penalizzante per la ricorrente. La ricorrente ha quindi chiesto che il Collegio, accertata la manifesta e riconoscibile apocrifia delle firme di traenza apposte sugli assegni contestati, condanni la resistente a risarcirle la somma complessiva di ,00 ovvero quella diversa che risultasse di giustizia all esito del procedimento, oltre agli interessi dovuti; nonché a rifondere le spese legali sostenute dalla ricorrente, stante la necessità di avvalersi dell assistenza di un legale per superare le resistenze dell intermediario all accoglimento delle sue richieste, rimettendosi per la quantificazione di tali spese all equa valutazione del giudicante. L intermediario ha presentato le proprie controdeduzioni tramite il Conciliatore Bancario Finanziario il 30/07/2013, evidenziando preliminarmente che, essendo pendente un procedimento penale instaurato a seguito di denuncia presentata dalla ricorrente, concernente l operatività del conto corrente oggetto del ricorso, sussisterebbero i presupposti per dichiarare l inammissibilità del ricorso, in conformità a quanto affermato dal Collegio di Coordinamento con decisione n. 3961/2012. Pag. 4/7

4 Nel merito, la resistente ha osservato, richiamando alcuni orientamenti dei Collegi ABF, che l obbligo di verifica cartolare della regolarità del titolo o dell apocrifia della sottoscrizione da parte del banchiere si sostanzia nella verifica ictu oculi della non manifesta difformità tra la firma apposta sull assegno e lo specimen di firma depositato. A nulla rileverebbe, pertanto, la perizia grafologica prodotta dall attrice: la valutazione della condotta della banca nell adempimento del dovere di verifica della regolarità degli assegni negoziati non può essere effettuata avendo come parametro di riferimento una perizia grafologica, posto che il banchiere non è un perito grafologico. Nel caso in esame, ad avviso della convenuta, le firme apposte sui titoli contestati non sarebbero con <<patente evidenza>> difformi dalla firma depositata dalla [ricorrente]. Inoltre, anche le firme apposte dalla ricorrente sul documento con cui delega la propria figlia a operare sul conto corrente in questione e le firme apposte nella documentazione relativa al ricorso, non contestate, presenterebbero rispetto allo specimen depositato presso la banca delle lievi variazioni, che possono essere imputate all effetto del trascorrere del tempo e a quegli stessi elementi citati e confermati dallo stesso legale di controparte quali cause della delega a terza persona della gestione del conto corrente e della corrispondenza ad esso afferente. In proposito, l intermediario ha osservato che gli assegni contestati vanno dal 2010 al 2012, e che sottili variazioni nella grafia di firme che si susseguono nel tempo, oltreché essere comuni a tutte le persone, sono ancora più frequenti in persone anziane, che nel tempo abbiano sofferto di un peggioramento della loro salute psicofisica. La banca ha ancora rappresentato che i dipendenti della banca che si trovavano a operare con la figlia della ricorrente e il compagno di questa non avevano motivo di ritenere che questi ultimi, persone note e ritenute [ ] di fiducia della ricorrente come più volte ribadito nel ricorso, agissero contro gli interessi della titolare; e che alla luce di ciò l intermediario deve ritenersi avere usato, nell attività di negoziazione degli assegni contestati, la diligenza richiesta dalla professione svolta, ricevendo disposizioni da persone incaricate dall intestataria dei rapporti coinvolti a gestire i suoi affari e di sua fiducia, e verificando la conformità delle firme e la loro non manifesta difformità rispetto allo specimen. Inoltre, ha proseguito la resistente, constatando nel tempo che la disponibilità del conto corrente oggetto di reclamo andava affievolendosi, i suoi funzionari hanno tentato più volte di contattare la figlia della ricorrente, delegata a operare sul conto corrente e indicata dalla titolare come referente per eventuali questioni inerenti lo stesso, per un incontro chiarificatore, non da ultimo in data 19/9/2012, senza tuttavia che la stessa si fosse mai recata in filiale per gli incontri richiesti. Ad avviso dell intermediario, la ricorrente o chi ne avesse la cura qualora la stessa fosse di fatto incapace avrebbe tenuto una condotta negligente nella gestione dei propri rapporti finanziari, essendo onere della persona intestataria del conto corrente la verifica tempestiva degli estratti conto al fine di rilevare eventuali irregolarità, così come è onere di chi si affida a persona terza per la gestione dei propri interessi verificarne l operato e l eventuale rispetto dei termini della procura. Nell integrazione alle controdeduzioni inoltrata il 17/01/2014 dopo avere ricevuto copia della menzionata memoria integrativa della ricorrente, la banca resistente ha richiamato la pronuncia del Collegio di coordinamento n. 3961/2012 specificamente nella parte in cui stabilisce che vi è irricevibilità del ricorso all ABF anche nel caso di semplice connessione impropria con una controversia pendente davanti all autorità giudiziaria, per cui sarebbe sufficiente che gli stessi fatti posti alla base della domanda sottoposta all Arbitro siano già oggetto di accertamento da parte dell autorità giudiziaria senza che occorra identità di petitum e di causa petendi, oltre che nella parte relativa all irrilevanza della costituzione di Pag. 5/7

