COLLEGIO DI NAPOLI. Membro designato dalla Banca d'italia. (NA) FAUCEGLIA Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari

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1 COLLEGIO DI NAPOLI composto dai signori: (NA) MARINARI (NA) CARRIERO (NA) SANTAGATA DE CASTRO Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (NA) FAUCEGLIA Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (NA) SCOTTI Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore SCOTTI ANNA Nella seduta del 09/02/2016 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO La questione oggetto della controversia attiene all accertamento del diritto del ricorrente alla liberazione dalla garanzia fideiussoria e alla cancellazione della segnalazione dalla Centrale dei Rischi presso la Banca d Italia. Con ricorso presentato il 2 ottobre 2015, con l assistenza di un difensore preceduto da reclamo del 19 gennaio 2015, riscontrato dall intermediario il 10 febbraio il ricorrente ha esposto che, in data 28 luglio 2008, prestava insieme ad altri due garanti - una fideiussione a favore della resistente per garantire l esposizione debitoria di una s.r.l., di cui deteneva anche alcune quote. Successivamente, con atto del 15 luglio 2010, cedeva la propria partecipazione nella suddetta s.r.l. e, contestualmente, un terzo si assumeva l onere della fideiussione prestata dal ricorrente, obbligandosi a notificare all intermediario l avvenuto accollo della garanzia. Tuttavia, quest ultimo non provvedeva a Pag. 2/7

2 liberare il fideiussore, senza alcuna plausibile motivazione, e nonostante il fatto che la garanzia non avrebbe comunque subito alcuna diminuzione, dato che il patrimonio immobiliare dell accollante risulta in costante aumento. L intermediario, inoltre, non ha mai inviato comunicazioni relative al piano di ammortamento del debito garantito, né ha rispettato gli obblighi di informazione e trasparenza previsti dagli artt. 117 e 119 TUB; a causa di tale comportamento del creditore, in contrasto con la clausola generale di buona fede e correttezza, il fideiussore non è venuto a conoscenza dello stato di crisi della società debitrice e delle successive vicende che hanno poi condotto alla conclusione di una transazione con il debitore principale. In particolare, poi, l omessa comunicazione al garante dell aggravamento del rischio ha determinato l estinzione della fideiussione, ai sensi dell art cod. civ.. Il ricorrente ha contestato, infine, di essere stato iscritto nella Centrale dei Rischi della Banca d Italia (stato del rapporto garanzia non attivata ) senza aver ricevuto alcun preavviso di segnalazione; una iscrizione pregiudizievole che gli ha impedito di ottenere la concessione di una linea di credito. Insoddisfatto dell esito del reclamo si è rivolto all Arbitro bancario finanziario e ha chiesto di i) dichiarare la liberazione dalla fideiussione; ii) ordinare la cancellazione dalla Centrale dei Rischi presso la Banca d Italia della segnalazione pregiudizievole; iii) condannare l intermediario al risarcimento dei danni patiti quantificati in ,00; iv) disporre la refusione delle spese sostenute per la presentazione del ricorso. Nelle controdeduzioni, presentate l 11 novembre 2015, l intermediario ha precisato, quanto al rapporto principale, che, a seguito di numerosi inadempimenti, in data 14 aprile 2014 inviava atto di precetto alla società debitrice e ai fideiussori, con cui intimava il pagamento delle somme dovute entro dieci giorni; successivamente, perveniva a un accordo transattivo con il debitore il quale si obbligava a versare a saldo euro ,00. Ciò premesso, la resistente ha eccepito che l accollo della garanzia ha avuto una efficacia soltanto interna tra le parti, atteso di non avere mai acconsentito alla liberazione dell accollato. Nemmeno sussistono i presupposti dell art cod. civ., in quanto la transazione conclusa con la società debitrice non ha aggravato il rischio cui è sottoposto il garante, come confermato dal fatto che l accordo tende soltanto al recupero del credito, senza alcuna novazione del rapporto obbligatorio. Infine, per quanto concerne la segnalazione nella Centrale dei Rischia, l intermediario ha precisato che la sua classificazione come garanzia non attivata non ha alcun effetto pregiudizievole, di guisa che è parimenti infondata la domanda di risarcimento dei danni, peraltro nemmeno allegati e provati. L intermediario, infine, ha sostenuto di avere adempiuto agli obblighi informativi, sebbene, per quanto riguarda il ricorrente, le relative comunicazioni non sono andate a Pag. 3/7

