IL COLLEGIO DI MILANO. - Prof.ssa Avv. Diana V. Cerini Membro designato dalla Banca d'italia

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1 IL COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: - Prof. Avv. Antonio Gambaro Presidente - Prof.ssa Avv. Diana V. Cerini Membro designato dalla Banca d'italia - Prof. Avv. Giuseppe Santoni Membro designato dalla Banca d'italia - Dott. Gian Luca Greco Membro designato dal Conciliatore Bancario Finanziario (Estensore) - Prof. Avv. Alberto Monti Membro designato da Confindustria di concerto con Confcommercio, Confagricoltura e Confartigianato nella seduta del 15 novembre 2012, dopo aver esaminato: il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica. FATTO La ricorrente, nell esporre la vicenda che ha dato origine al contenzioso in esame, dichiara di aver presentato all incasso, il 30/6/2011 presso intermediario terzo, un assegno bancario tratto da società sua cliente sulla banca convenuta, dell importo di Euro ,32, a titolo di pagamento parziale di due fatture emesse dalla stessa società ricorrente. Essa riferisce inoltre che la banca trattaria, odierna parte resistente, non ha negoziato l assegno interpretando la data apposta come 30/06/2019, anziché 30/06/2011, adducendo quindi come motivazione: «assegno recante data di emissione errata/irregolare». La ricorrente precisa, al proposito, che [l ]interpretazione di [parte resistente], diversa dagli intendimenti del cliente che con detto assegno onorava le proprie scadenze, risulta in Pag. 2/6

2 contrasto anche con la regolare compensazione effettuata dall apposita Stanza di Milano in data 1/7/2011 e che, pur non trattandosi di assegno post-datato, quand anche [parte resistente] avesse voluto ritenerlo tale, secondo quanto previsto dall art. 31 R.D. 1736/1933 la data successiva (postdatazione) non induce di per sé la nullità dell assegno bancario, ma comporta soltanto la nullità del relativo patto, richiamando al riguardo la sentenza della Cassazione n. 2160/2006, nonché la decisione della Corte di legittimità n. 627/1978 sulla presunzione di buona fede del prenditore del titolo al momento in cui lo presenta all incasso. La ricorrente lamenta infine che dalla condotta della convenuta è derivato un evidente danno per [la stessa ricorrente], che non ha beneficiato del regolare incasso dell importo di ,32, né del protesto nel caso di mancanza di fondi, situazione ben possibile stanti le crescenti difficoltà finanziarie della società traente. La società ricorrente chiede quindi all ABF di intimare alla [banca convenuta] il pagamento dell assegno per ,32 o in mancanza di fondi alla data del , di procedere al protesto, accollandosi i relativi oneri. Nelle proprie controdeduzioni la banca resistente riepiloga i fatti all origine della vertenza come segue: a) la banca negoziatrice ha inviato in data 1/7/2011 l assegno [controverso] (F.P. fuori piazza) alla Stanza di Compensazione di Milano ; b) il 5/7/2011 la banca convenuta ha inoltrato alla suddetta banca negoziatrice comunicazione di storno con causale 75 cioè data emissione errata/irregolare ; c) il 6/7/2011 la stessa resistente ha valorizzato nelle proprie procedure interne l assegno impagato quale operazione eseguita correttamente ; d) il 19/7/2011 la banca convenuta ha provveduto all invio del titolo alla corrispondente. Nel merito, ribadito che sull assegno risulta chiaramente una data di emissione futura ( ), l intermediario convenuto fa richiamo alla normativa fiscale ed alle prassi che si sarebbero dovute seguire qualora il beneficiario si fosse reso conto della data postuma, osservando quanto segue: i) nel caso di presentazione dell assegno alla banca trattaria (odierna parte convenuta), si sarebbe configurata l ipotesi di presentazione del titolo «a vista» che avrebbe comportato l obbligo per [la stessa resistente] di pagare o protestare, consentendo di procedere alla regolarizzazione fiscale con addebito a carico del traente o del beneficiario, sussistendo nei confronti dei medesimi un obbligazione solidale connessa all illecito fiscale commesso ; ii) nell ipotesi di negoziazione dell assegno presso intermediario terzo, com è avvenuto nella vicenda de qua, il titolo non può essere accolto in pagamento se non sia stato preventivamente regolarizzato fiscalmente dal beneficiario prima di essere negoziato dalla corrispondente e, conseguentemente, non può essere applicata la normativa CAI. L intermediario convenuto ricorda infine che la società ricorrente, per recuperare gli importi dovuti, può agire cartolarmente nei confronti del traente indipendentemente dall elevazione del protesto o dall apertura della pratica CAI, non dovuta nel caso in esame e conclude affermando la correttezza del proprio operato. La banca convenuta ha quindi chiesto all ABF di voler respingere il ricorso. In punto di fatto il Collegio ha preliminarmente proceduto all esame della fotocopia dell assegno contestato al fine di verificare se l anno di emissione fosse 2011 o L esame ha lasciato ampi spazi di incertezza, per cui, in assenza di perizie tecniche di parte, il Collegio ha ritenuto non vi fossero elementi sufficienti per propendere per una o l altra delle tesi avanzate dalle parti. Pag. 3/6