5 parte civile della persona offesa. La banca ha anche evidenziato che la decisione n. 405/2010 del Collegio di Milano, che il Collegio di coordinamento ha posto alla base della pronuncia richiamata, aveva ad oggetto una controversia analoga a quella oggetto del l odierno ricorso. La resistente ha quindi chiesto al Collegio: in via preliminare, di dichiarare il ricorso irricevibile; in subordine, di non accogliere il ricorso in quanto infondato nel merito. DIRITTO La controversia attiene all accertamento della responsabilità della banca convenuta per la negoziazione, tra il 2010 e il 2012, di 14 assegni per un controvalore complessivo di ,00 recanti firma di traenza asseritamente apocrifa e difforme ictu oculi dallo specimen di firma depositato dalla ricorrente, correntista della stessa banca. È pacifico che è pendente un procedimento penale, in stato di indagini preliminari alla data di produzione della documentazione integrativa richiesta dal Presidente del Collegio (12/10/2013), nei confronti del beneficiario degli assegni, che risulta l unica persona indagata. Nella denuncia/querela e nella successiva integrazione, la ricorrente ha dato atto che alcuni prelievi di contante allo sportello citati nella querela erano stati regolarmente effettuati da persone a ciò autorizzate in forza di apposita delega, e ha chiesto che si procedesse solo in relazione al menzionato incasso di assegni con firma apocrifa, ipotizzando i reati di truffa (art. 640 c.p.), falsità in scrittura privata (art. 485 c.p.), e violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza (art. 616). Presso l intermediario resistente è stato conseguentemente eseguito il sequestro della documentazione relativa al conto corrente d appoggio degli assegni asseritamente falsificati. Ciò premesso, ritiene il Collegio che l eccezione pregiudiziale opposta dalla banca convenuta circa l applicabilità della Sez. I, par. 4, delle Disposizioni Banca d Italia sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari, per cui Non possono essere inoltre proposti ricorsi inerenti a controversie già sottoposte all autorità giudiziaria, sia meritevole di accoglimento, sì da doversi dichiarare la non procedibilità del ricorso. Secondo l interpretazione della norma appena menzionata formulata dal Collegio di coordinamento, n. 3961/2012, infatti, la soluzione che appare più conforme alla lettera ed allo spirito delle disposizioni della Banca d Italia è quella di escludere l ammissibilità del ricorso all ABF in tutti i casi in cui la controversia sia stata già sottoposta alla cognizione dell autorità giudiziaria, penale, senza che abbia alcun rilievo se sia avvenuta o possa avvenire la costituzione di parte civile, e anche se tra le due controversie sussiste una connessione impropria, cioè una comunanza parziale e non una identità delle domande, come insegna la costante giurisprudenza di legittimità. Da ciò deriva che è sufficiente che i fatti storici sottoposti all attenzione dell ABF coincidano con quelli su cui verte l indagine della Procura della Repubblica competente (pur laddove sia diversa la prospettiva qualificatoria dei fatti stessi), avuto riguardo alla necessità di evitare conflitti e distonie tra quanto sia accertato dall ABF e quanto sia accertato nell ambito di un procedimento giudiziale penale o civile. A tale insegnamento si è stabilmente conformato il Collegio di Milano (v. le pronunce n. 3764/2013, n. 5005/2013, n. 504/2014), e non vi è certo motivo di abbandonarlo, essendo in specie evidente che nel caso in esame l accertamento dell autorità giudiziaria penale circa la falsità o meno delle firme apposte sugli assegni contestati dalla ricorrente, quando diverrà definitivo, sarà Pag. 6/7

6 idoneo a incidere sulle valutazioni che il Collegio ABF potrà solo allora essere chiamato a svolgere circa la diligenza dell intermediario. PER QUESTI MOTIVI Il Collegio dichiara la non procedibilità del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 7/7