3 buon fine. L istante ha depositato note di replica nelle quali, in riferimento a tale ultima circostanza, ha eccepito che le comunicazioni non gli erano inviate nell indirizzo di residenza, bensì ad un recapito errato, con conseguente responsabilità dell intermediario per negligenza. Ha, quindi, ribadito che la liberazione dalla fideiussione in conseguenza dell accollo della garanzia è dovuta per la cospicua garanzia patrimoniale offerta dall accollante e che, per altro profilo, l accordo transattivo contiene clausole che rendono ben più gravosa la posizione del fideiussore. Ha insistito ancora per l illegittimità della segnalazione, stante anche la violazione dell obbligo di preavviso. L intermediario ha riscontrato le deduzioni integrative con ulteriori note, nelle quali ha ulteriormente sottolineato che la liberazione dell accollato non è configurabile come atto dovuto dal creditore, e non è soggetto nemmeno ad un obbligo di motivazione del proprio rifiuto. Mentre, per quanto riguarda l accordo transattivo, non si può dubitare che la dilazione nei pagamenti rappresenti un vantaggio anche per il fideiussore, atteso che il creditore avrebbe potuto richiedere l immediata restituzione delle somme dovute e in caso di mancato pagamento procedere all escussione delle garanzie. Infine, la segnalazione, ai sensi della Circolare Banca d Italia n. 139/91 Cap. 2, sez. 2, par. 3, deve essere effettuata automaticamente a seguito del rilascio della garanzia. DIRITTO Il ricorrente ha chiesto al Collegio di pronunciarsi, innanzitutto, sul diritto ad ottenere la liberazione dalla garanzia fideiussoria prestata a favore dell intermediario, in primo luogo per l accollo di un terzo. Nella ricostruzione del fatto, si deve innanzitutto rilevare che dalla documentazione prodotta emerge che le parti avevano concluso, in realtà, un accollo interno, peraltro comunicato all intermediario solo a valle dell insorgere della controversia tra le parti, in data 19 gennaio Ciò premesso, va richiamata quindi la disciplina dell accollo, in forza della quale, ai fini della liberazione del debitore originario, è necessaria non solo l adesione del creditore, ma anche la pattuizione avente ad oggetto la liberazione del debitore originario come condizione espressa della stipulazione ovvero la dichiarazione espressa del creditore di liberarlo (art cod. civ.): come ripetutamente ricordato anche da questo Collegio la convenzione di accollo che si configura come un contratto a favore del creditore, riconducibile dunque, almeno nell opinione della prevalenza degli interpreti, al paradigma del contratto a favore di terzo - produce come Pag. 4/7

4 effetto tipico solo quello di aggiungere al debito dell accollato anche l obbligazione dell accollante, ma non vale anche automaticamente a liberare il primo, l effetto liberatorio nei confronti del debitore accollante producendosi solo in presenza di una espressa manifestazione di volontà del creditore beneficiario della pattuizione; e ciò del resto in coerenza con la regola generale per cui il contratto stipulato inter alios (com è appunto la convenzione di accollo, che è sottoscritta solo dal debitore accollato e dal terzo accollante, ma senza la partecipazione del creditore) può produrre a favore di chi vi rimane estraneo solo effetti favorevoli e giammai effetti svantaggiosi (ex pluribus ABF Napoli decisione n. 1207/2010; conforme n. 2904/2014, e nella giurisprudenza di legittimità Cass. 24 giugno 2009, n ). Per altro verso, il ricorrente ha invocato l estinzione della fideiussione per la sussistenza dei presupposti dell art cod. civ., assumendo che l accordo transattivo stipulato dall intermediario, a valle dell intimazione a rientrare dall esposizione debitoria con atto di precetto notificato al debitore e ai garanti, si sarebbe realizzato con la sostanziale concessione di un nuovo finanziamento. In realtà, dal testo della transazione contenuta nella lettera del 10 novembre 2014, risulta che l intermediario ha concesso la remissione del debito, derivante dal mutuo n. [ ], dietro versamento a saldo e stralcio di ,00 da versarsi nelle seguenti modalità, con la precisazione di non voler attribuire all accordo alcun effetto novativo; non vi è alcun elemento che autorizzi a ritenere che il debitore principale sia stato destinatario di un nuovo finanziamento, avendo, invece, goduto di una remissione parziale del debito e di una rinegoziazione di elementi accessori, quali la rateizzazione e le scadenze dei pagamenti. Un insieme di condizioni che in mancanza di una diversa e univoca prova incombente sul ricorrente (Cass. 23 maggio 2005, n ) non evidenzia nemmeno un peggioramento dell oggetto e delle condizioni della fideiussione. Proprio recentemente il Tribunale di Milano, nella sentenza del 28 luglio 2015 ha affermato, in una fattispecie sovrapponibile al caso in decisione, che la gestione del rapporto con la debitrice principale dopo la data di scadenza dell'apertura di credito garantita non ha comportato un aggravamento in senso proprio della esposizione della debitrice principale, in particolare né essendo state concesse nuove aperture di credito né essendo stato tollerato un ulteriore sconfinamento di quella originaria, ma, al contrario, la convenuta avendo escusso tempestivamente la debitrice principale ed i garanti ed avendo poi accettato i due successivi piani di rientro proposti dalla correntista nel tentativo di favorire il rientro autonomo della debitrice, così realizzando una gestione del rapporto da valutare ex ante: né irragionevole né connotata in danno dei garanti, ma invece idonea alla sistemazione della esposizione, (...). E, del Pag. 5/7