3 DIRITTO Nel caso in esame la società ricorrente richiede all ABF di intimare alla [banca convenuta] il pagamento dell assegno per ,32 o in mancanza di fondi alla data del , di procedere al protesto, accollandosi i relativi oneri. La controversia, insorta tra la beneficiaria dell assegno bancario e la banca trattaria, verte sulla restituzione di un titolo di credito emesso per l importo di euro ,32 e reso impagato dalla banca trattaria per data emissione errata/irregolare, in quanto, a dire della stessa banca, riportante la data (futura) del 30/06/2019. La società ricorrente adduce la mancata osservanza, da parte della banca trattaria resistente, del disposto di cui all art. 31 Legge assegni e lamenta la conseguente perdita di una significativa somma di denaro (Euro ,32) ovvero, nel caso la traente non avesse disposto di fondi sufficienti al momento della presentazione del titolo per l incasso (eventualità prospettata dalla stessa ricorrente stanti le crescenti difficoltà finanziarie della sua cliente), di non aver potuto beneficiare degli effetti della levata del protesto ai fini del recupero del suo credito. Il Collegio ritiene che così precisata la domanda della ricorrente valga come richiesta di una somma a titolo di risarcimento del danno. La banca trattaria motiva la propria condotta, già in sede di reclamo, sulla base della mancata previa regolarizzazione fiscale dell assegno controverso ed osserva altresì che l azione cartolare nei confronti della traente compete indipendentemente dall elevazione del protesto o dall apertura della pratica CAI. Ora, anche ammesso (e non concesso) che la data di emissione dell assegno fosse il 30/06/2019, deve chiedersi se sia stato legittimo il rifiuto della banca trattaria di provvedere al pagamento per l asserita irregolarità della data di emissione. In verità, l emissione di un assegno post-datato al di fuori dell ipotesi prevista dall art. 121 del R.D. 1736/1933 non dà luogo alla nullità del titolo di credito, ma soltanto del patto di postdatazione in quanto in frode alla legge, che conferisce all assegno funzione di mezzo di pagamento e non di credito. Ne consegue che l assegno postdatato, non diversamente da quello regolarmente datato, deve considerarsi venuto ad esistenza come titolo di credito e mezzo di pagamento nel momento stesso della sua emissione, coincidente con il distacco dalla sfera giuridica del traente e con il passaggio nella disponibilità del prenditore (Cass., 3 marzo 2010, n. 5069, Cass., 6 giugno 2006, n , Cass., 31 gennaio 2006, n. 2160; Cass., 25 maggio 2001, n. 7135, Cass., 30 maggio 1996, n. 5039, Cass., 11 maggio 1991, n nonché, tra le pronunce dell ABF, Collegio di Napoli, decisione n del 24 ottobre 2011). È quindi espressamente consentita la presentazione immediata dell assegno post-datato per il pagamento a vista (ex art. 31, 2 comma, R.D. 1736/1933), residuando delle implicazioni di natura fiscale (applicazione all assegno dell imposta prevista per le cambiali) e sull efficacia di titolo esecutivo (in prevalenza negata anche a seguito di regolarizzazione nel bollo), che però non impediscono alla banca trattaria di provvedere al pagamento o, in caso di mancanza di fondi, di inviare il titolo al protesto ed avviare la procedura per l' iscrizione del nominativo nella Centrale di Allarme Interbancaria (CAI). Accertata l illegittimità del rifiuto della banca trattaria resistente, il Collegio ritiene, in sintonia con la giurisprudenza della Suprema Corte (ex multis, Cass., S.U., 26 giugno 2007, n ), che l obbligo posto a carico del banchiere dall art. 31 del R.D. 1736/1933 costituisca un obbligazione ex lege, riconducibile, in base all art c.c., ad ogni altro atto o fatto idoneo a costituire fonte di obbligazione in conformità dell ordinamento giuridico, alla cui violazione consegue il diritto al risarcimento a favore del danneggiato. Pag. 4/6

4 Tale conclusione non è posta in discussione, peraltro, dall obiezione sollevata dalla banca trattaria, ad avviso della quale la mancata levata del protesto ed apertura della pratica CAI non sarebbe idonea a pregiudicare l esercizio dei diritti da parte del prenditore nei confronti del traente, secondo quanto previsto dall art. 45 del R.D. 1736/1933. (cfr. fra le ultime le decisioni n. 2791/11, 1635/11 e 15 protesto al solo fine di legittimare le azioni cartolari di regresso contro gli ulteriori giratari e che la mancata levata non importi decadenza dall azione di regresso contro altrettanto certo che la funzione del protesto non è soltanto quella di impedire la decadenza dalle azioni di regresso eventualmente esperibili, ben potendo esso venir levato, del tutto legittimamente, anche al solo scopo di far attestare, i ad indurre l insolvente a far fronte alla propria obbligazione per evitare il segnale socioeconomico negativo che il protesto rappresenta. A ciò deve aggiungersi il fatto, non trascurabile, che il rifiuto della banca trattaria di eseguire l ordine impartito dal traente dell assegno adducendo l irregolarità della data di emissione ha impedito anche l avvio della procedura di segnalazione in CAI, che notoriamente ha l analogo effetto di spingere il traente verso un sollecito pagamento dell assegno, al fine di evitare la corresponsione degli interessi e della penale prevista in caso di adempimento tardivo o, in mancanza, la revoca di sistema delle convenzioni di assegno. Infine, la condotta illegittima della banca trattaria ha frustrato il vincolo di destinazione della provvista sorto nei confronti del traente con l emissione dell assegno, che, a seguito della circolazione e della presentazione alla banca trattaria, assume un rilievo che non può più essere limitato alle parti contraenti ma si estende anche nei confronti del prenditore, che ha ricevuto l assegno nel presupposto dell esistenza dell ordine di pagamento impartito dal traente alla banca e del suo adempimento. Se è vero che il Collegio non ha elementi circa l esistenza di sufficienti fondi disponibili alla data della presentazione dell assegno per il pagamento, è indubbio che, anche ammesso il caso contrario, il comportamento della banca trattaria abbia quanto meno impedito alla società ricorrente di accertare tempestivamente la presenza o meno di detti fondi ed assumere le iniziative più opportune per il recupero del proprio credito o per l interruzione di eventuali ulteriori forniture di merci. Ne consegue che, pur non avendo pregiudicato, in astratto, i diritti della società ricorrente, la condotta della banca trattaria resistente ha comunque sensibilmente ridotto le chances di recupero del credito portato dal titolo (in questo senso v. anche la decisione di questo Collegio n del 21 dicembre 2011). La misura del pregiudizio subito dalla ricorrente non può ricondursi al valore facciale del titolo non onorato, dato che, in primo luogo, ai sensi dell art. 4 del R.D. 1736/1933, l assegno bancario non può essere accettato dalla banca trattaria convenuta. In ogni modo, la perdita di un opportunità è fatto la cui capacità lesiva soprattutto laddove non vi è la prova, come nel caso di cui si discute, che il comportamento dell intermediario sia stato doloso o collusivo con gli interessi del traente va valutata in ragione delle concrete utilità che il suo sfruttamento avrebbe potuto assicurare e che non può tradursi nel mero accollo, sul soggetto responsabile, dell intero pregiudizio economico subito dal danneggiato. Tenuto conto di quanto sopra, il Collegio stima in via equitativa il danno da perdita di chance connesso alla condotta illegittima della banca trattaria resistente nella misura del dieci per cento del valore facciale dell assegno contestato, ossia euro Pag. 5/6

5 P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso e dispone che l intermediario corrisponda alla ricorrente la somma di 5.040,00, equitativamente determinata. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e alla ricorrente la somma di 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6