5 resto, a riprova della conclusione cui si è pervenuti, può ancora osservarsi come l'attrice neppure abbia prospettato una situazione patrimoniale della debitrice principale tale per cui, ove la banca non avesse dato seguito ai piani di rientro del 2010 e del 2011 ma avesse posto in essere immediate iniziative giudiziali nei confronti della debitrice principale sfocianti in titoli anche provvisoriamente esecutivi, condotta quest'ultima che in sostanza l'attrice rimprovera appunto alla convenuta di aver omesso, le possibilità di soddisfazione della convenuta avrebbero potuto essere migliori di quelle dipendenti dalla parziale esecuzione dei piani di rientro, con conseguente maggior alleggerimento dell'obbligazione di garanzia: ed, anzi, dal complessivo materiale probatorio sono ricavabili indici in senso contrario, con conseguente valutazione della condotta della convenuta quale di per sé non pregiudizievole per i garanti. Va anche aggiunto che la clausola contrattuale invocata dal ricorrente l art. 7, capo B, del contratto di finanziamento a tenore della quale la dilazione di pagamento può essere concessa previa semplice preventiva comunicazione scritta ai garanti, indica che nel rapporto con il garante non è ritenuta necessaria una autorizzazione, ma è sufficiente una comunicazione. Profilo diverso è quello delle conseguenze della violazione di un simile obbligo, giacché nel caso di specie non risulta che l intermediario abbia mai provveduto a inviare comunicazioni al ricorrente non solo relativamente all accordo transattivo, ma anche precedentemente alla stipula di tale atto e relativamente all andamento del rapporto obbligatorio: infatti, emergono dalla stessa documentazione presentata dalla resistente i tentativi di inoltro postale con esito negativo, peraltro indirizzati a un domicilio non corrispondente a quello reale del ricorrente, né a quello dichiarato negli atti contrattuali. A tale proposito, è noto come sia tuttora aperto il dibattito sull estensione al fideiussore degli obblighi di informazione dell intermediario nei confronti della clientela descritti negli artt. 119 ss. t.u.b., che vede contrapposta la tesi a favore dell applicabilità, sul presupposto che la disposizione riguarda tutti i contratti di durata (ABF Milano decisione n. 4986/2014), a quella opposta che si fonda sulla diversità della situazione tra debitore e garante nel rapporto con l intermediario, nonché su un onere del secondo di assumere dal debitore le informazioni necessarie (Cass. 9 novembre 2007, n ; ABF Roma decisione n. 665/2015); nel caso di specie, tuttavia, il punto dirimente è che la violazione dei doveri di informazione non appare suscettibile di inficiare la validità della fideiussione perché esula dal perimetro della fattispecie dell art cod. civ. La prima domanda formulata dal ricorrente, e tendente ad ottenere la liberazione dalla fideiussione, non merita accoglimento. Nel secondo capo delle conclusioni del ricorso, l istante ha chiesto conseguentemente di ordinare all intermediario la cancellazione della segnalazione nella Pag. 6/7

6 Centrale dei Rischi presso la Banca d Italia, inquadrandola quale effetto della liberazione; tuttavia, dalla lettura della causa petendi emerge diversamente che oggetto di contestazione è il mancato preavviso della segnalazione al debitore. Sul punto, però, le censure del ricorrente non colgono nel segno, giacché l intermediario si è attenuto alle indicazioni della Circolare della Banca d Italia n. 139/91, secondo cui la segnalazione del garante, che va compresa nella categoria di censimento denominata garanzie ricevute, cessa quando si estingue l obbligazione del garante oppure quando viene meno il rapporto garantito (così nel Cap. II, sez. II, par. 3); in concreto l evidenza depositata dall intermediario espone una segnalazione con codice identificativo 179, che corrisponde, quindi, alla garanzia non attivata, di guisa che, la segnalazione appare legittima. E non può in alcun modo essere pregiudizievole per il ricorrente, giacché non fa che attestare l esistenza di una obbligazione di garanzia, ma non anche una ipotetica qualità di cattivo pagatore. Pertanto, anche sotto tale profilo, il ricorso deve essere rigettato. Non merita accoglimento, infine, la domanda di risarcimento dei danni, in quanto, anche a prescindere dall insussistenza di responsabilità dell intermediario, il ricorrente non ha allegato e provato l esistenza del danno, necessaria anche ai fini di una liquidazione equitativa, come quella richiesta. Il Collegio non accoglie il ricorso. P.Q.M. firma 1 IL PRESIDENTE Pag. 7/7